Par olivier-louis.seguy le 18/04/11

Sous ce titre, l'auteur a publié l'article paru dans Actuel-avocat ainsi qu'un livre édité par Stock, dans la collection Parti pris.

30/08/2010 - Vie des barreaux - Actuel-avocat La rage sécuritaire

Christian Charrière-Bournazel, ancien bâtonnier du barreau de Paris, répond à la tribune de Michèle Alliot-Marie, ministre de la justice et des libertés, publiée le 23 août dans les colonnes du Figaro.

Les Français se sont réjouis de l'arrêt prononcé le 30 juillet dernier par le Conseil constitutionnel déclarant plusieurs articles de lois inscrits dans le code pénal contraires à notre Constitution en ce qu'ils portent atteinte aux libertés fondamentales et aux droits de la défense.

Un projet "pire" que les lois actuellement en vigueur

La Chancellerie qui n'avait rien fait pour rendre nos gardes-à-vue conformes au droit européen issu des arrêts de la Cour de Strasbourg, allant jusqu'à prétendre qu'ils ne s'appliquaient pas à la France, a osé dire publiquement que cet arrêt confirmait la pertinence de son projet de réforme de la procédure pénale. C'est faux. Le projet est pire que les lois actuellement en vigueur telles que vient de les condamner le Conseil constitutionnel ! J'attends d'ailleurs une réponse argumentée sur ce point.

Madame le ministre d'État, garde des sceaux, "ministre de la justice et des libertés" (sic !), a écrit dans les colonnes du Figaro, daté du 23 août 2010 : "Il n'est pas de démocratie sans respect des règles inscrites dans les lois votées par les élus du peuple".

Certes ! Sauf si la loi est injuste parce que contraire aux normes juridiques inscrites dans la Constitution, dans les Déclarations des droits de la personne humaine, dans les conventions et les jurisprudences internationales auxquelles s'est soumis notre pays ... Un député socialiste, il y a trente ans, avait proclamé, du haut de la tribune de l'Assemblée, à l'intention de l'opposition, de droite à l'époque : "Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaires".

"Un long apologue de la politique sécuritaire"

Cette phrase avait été conspuée comme particulièrement choquante : elle revenait à nier qu'existe un ordre du droit supérieur aux fluctuations politiques et à l'alternance des majorités ; qu'un État ne demeure démocratique que s'il s'y conforme puisque cet ordre est fondé sur le respect de la personne humaine comme source et finalité de toute loi. Antigone opposait à la loi de Créon celle des dieux à laquelle il aurait dû se soumettre. La Révolution de 1789 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ont bouleversé l'ordre des pouvoirs : le roi a cessé d'être le mandataire de Dieu pour devenir le mandataire du peuple. Enfin est née la civilisation des droits de la personne humaine grâce à la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, reprise par la Déclaration européenne du 4 novembre 1950 et complétées, l'une et l'autre, par quantité de pactes internationaux, jusqu'à la Convention de Rome de 1998 instituant une Cour pénale internationale devant qui sont appelés à comparaître tous les auteurs de crimes de guerre, de génocides ou de crimes contre l'humanité, y compris les chefs d'État en exercice.

L'article de Madame le garde des sceaux est, en réalité, un long apologue de la politique sécuritaire du gouvernement auquel elle appartient sous l'autorité du président de la République et peut, sans être dénaturé, se résumer ainsi : ceux qui critiquent le gouvernement sont les complices des voleurs, des trafiquants et des agresseurs de policiers. Cette charge grossière se double d'un amalgame indigne d'une ancienne chargée de conférence à l'université de droit et titulaire de plusieurs doctorats. Elle assimile, en effet, la désobéissance civile, revendiquée par les avocats contre une directive européenne les obligeant à dénoncer leurs clients à l'incitation au meurtre de policiers proférée par un artiste.

"Est-il admissible (...) d'assimiler toute une communauté à quelques un de ses membres ?"

Je suis navré de constater une telle perte de sang-froid de la part d'une grande dame qui occupe et a occupé d'éminentes fonctions. Je serais horrifié qu'elle ait pensé un seul instant les phrases qu'elle a signées.

Notre société a un évident besoin de sécurité, surtout dans ses composantes les plus démunies et les plus faibles. Le respect de l'autre, en effet, doit être enseigné dès le plus jeune âge, dans le cercle familial et à l'école. Mais on ne saurait exiger de l'autre le respect si l'on ne commence par le respecter lui-même.

Peut-on considérer qu'ont été respectés des citoyens européens bénéficiant du Traité CE de 1957 et de tous ses pactes et protocoles successifs leur assurant la libre circulation dans les vingt-quatre États de l'Union, au moment où ils ont été renvoyés brutalement dans leur pays d'origine ?

Peut-on assimiler au respect dû à toute personne humaine le spectacle de femmes et d'enfants, que la misère avait contraints à s'expatrier, réduits à supplier la collectivité qu'on mette à leur disposition un terrain viable comme la loi l'exige ?

Est-il admissible, au regard de la civilisation des droits de la personne humaine, d'assimiler toute une communauté à quelques uns de ses membres, auteurs de délits, comme s'il existait une responsabilité collective ?

Le rappel de notre passé n'est pas injurieux, il est nécessaire : dans les années 30, près de 250.000 ressortissants de pays d'Europe de l'Est ont fui les pogroms, les persécutions et les discriminations pour trouver refuge en France. La plupart n'avait pas un sou, parlait à peine ou ne parlait pas notre langue. Ni les gouvernements d'avant 1936, ni celui du Front Populaire n'ont envisagé une seconde de les renvoyer dans leur pays d'origine. Ils venaient de Pologne, de Roumanie, de Hongrie. Nombre de leurs descendants font aujourd'hui honneur à la France. Je ne puis supporter l'idée que la France, aujourd'hui et demain, fasse honte à celles ou ceux de ces gens du voyage, venus d'Europe de l'Est, dont le fils ou le petit-fils sera peut-être un jour président de notre République.

Par olivier-louis.seguy le 17/12/10

LE PARISIEN Marc Lomazzi | 15.12.2010, 20h05 | Mise à jour : 20h19 La libéralisation des marchés du gaz et de l'électricité ne fait pas que des heureux. Loin de là. Les consommateurs sont même excédés par «le manque de lisibilité» du système, marqué par l'arrivée depuis 2007 d'une multitude d'opérateurs et les «pratiques commerciales déloyales» de plusieurs d'entre eux.

Conséquence, les réclamations écrites adressées à EDF, GDF Suez, Poweo et autres Direct Energie se sont littéralement envolées. De 30.000 à 40.000 en 2007, dernière année avant que le monopole d'EDF et de GDF ne vole en éclats, le nombre des réclamations écrites aux fournisseurs est passé à 350.000 en 2009. Elles ont donc été plus que multipliées par dix !

Et pour 2010, la tendance devrait être la même : déjà, à fin octobre, le nombre de plaintes parvenues sur le bureau du médiateur national de l'énergie - ultime recours pour les usagers qui n'arrivent pas à se faire entendre de leur fournisseur -, est en forte hausse : il s'établit à 15.000 réclamations sur dix mois, soit plus que pour l'ensemble de l'année 2009 qui s'était soldée par 14.000 réclamations. Conclusion du médiateur national de l'énergie : cette explosion du nombre de réclamations est «un signal extrêmement fort» du mécontentement des consommateurs.

Par olivier-louis.seguy le 28/06/10

Cette question est posée par un justiciable à la suite de l'expérience suivante:

-il recevait courant janvier 2008 une lettre formulaire "48SI" par laquelle lui était notifié le retrait de deux points à la suite de l'infraction du 15 février 2007, rappelé les précédentes pertes de points pour des infractions en date des 26 mars 2004 et 20 septembre 2005, était constaté le perte de validité de son permis de conduire et lui était enjoint de le restituer sous dix jours;

- n'ayant reçu aucun des éléments d'information prévus par la Loi, il saisissait le tribunal administratif le 8 mars 2008;

- l'administration concernée déposait un mémoire concluant au rejet de la requête sans justificatif à l'appui le 12 avril 2010;

- le tribunal saisi rendait son jugement le 17 juin 2010 annulant la décision contestée et donnait satisfaction au requerant, sans lui allouer la moindre indemnité au titre de l'art. L761-1 du Code de justice administrative.

A l'heure des économies applicables à tous les domaines, le justiciable qui se pose ainsi une telle question ne comprend pas qu'une juridiction, au regard de son budget de fonctionnement, puisse mettre deux ans pour constater que le dossier d'une administration est vide et encore trois mois de plus pour en tirer les conséquences. Dans ces conditions, son interrogation prend tout son sens et atteste du fossé qui sépare la JUSTICE d'un nombre toujours plus grands de justiciables.

Par olivier-louis.seguy le 20/02/10

Les remous provoqués par une cellule d'écoute dans un service de santé au travail du Morbihan ont obligé le Conseil de l'ordre, puis le directeur général du Travail à intervenir pour préciser la place et le rôle des médecins du travail dans la prise en charge des risques psychosociaux.

Peine perdue. En dépit des fortes réserves exprimées par la médecin-inspectrice régionale du travail (Mirt), le directeur régional du Travail de Bretagne a renouvelé l'agrément[1] de l'Association médicale interentreprises du Morbihan (Amiem), en mars dernier. Pourtant, la Dre Marescaux avait pointé des « dysfonctionnements lourds » au sein de la cellule d'écoute et de médiation mise en place par ce service de santé au travail. « Sauf à donner à la cellule un autre statut extérieur au service de santé, le service ne peut être agréé en l'état », concluait la Dre Marescaux.

Il est fréquent que les directeurs régionaux du Travail ne suivent pas les avis négatifs de leurs médecins-inspecteurs en matière de renouvellement d'agrément. Mais cette fois, l'affaire est sortie de son huis-clos habituel, avec, en procureur, le Syndicat national des professionnels de la santé au travail (SNPST) et, en juge de paix, le Conseil national de l'ordre des médecins. Au-delà de la cellule d'écoute et de médiation de l'Amiem, c'est le rôle et le périmètre d'intervention des médecins du travail dans ces fameuses cellules mises en place un peu partout en réponse à la montée des risques psychosociaux qui ont été au coeur du débat. Et qui ont donné lieu à une intervention du directeur général du Travail, venu préciser la doctrine dans un courrier dont nous avons pris connaissance.

Un dispositif pluridisciplinaire pour trouver des « solutions »

Au départ, en 2005, la cellule d'écoute et de médiation de l'Amiem était présentée comme une « action innovante », proposée aux entreprises du Morbihan adhérentes de ce service de santé au travail et à leurs salariés. France Télécom s'en est d'ailleurs inspiré pour monter ses « cellules d'écoute et d'accompagnement » en 2007. Sur le papier, l'affiche est alléchante. Le constat est simple, comme on peut le lire dans un document signé par la direction de l'Amiem et les membres de la cellule : « Quelle perte de temps et d'énergie avant d'aboutir à une "solution" consistant en une mise en invalidité, en une inaptitude, en un abandon de poste ! » Le principe est tout aussi évident : « Celui qui souffre peine à trouver une aide efficace et satisfaisante. » Dès lors, il s'agit de « mettre autour de la table des professionnels ayant des domaines d'expertise complètement différents pour un seul et unique objectif : sortir un (ou des) salarié(s) et une entreprise d'une situation de blocage », de « tenter de solutionner les souffrances psychologiques au travail après avoir réalisé des écoutes, fait un diagnostic, bâti et accompagné la mise en oeuvre de ces solutions ».

Parmi ces solutions sont envisagées une médiation employeur-salarié, des réunions collectives, des prises en charge individuelles par le psychologue ou des actions plus collectives, de formation au management ou à l'organisation du travail. La cellule peut être saisie par un ou plusieurs salariés ou par un employeur. Le tout dans le cadre des interventions du service de santé au travail. Et c'est là que le bât blesse. Il est arrivé en effet aux oreilles du SNPST que des médecins du travail étaient court-circuités : des salariés dont ils assuraient la surveillance étaient adressés par leur employeur à la cellule sans même qu'ils soient informés... et pas toujours dans l'intérêt des salariés en question.

Non-respect du secret médical

Le SNPST s'en est ému et a sollicité le Conseil national de l'ordre des médecins. Ce dernier a alors écrit au directeur général du Travail, début novembre 2009. Dans ce courrier, il explique que « le fonctionnement de la cellule d'écoute et de médiation mise en place par l'Amiem ne répond pas aux exigences déontologiques sur deux points qui (lui) semblent essentiels ».

Premier point : le dispositif ne permet pas le respect du secret médical et de la vie privée. En effet, « le fonctionnement de la cellule prévoit le principe d'écoute (du salarié) par un binôme, qui est parfois constitué d'un médecin et d'un représentant d'une organisation syndicale de salariés ». Or, rappelle le Conseil, « l'écoute du salarié en détresse par un médecin est un acte médical et la présence d'un tiers non-médecin au cours de l'entretien viole nécessairement le secret médical ». Autrement dit, pour que le secret médical soit respecté, le médecin du travail doit recevoir seul le salarié.

Deuxième pierre d'achoppement : l'indépendance du médecin du travail se trouve mise à mal. « L'écoute du salarié en détresse par un médecin est un acte médical qui entre totalement dans le champ de compétence du médecin du travail. C'est donc le médecin du travail qui est naturellement le premier consulté. Il peut assurer lui-même l'accompagnement du salarié, mais il doit aussi pouvoir recourir à l'aide du dispositif de prévention existant (avec l'accord exprès du salarié bien sûr). » Pourtant, « il n'apparaît à aucun moment dans les documents communiqués que la cellule de l'Amiem puisse être saisie par le médecin du travail ». En revanche, « la saisine directe de la cellule par l'employeur est tout à fait contestable » : « Dès lors que l'employeur a connaissance d'une situation de souffrance de l'un de ses salariés, il doit saisir le médecin du travail. » Autrement dit, seul le médecin du travail peut saisir la cellule, avec l'accord du salarié. En aucun cas l'employeur ne peut envoyer un salarié consulter la cellule.

Le Conseil de l'ordre demande alors de « tirer les conséquences qui s'imposent quant au renouvellement de l'agrément de l'association ».

Un agrément en suspens

C'est donc à la direction régionale du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle (DRTEFP), qui délivre les agréments aux services de santé au travail, que le directeur général du Travail a adressé une lettre en décembre dernier. Rappelant les arguments du Conseil national de l'ordre des médecins, Jean-Denis Combrexelle y invite le directeur régional du Travail à « demander, dans un premier temps, à l'Amiem de mettre en place un dispositif de prévention des risques psychosociaux compatibles avec les dispositions réglementaires ». En d'autres termes, « le médecin du travail doit rester, au sein du service de santé au travail, l'interlocuteur privilégié de l'entreprise sur ces questions qui touchent à la santé des travailleurs. Il doit être associé aux décisions de la cellule concernant les établissements qu'il suit ». Le directeur général du Travail passe alors au conditionnel : « Dans un second temps, il vous appartiendrait, si besoin, d'appliquer les dispositions de l'article D. 4622-41 du Code du travail relatives à la modification et au retrait des décisions d'agrément des services de santé au travail (...) »

Qu'en est-il aujourd'hui ? Contactée, l'Amiem n'a pas souhaité répondre. A la DRTEFP, on explique que les discussions se poursuivent. « Le risque psychosocial est très particulier par rapport aux risques que nous avons l'habitude de traiter. Les choses se mettent donc en place progressivement », précise-t-on. « Mais maintenant que nous connaissons la position de l'administration centrale au sujet de la cellule de l'Amiem, nous la mettons en oeuvre. Et nous apprécierons en fonction des réponses de l'association. » La DRTEFP explique cependant ne pas être dans une position de « tout ou rien », soulignant qu'« il y a un gros problème de recrutement de médecins du travail en Bretagne ». Pas un agrément n'a été refusé dans la région au cours des dix dernières années.

Rappel doctrinal

Le débat est de taille, car s'affrontent ici deux conceptions de la médecine du travail. Dans son courrier, Jean-Denis Combrexelle saisit en effet l'occasion pour préciser sa doctrine en matière d'intervention de la médecine du travail au sein des cellules d'écoute. Plus largement, il décrit avec précision le rôle de la médecine du travail dans la prévention des risques psychosociaux.

Le directeur général du Travail rappelle ainsi que « le rôle du médecin du travail est exclusivement préventif. Il consiste à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail (...) ». Et d'énoncer clairement : « Pour garantir la comptabilité du fonctionnement de la cellule d'écoute avec les règles du Code du travail, la création de cellules d'écoute au sein des services de santé au travail interentreprises n'est possible que dès lors que l'objet de la cellule est exclusivement préventif ». Par conséquent, « pas de prise en charge thérapeutique des salariés, ni de gestion des conflits de type précontentieux », cette dernière ne faisant apparaître « que des solutions individuelles au mépris de toute prise en compte collective des déterminants de la souffrance au travail observée. Cette activité n'entre pas dans les missions des services de santé au travail définies par le Code du travail ».

« Le seul intérêt du salarié »

« La cellule de l'Amiem remet en question l'intervention du médecin du travail dans l'intérêt exclusif de la santé du salarié », soutient Mireille Chevalier, secrétaire générale du Syndicat national des professionnels de la santé au travail. La médiation repose en effet sur une tentative pour trouver un accord entre les deux parties, qui peut donc être un compromis. Est-ce à dire que le syndicat s'oppose au principe même des cellules d'écoute ? « Le fait d'écouter les salariés en souffrance entre dans le cadre de la médecine du travail, mais nous nous mobilisons quand ces cellules ne respectent pas le code de déontologie », répond la Dre Chevalier.

Du côté du Conseil national de l'ordre des médecins, le Dr Cressard, président de la section éthique et déontologie, se dit de plus en plus souvent sollicité pour un avis sur le fonctionnement de cellules d'écoute et d'« autres dispositifs qui vont dans le même sens : tout savoir sur les salariés, et court-circuiter le secret médical ». Le Conseil a d'ailleurs émis, en octobre 2008, un certain nombre de recommandations, indiquant que « les cellules d'accompagnement et autres dispositifs similaires doivent être créés dans le seul intérêt du salarié et dans le souci exclusif de répondre à sa souffrance au travail »[2]. Il précise qui'« il ne peut en aucun cas s'agir d'outils à vocations multiples : lutte contre l'absentéisme, évolution de carrière du salarié, modification notoire du contenu de son poste de travail ».

Elsa Fayner | Article Web Santé & Travail- 19 février 2010

Par olivier-louis.seguy le 04/02/10

Le service des Relations publiques de la Cour met à disposition un document relatif aux cinquante ans d'activité de la juridiction.

Il monte notamment que:

- plus de la moitié des arrêts rendus concernent 4 des 47 pays membres du Conseil de l'Europe, à savoir la Turquie (18,8%), l'Italie (16,5%), la Russie (7,7%) et la France (6,34%);

- sur le nombre total d'arrêts rendus depuis son installation, la Cour a constaté une violation de la Convention par un Etat membre dans 83% des cas et condamné l'Etat défendeur.

Le principe de subsidiarité, suivant lequel l'application de la Convention est confiée en premier lieu à chacun des Etats contractants (arrêt Handyside, 7.12.1976), est utilement rappelé.

Il exige de la part des juridictions des Etats contractants la prise en compte des règles issues de la Convention pour permettre leur application concrète (voir actualité de la garde à vue en France) et de la part des justiciables la revendication de leurs droits conventionnels au niveau interne.

Ce document se termine par l'indication que "l'avenir du système de la convention dépend d'une protection effective des droits fondamentaux au niveau national".

Ce propos conclusif ne doit pas rester une simple exhortation formelle, à tout le moins.

La "concrétude" relève de la responsablité de chacun.

Allez à la source.

Bonnes lecture, cogitation, comparaison, édification, consternation...

http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/668CADDF-F1B6-486D-BDBD-D66E9D9BCB9...

Par olivier-louis.seguy le 20/11/09

lettre publiée ici avec l'autorisation de son auteur :

LOGO DARTEVELLE

AD DARTEVELLE DARTEVELLE TEL FAX

Monsieur Christian CHARRIERE-BOURNAZEL

Bâtonnier de l'Ordre des Avocats

au Barreau de PARIS

11, Place Dauphine

75053 Paris CEDEX 01

Paris, le 18 novembre 2009

Monsieur le Bâtonnier et Cher Confrère,

J'ai pris connaissance avec stupéfaction, à la lecture de la presse, des déclarations qui auraient été faites par un représentant du syndicat « Synergie » des officiers de police, en réponse à vos protestations sur les conditions dans lesquelles se déroulent les gardes à vue en France.

Nous sommes de très nombreux avocats à avoir, depuis bien des années, mené tous les recours possibles visant à ce que la législation et les pratiques françaises évoluent dans le sens du respect des principes édictés par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

Ces combats judiciaires ont déjà permis quelques évolutions marquées notamment par la réforme des articles 63 et suivants du Code de Procédure Pénale, suite aux récriminations de la Cour de Strasbourg.

Votre courageuse intervention s'inscrit dans la lignée de nos multiples initiatives individuelles prises à chaque fois que nous étions en charge de la défense de la dignité de nos clients, que ceux-ci aient eu les moyens de nous rémunérer ou non.

Pour ma part, je n'ai vu dans vos propos que la critique d'un système et de règles de procédure et en aucun cas des attaques à l'encontre de la communauté des policiers ou un quelconque dénigrement de leur exercice professionnel.

Dans ce contexte, il est purement et simplement intolérable qu'un syndicat de police puisse tenir des propos aussi insultants et diffamatoires à l'égard de l'ensemble des avocats en fustigeant le prétendu intérêt « commercial » que nous aurions à dénoncer les atteintes à la dignité, alors même que la dignité des personnes ne saurait se réduire à l'intérêt d'un client particulier.

Prétendre que quand il s'agit de la dignité des justiciables, le déploiement de nos compétences, se ferait à l'aune du montant de nos honoraires, est particulièrement insultant, notamment à l'égard des plus jeunes d'entre nous qui, inlassablement et dans des conditions de rémunération souvent dérisoires, s'appliquent à respecter le serment qu'ils ont prêté d'exercer leurs fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité.

Nous ne pouvons accepter que ce serment soit à ce point attaqué et pour finir nié.

C'est pourquoi, et alors que pour ma part j'estime que ces propos, s'ils ont effectivement été tenus, mériteraient d'être poursuivis, je pense traduire l'attente de bon nombre de nos confrères en vous disant que nous espérons de votre part une réaction à la hauteur de l'atteinte qui vient d'être portée à l'honneur de tous les avocats.

Je vous prie de croire, Monsieur le Bâtonnier et Cher Confrère, à l'assurance de mes sentiments les plus confraternels.

Bernard DARTEVELLE

Candidat aux élections des membres du Conseil de

l'Ordre des Avocats au Barreau de Paris

DARTEVELLE SIG SEULE

Par olivier-louis.seguy le 15/06/09

Recommandation n°99-01 de la Commission des clauses abusives concernant les contrats de dépôt-vente

(BOCCRF du 31/03/1999)

La Commission des clauses abusives,

Vu le code de la consommation, et notamment ses articles L. 132-1 à L. 132-5 ;

Après avoir entendu les professionnels intéressés :

I

Considérant que de nombreux consommateurs sont amenés à se défaire d'objets qui contribuent à développer un commerce de biens d'occasion ;

Considérant que, lorsqu'elle s'exerce par l'intermédiaire d'un professionnel, cette activité consiste notamment dans le fait, pour ce dernier, d'offrir au non-professionnel ou consommateur ses moyens de vente en échange d'une rémunération ;

Considérant que les relations contractuelles qui se nouent à cette occasion et que les parties qualifient de contrat de dépôt-vente s'analysent en un mandat de vente assorti d'une obligation de conservation du bien destiné à être vendu ;

Considérant que les contrats, variables quant à leur forme et à leur contenu, ont pour caractéristique commune d'être rédigés à l'avance par les professionnels en vue de l'adhésion du non-professionnel ou consommateur ;

II

1. Considérant que, lorsqu'un défaut est constaté postérieurement à la remise, certaines clauses autorisent le dépositaire à disposer du bien déposé sans en avertir préalablement le déposant ; que de telles clauses, qui ont pour effet de conférer au professionnel une prérogative appartenant au non-professionnel, propriétaire de ce bien, créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur entre les droits et obligations des parties ;

2. Considérant que certaines clauses exonèrent le professionnel dépositaire de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien remis : que ces clauses créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, entre les droits et obligations des parties ;

3. Considérant que certaines clauses prévoient une participation du déposant au paiement des primes de l'assurance contractée par le dépositaire ; que dans le cas où une telle assurance n'est pas contractée, au moins pour partie, pour le compte du déposant, de telles clauses qui ont pour effet de mettre directement à la charge du déposant non professionnel une dépense profitant au seul dépositaire professionnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

4. Considérant que certaines clauses dispensent le dépositaire de prévenir le déposant de la réalisation de la vente ; que de telles clauses, en ce qu'elles peuvent avoir pour effet d'empêcher le déposant de s'assurer de la réalité de la vente et du prix payé créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, dans les droits et obligations des parties ;

5. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit à conserver le produit de la vente, soit à lui substituer la remise de bons d'achat ; que de telles clauses déséquilibrent significativement, au préjudice du consommateur, les droits et obligations des parties ;

6. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, à disposer du bien déposé sans distinguer selon la durée du dépôt et/ou la valeur de ce bien ; que ces clauses qui confèrent au professionnel dépositaire une prérogative appartenant au déposant, propriétaire du bien, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

7. Considérant que certains contrats comportent des clauses attributives de compétence ; que, lorsqu'elles ne sont pas stipulées entre commerçants, de telles clauses sont illicites ;

III

Recommande que soient éliminées des contrats proposés aux non-professionnels ou consommateurs par les professionnels exerçant une activité de dépôt-vente les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. D'autoriser le professionnel à disposer du bien déposé, sans en avertir préalablement le déposant, lorsqu'un défaut est constaté sur ce bien postérieurement au dépôt ;

2. D'exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien déposé ;

3. De faire supporter par le consommateur déposant tout ou partie de la prime de l'assurance lorsqu'elle est souscrite dans le seul intérêt du professionnel ;

4. De dispenser le professionnel de toute information du déposant relative à la réalisation de la vente ;

5. De permettre au professionnel, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit de conserver le produit de la vente, soit de lui substituer la remise de bons d'achat ;

6. De permettre au professionnel, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, de disposer du bien remis, sans distinction selon la durée du contrat et/ou la valeur de ce bien ;

7. De déroger aux règles de compétence territoriale.

(Texte adopté le 18 février 1999 sur le rapport de M. Dominique Ponsot.)

Par olivier-louis.seguy le 05/04/09

Pour fournir matière à reflexion, et sous la précision que Madame l'Avocat général Comaret, lors de l'examen de la demande de révision de l'affaire Dills par la Cour de cassation, avait indiqué qu'au XXIème siècle la culpabilité pénale devait être fondée sur des éléments objectifs et vérifiables même en présence d'aveux, deux articles de presse vous sont soumis ci-après:

-1- Publié le 30/03/2009 à 09:14 Le Point.fr (AFP)

Meurtre : un homme confondu par un test ADN innocenté cinq ans plus tard

Les analyses ADN sont-elles sûres à 100 % ?

C'est la question qui se pose après qu'un homme mis en examen en 2004 pour le meurtre de son épouse sur la base d'une analyse de son ADN mitochondrial a été définitivement mis hors de cause, une information révélée vendredi soir par le procureur de la République de Mulhouse.

Le 26 décembre 2002, le corps découpé en morceaux d'une femme de 39 ans a été découvert dans des sacs sur une friche de la ville.

L'analyse génétique d'un cheveu retrouvé dans sa main a conduit en 2003 à la mise en examen de son mari qui avait passé plusieurs mois en détention préventive, avant d'être placé sous contrôle judiciaire en 2005.

Deux types de tests ADN

Les traces d'ADN mitochondrial correspondaient à son empreinte génétique, mais l'expertise n'indiquait pas la possibilité qu'une autre personne puisse avoir la même.

La consultation, en 2007, du Fichier national automatisé des empreintes génétiques (Fnaeg) a finalement permis d'attribuer l'ADN retrouvé à un homme connu pour des faits de proxénétisme et décédé. Le mari de la victime et l'autre homme, sans lien de parenté, avaient le même profil d'ADN mitochondrial.

La fiabilité d'un test dépend en fait du type d'ADN utilisé. L'ADN mitochondrial, qui provient de la superficie de la cellule, peut être partagé par deux personnes sans lien de parenté, alors que le test d'ADN provenant du noyau d'une cellule semble très fiable.

-2-La Dépêche 29.03.2009 (M. Nadmi)

Emprisonné à cause d'un simple test ADN

La molécule connaît deux ratés.

L'ADN a joué de vilains tours aux enquêteurs de la police scientifique allemande. Oubliant qu'il fallait manipuler la molécule avec une extrême précaution, ils ont traqué pendant 16 ans une tueuse en série qui n'existait pas.

L'ADN de « la tueuse fantôme » avait été retrouvée sur 32 scènes de crimes outre-Rhin et mais aussi en Autriche. Sans oublier la France où, en 2004, le fameux ADN avait été repéré sur une arme factice utilisée lors d'un vol avec violence.

Comment une molécule peut-elle autant voyager et rester sourde aux tests d'identifications ? C'est simple : les bâtonnets pour prélever l'ADN étaient contaminés. Ils portaient le matériel génétique d'une employée de la société qui fabrique ces outils de prélèvements. Une employée reconnue totalement innocente.

Des mois d'emprisonnement pour rien

Côté français, autre grave méprise liée à l'ADN. À Mulhouse, un homme mis en examen en 2004 pour le meurtre de sa femme après une analyse de son ADN a été définitivement mis hors de cause. Le 26 décembre 2002, le corps découpé en morceaux d'une femme de 39 ans avait été découvert dans des sacs sur une friche de la ville.

L'analyse génétique d'un cheveu retrouvé dans la main de la victime avait conduit en 2003 à la mise en examen de son mari. Ce dernier a fait plusieurs mois de détention préventive avant d'être placé sous contrôle judiciaire en 2005. Des mois d'emprisonnement pour rien car les enquêteurs se sont trompés. Au lieu de travailler sur l'ADN du noyau de la cellule, ils ont préféré analyser l'ADN mitochondrial, c'est-à-dire le code génétique de la mitochondrie qui est une des nombreuses entités de la cellule - son rôle est de stocker et fournir l'énergie nécessaire au fonctionnement de la cellule.

Mais contrairement à l'ADN du noyau de la cellule, l'ADN de la mitochondrie est tout sauf unique. Et malheureusement pour les policiers, le mari et le vrai meurtrier avaient le même ADN mitochondrial. Ce dernier, un homme connu pour des faits de proxénétisme et décédé depuis, a pu être identifié en 2007 grâce au fichier national des empreintes génétiques.

Par olivier-louis.seguy le 02/12/07

L'affirmation selon laquelle tout homme est considéré comme un innocent tant qu'il n'a pas été déclaré coupable par une juridiction a valeur de droit fondamental, protégé par les engagements internationaux de la France et par son droit constitutionnel, ainsi que rappelé encore par les lois du 4 janvier 1993 et 15 juin 2000.

A l'inverse, la présomption de culpabilité par laquelle un homme est considéré comme coupable par la simple ou seule affirmation des « autorités » relève d'une conception primitive et périmée du droit.

Au siècle des lumières, l'arbitraire a cédé le pas à l'innocence présumée conçue comme une évidence selon la formulation de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : « tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable... ». L'écho repris par la Convention européenne des droits de l'homme est clair : « toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ». En 1963, la Commission européenne des droits de l'homme affirmait la valeur de droit fondamental de ce principe. En France, le Conseil constitutionnel lui conférait une valeur constitutionnelle implicite par sa décision du 9 janvier 1980 puis explicite dans ses décisions des 19 et 20 janvier 1981 puis 8 juillet 1989. La Cour européenne des droits de l'homme, à la suite de l'avis de la Commission européenne ad hoc de 1963, corroborait la valeur de droit fondamental de la présomption d'innocence, par arrêt du 28 mars 1983.

La réforme de la procédure pénale, introduite par la loi du 4 janvier 1993, apportait diverses dispositions tendant à protéger la présomption d'innocence et en particulier l'article 9.1 du Code civil énonçant que « chacun a droit au respect de la présomption d'innocence ». La loi dite « Guigou » du 15 juin 2000, dans son article préliminaire paragraphe 1, revient sur la présomption d'innocence pour en souligner la prééminence et la force, en prévoyant également que les atteintes portées contre elle devaient être réprimées et réparées. Elle inclut également le droit pour toute personne condamnée, s'inscrivant ainsi dans la perspective du protocole n°7 de la Convention européenne des droits de l'homme, de former appel de la décision de condamnation.

Il reste qu'un principe juridique, même d'une si haute valeur, même constitutif d'un Etat de droit, n'est rien sans son indispensable application pratique.

En effet, la présomption d'innocence -selon l'adage in dubio pro reo par lequel le doute profite à l'accusé-, si elle est en premier lieu une règle de preuve qui impose aux autorités poursuivantes de prouver la culpabilité de la personne déférée devant le tribunal, est également une règle de fond dont le respect s'impose au législateur, aux juges et aux autorités publiques.

Le législateur, par décision du Conseil constitutionnel (Déc. 89-258, 8 juill. 1989), a été empêché de « mettre obstacle à la réhabilitation et à l'action devant toute juridiction compétente tendant à faire établir l'innocence du condamné » et il n'appartient qu'au tribunal de renverser la présomption d'innocence en condamnant une personne à l'issue d'une procédure strictement conforme aux principes directeurs du procès. Encore faut-il que le juge ait lui-même respecté cette présomption en ne s'autorisant aucun préjugement sur la personne citée à comparaître devant lui ni aucun préjugé sur elle.

Dans ce dernier cas, il serait porté atteinte en outre au droit à un tribunal indépendant et impartial prévu par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation (19 mars 1986, Bull. civ. 113, D.1988, 568) sanctionne le préjugement, sur le fondement de l'article précité, lorsqu'elle censure un tribunal de police qui avait motivé sa décision en affirmant que les prévenus laissaient « présumer qu'ils n'ont rien à objecter » et que les infractions qui leur étaient reprochées « paraissaient suffisamment établies ». Le préjugement proscrit pourra également résulter notamment de la confusion des différentes fonctions judiciaires, poursuite, instruction et jugement ; le préjugé ressortant de propos tenus avant ou pendant l'audience, le juge n'ayant aucunement la possibilité de montrer au prévenu ses sentiments sur sa culpabilité ou son innocence (Cass. crim. 3 nov. 1992 ; D.1993, 538, note Vallens). Rappelons ici également que le juge n'a pas à se prononcer à la façon des « arrêts de règlement » en usage sous l'ancien régime, c'est à dire de s'autoriser des déclarations solennelles de portée générale, ce qui lui est clairement interdit par le droit positif : « il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leurs sont soumises » (art. 5 C.civ.). En ce qui concerne les représentants du Parquet, la règle de l'impartialité du Ministère Public les empêche de rechercher à tout prix la condamnation du prévenu, la doctrine souhaitant qu'il soit exigé plus qu'une obligation de loyauté.

Enfin, il découle inévitablement de ce qui précède qu'aucune personne, membre d'une autorité publique, ne doit porter atteinte, par des propos publics par exemple, à la présomption d'innocence de quelqu'un, pendant et en dehors de tout procès. Dans cette perspective, la Cour européenne des droits de l'homme, par décision du 10 février 1995 (RTDH 1995.657, note Spielman), proclame que « le champ d'application de l'article 6 paragraphe 2 ne se limite pas à la seule hypothèse d'une atteinte à la présomption d'innocence provenant d'une autorité judiciaire, mais également aux atteintes émanant d'autres autorités publiques », en l'espèce, le gouvernement français en fonction à l'époque des faits.

Le domaine de la présomption d'innocence n'est pas restreint au pénal mais comprend également le civil, ce qui en fait un droit subjectif (cf art. 9.1 C.civ.) et ce droit, conçu comme un véritable droit de l'homme, a pour objet la protection des libertés individuelles. Il attribue à toute personne mise en cause le statut protecteur des droits de la défense.

Citations :

- Présompt. d'innoc. : « principe selon lequel, en mat. Pénale, toute personne poursuivie est considérée comme innocente des faits qui lui sont reprochés, tant qu'elle n'a pas été déclarée coupable par la juridiction compétente » (lex. term. jurid., Dalloz) ;

- « Le sage écrit que l'on ne doit condamner aucun homme sur un simple soupçon ; car mieux vaut manquer à punir des malfaiteurs, que de condamner ceux qui n'ont en rien méfait » (Livres de Jostice et Plet, vers 1260) ;

- « Dans le doute, il vaut mieux absoudre un coupable que de condamner un homme qui peut être innocent » (Dict. du droit, de Ferrière, 1762) ;

- « En vertu de l'adage in dubio pro reo, le doute profite à l'accusé. Si les preuves produites contre lui sont insuffisantes, l'inculpé ne peut être condamné » (Man. dt. Crim., Vouin, 1949) ;

- « La règle que le doute profite à l'accusé, ainsi que la série de corollaires qui en découlent, ont été critiquées, comme des procès à rebours, par ceux qui ne voient, dans ces institutions que des procédés tendant à désarmer la « défense sociale », et qui ne comprennent pas que les garanties de la procédure sont surtout nécessaires pour les honnêtes gens injustement soupçonnés » (Précis de dr. Crim., Garaud);

- "au delà des règles qui la portent, le mieux serait de l'installer dans les esprits. Nous en sommes loin quand chacun est affligé d'une tendance certaine à faire prévaloir ses intérêts sur ses conceptions. Etablir la présomption d'innocence, cela ne consiste pas seulement à édicter que toute personne est innocente des faits dont on l'accuse tant que le contraire n'a pas été judiciairement et définitivement démontré. Il faut, quand nous recueillons une information que nous cessions de l'analyser en considération de ce que voulons bien

en croire. Qui veut noyer son chien l'accuse de la rage et nous sommes d'autant plus portés à croire le mal que l'on dit d'autrui que nous ne l'aimons pas" (Le Devoir de déplaire, Eric de Montgolfier, 10/2006, p. 164)

Bibliographie :

- proc. pén., Guinchard & Buisson, Litec

- L'innocence judiciaire, Inschauspé, Litec

- Droits de l'homme et libertés fondamentales, Robert & Duffar, Montchrestien

- Le juge pén., Doucet, Litec