Par olivier-louis.seguy le 18/04/11

Sous ce titre, l'auteur a publié l'article paru dans Actuel-avocat ainsi qu'un livre édité par Stock, dans la collection Parti pris.

30/08/2010 - Vie des barreaux - Actuel-avocat La rage sécuritaire

Christian Charrière-Bournazel, ancien bâtonnier du barreau de Paris, répond à la tribune de Michèle Alliot-Marie, ministre de la justice et des libertés, publiée le 23 août dans les colonnes du Figaro.

Les Français se sont réjouis de l'arrêt prononcé le 30 juillet dernier par le Conseil constitutionnel déclarant plusieurs articles de lois inscrits dans le code pénal contraires à notre Constitution en ce qu'ils portent atteinte aux libertés fondamentales et aux droits de la défense.

Un projet "pire" que les lois actuellement en vigueur

La Chancellerie qui n'avait rien fait pour rendre nos gardes-à-vue conformes au droit européen issu des arrêts de la Cour de Strasbourg, allant jusqu'à prétendre qu'ils ne s'appliquaient pas à la France, a osé dire publiquement que cet arrêt confirmait la pertinence de son projet de réforme de la procédure pénale. C'est faux. Le projet est pire que les lois actuellement en vigueur telles que vient de les condamner le Conseil constitutionnel ! J'attends d'ailleurs une réponse argumentée sur ce point.

Madame le ministre d'État, garde des sceaux, "ministre de la justice et des libertés" (sic !), a écrit dans les colonnes du Figaro, daté du 23 août 2010 : "Il n'est pas de démocratie sans respect des règles inscrites dans les lois votées par les élus du peuple".

Certes ! Sauf si la loi est injuste parce que contraire aux normes juridiques inscrites dans la Constitution, dans les Déclarations des droits de la personne humaine, dans les conventions et les jurisprudences internationales auxquelles s'est soumis notre pays ... Un député socialiste, il y a trente ans, avait proclamé, du haut de la tribune de l'Assemblée, à l'intention de l'opposition, de droite à l'époque : "Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaires".

"Un long apologue de la politique sécuritaire"

Cette phrase avait été conspuée comme particulièrement choquante : elle revenait à nier qu'existe un ordre du droit supérieur aux fluctuations politiques et à l'alternance des majorités ; qu'un État ne demeure démocratique que s'il s'y conforme puisque cet ordre est fondé sur le respect de la personne humaine comme source et finalité de toute loi. Antigone opposait à la loi de Créon celle des dieux à laquelle il aurait dû se soumettre. La Révolution de 1789 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ont bouleversé l'ordre des pouvoirs : le roi a cessé d'être le mandataire de Dieu pour devenir le mandataire du peuple. Enfin est née la civilisation des droits de la personne humaine grâce à la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, reprise par la Déclaration européenne du 4 novembre 1950 et complétées, l'une et l'autre, par quantité de pactes internationaux, jusqu'à la Convention de Rome de 1998 instituant une Cour pénale internationale devant qui sont appelés à comparaître tous les auteurs de crimes de guerre, de génocides ou de crimes contre l'humanité, y compris les chefs d'État en exercice.

L'article de Madame le garde des sceaux est, en réalité, un long apologue de la politique sécuritaire du gouvernement auquel elle appartient sous l'autorité du président de la République et peut, sans être dénaturé, se résumer ainsi : ceux qui critiquent le gouvernement sont les complices des voleurs, des trafiquants et des agresseurs de policiers. Cette charge grossière se double d'un amalgame indigne d'une ancienne chargée de conférence à l'université de droit et titulaire de plusieurs doctorats. Elle assimile, en effet, la désobéissance civile, revendiquée par les avocats contre une directive européenne les obligeant à dénoncer leurs clients à l'incitation au meurtre de policiers proférée par un artiste.

"Est-il admissible (...) d'assimiler toute une communauté à quelques un de ses membres ?"

Je suis navré de constater une telle perte de sang-froid de la part d'une grande dame qui occupe et a occupé d'éminentes fonctions. Je serais horrifié qu'elle ait pensé un seul instant les phrases qu'elle a signées.

Notre société a un évident besoin de sécurité, surtout dans ses composantes les plus démunies et les plus faibles. Le respect de l'autre, en effet, doit être enseigné dès le plus jeune âge, dans le cercle familial et à l'école. Mais on ne saurait exiger de l'autre le respect si l'on ne commence par le respecter lui-même.

Peut-on considérer qu'ont été respectés des citoyens européens bénéficiant du Traité CE de 1957 et de tous ses pactes et protocoles successifs leur assurant la libre circulation dans les vingt-quatre États de l'Union, au moment où ils ont été renvoyés brutalement dans leur pays d'origine ?

Peut-on assimiler au respect dû à toute personne humaine le spectacle de femmes et d'enfants, que la misère avait contraints à s'expatrier, réduits à supplier la collectivité qu'on mette à leur disposition un terrain viable comme la loi l'exige ?

Est-il admissible, au regard de la civilisation des droits de la personne humaine, d'assimiler toute une communauté à quelques uns de ses membres, auteurs de délits, comme s'il existait une responsabilité collective ?

Le rappel de notre passé n'est pas injurieux, il est nécessaire : dans les années 30, près de 250.000 ressortissants de pays d'Europe de l'Est ont fui les pogroms, les persécutions et les discriminations pour trouver refuge en France. La plupart n'avait pas un sou, parlait à peine ou ne parlait pas notre langue. Ni les gouvernements d'avant 1936, ni celui du Front Populaire n'ont envisagé une seconde de les renvoyer dans leur pays d'origine. Ils venaient de Pologne, de Roumanie, de Hongrie. Nombre de leurs descendants font aujourd'hui honneur à la France. Je ne puis supporter l'idée que la France, aujourd'hui et demain, fasse honte à celles ou ceux de ces gens du voyage, venus d'Europe de l'Est, dont le fils ou le petit-fils sera peut-être un jour président de notre République.

Par olivier-louis.seguy le 20/02/10

Les remous provoqués par une cellule d'écoute dans un service de santé au travail du Morbihan ont obligé le Conseil de l'ordre, puis le directeur général du Travail à intervenir pour préciser la place et le rôle des médecins du travail dans la prise en charge des risques psychosociaux.

Peine perdue. En dépit des fortes réserves exprimées par la médecin-inspectrice régionale du travail (Mirt), le directeur régional du Travail de Bretagne a renouvelé l'agrément[1] de l'Association médicale interentreprises du Morbihan (Amiem), en mars dernier. Pourtant, la Dre Marescaux avait pointé des « dysfonctionnements lourds » au sein de la cellule d'écoute et de médiation mise en place par ce service de santé au travail. « Sauf à donner à la cellule un autre statut extérieur au service de santé, le service ne peut être agréé en l'état », concluait la Dre Marescaux.

Il est fréquent que les directeurs régionaux du Travail ne suivent pas les avis négatifs de leurs médecins-inspecteurs en matière de renouvellement d'agrément. Mais cette fois, l'affaire est sortie de son huis-clos habituel, avec, en procureur, le Syndicat national des professionnels de la santé au travail (SNPST) et, en juge de paix, le Conseil national de l'ordre des médecins. Au-delà de la cellule d'écoute et de médiation de l'Amiem, c'est le rôle et le périmètre d'intervention des médecins du travail dans ces fameuses cellules mises en place un peu partout en réponse à la montée des risques psychosociaux qui ont été au coeur du débat. Et qui ont donné lieu à une intervention du directeur général du Travail, venu préciser la doctrine dans un courrier dont nous avons pris connaissance.

Un dispositif pluridisciplinaire pour trouver des « solutions »

Au départ, en 2005, la cellule d'écoute et de médiation de l'Amiem était présentée comme une « action innovante », proposée aux entreprises du Morbihan adhérentes de ce service de santé au travail et à leurs salariés. France Télécom s'en est d'ailleurs inspiré pour monter ses « cellules d'écoute et d'accompagnement » en 2007. Sur le papier, l'affiche est alléchante. Le constat est simple, comme on peut le lire dans un document signé par la direction de l'Amiem et les membres de la cellule : « Quelle perte de temps et d'énergie avant d'aboutir à une "solution" consistant en une mise en invalidité, en une inaptitude, en un abandon de poste ! » Le principe est tout aussi évident : « Celui qui souffre peine à trouver une aide efficace et satisfaisante. » Dès lors, il s'agit de « mettre autour de la table des professionnels ayant des domaines d'expertise complètement différents pour un seul et unique objectif : sortir un (ou des) salarié(s) et une entreprise d'une situation de blocage », de « tenter de solutionner les souffrances psychologiques au travail après avoir réalisé des écoutes, fait un diagnostic, bâti et accompagné la mise en oeuvre de ces solutions ».

Parmi ces solutions sont envisagées une médiation employeur-salarié, des réunions collectives, des prises en charge individuelles par le psychologue ou des actions plus collectives, de formation au management ou à l'organisation du travail. La cellule peut être saisie par un ou plusieurs salariés ou par un employeur. Le tout dans le cadre des interventions du service de santé au travail. Et c'est là que le bât blesse. Il est arrivé en effet aux oreilles du SNPST que des médecins du travail étaient court-circuités : des salariés dont ils assuraient la surveillance étaient adressés par leur employeur à la cellule sans même qu'ils soient informés... et pas toujours dans l'intérêt des salariés en question.

Non-respect du secret médical

Le SNPST s'en est ému et a sollicité le Conseil national de l'ordre des médecins. Ce dernier a alors écrit au directeur général du Travail, début novembre 2009. Dans ce courrier, il explique que « le fonctionnement de la cellule d'écoute et de médiation mise en place par l'Amiem ne répond pas aux exigences déontologiques sur deux points qui (lui) semblent essentiels ».

Premier point : le dispositif ne permet pas le respect du secret médical et de la vie privée. En effet, « le fonctionnement de la cellule prévoit le principe d'écoute (du salarié) par un binôme, qui est parfois constitué d'un médecin et d'un représentant d'une organisation syndicale de salariés ». Or, rappelle le Conseil, « l'écoute du salarié en détresse par un médecin est un acte médical et la présence d'un tiers non-médecin au cours de l'entretien viole nécessairement le secret médical ». Autrement dit, pour que le secret médical soit respecté, le médecin du travail doit recevoir seul le salarié.

Deuxième pierre d'achoppement : l'indépendance du médecin du travail se trouve mise à mal. « L'écoute du salarié en détresse par un médecin est un acte médical qui entre totalement dans le champ de compétence du médecin du travail. C'est donc le médecin du travail qui est naturellement le premier consulté. Il peut assurer lui-même l'accompagnement du salarié, mais il doit aussi pouvoir recourir à l'aide du dispositif de prévention existant (avec l'accord exprès du salarié bien sûr). » Pourtant, « il n'apparaît à aucun moment dans les documents communiqués que la cellule de l'Amiem puisse être saisie par le médecin du travail ». En revanche, « la saisine directe de la cellule par l'employeur est tout à fait contestable » : « Dès lors que l'employeur a connaissance d'une situation de souffrance de l'un de ses salariés, il doit saisir le médecin du travail. » Autrement dit, seul le médecin du travail peut saisir la cellule, avec l'accord du salarié. En aucun cas l'employeur ne peut envoyer un salarié consulter la cellule.

Le Conseil de l'ordre demande alors de « tirer les conséquences qui s'imposent quant au renouvellement de l'agrément de l'association ».

Un agrément en suspens

C'est donc à la direction régionale du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle (DRTEFP), qui délivre les agréments aux services de santé au travail, que le directeur général du Travail a adressé une lettre en décembre dernier. Rappelant les arguments du Conseil national de l'ordre des médecins, Jean-Denis Combrexelle y invite le directeur régional du Travail à « demander, dans un premier temps, à l'Amiem de mettre en place un dispositif de prévention des risques psychosociaux compatibles avec les dispositions réglementaires ». En d'autres termes, « le médecin du travail doit rester, au sein du service de santé au travail, l'interlocuteur privilégié de l'entreprise sur ces questions qui touchent à la santé des travailleurs. Il doit être associé aux décisions de la cellule concernant les établissements qu'il suit ». Le directeur général du Travail passe alors au conditionnel : « Dans un second temps, il vous appartiendrait, si besoin, d'appliquer les dispositions de l'article D. 4622-41 du Code du travail relatives à la modification et au retrait des décisions d'agrément des services de santé au travail (...) »

Qu'en est-il aujourd'hui ? Contactée, l'Amiem n'a pas souhaité répondre. A la DRTEFP, on explique que les discussions se poursuivent. « Le risque psychosocial est très particulier par rapport aux risques que nous avons l'habitude de traiter. Les choses se mettent donc en place progressivement », précise-t-on. « Mais maintenant que nous connaissons la position de l'administration centrale au sujet de la cellule de l'Amiem, nous la mettons en oeuvre. Et nous apprécierons en fonction des réponses de l'association. » La DRTEFP explique cependant ne pas être dans une position de « tout ou rien », soulignant qu'« il y a un gros problème de recrutement de médecins du travail en Bretagne ». Pas un agrément n'a été refusé dans la région au cours des dix dernières années.

Rappel doctrinal

Le débat est de taille, car s'affrontent ici deux conceptions de la médecine du travail. Dans son courrier, Jean-Denis Combrexelle saisit en effet l'occasion pour préciser sa doctrine en matière d'intervention de la médecine du travail au sein des cellules d'écoute. Plus largement, il décrit avec précision le rôle de la médecine du travail dans la prévention des risques psychosociaux.

Le directeur général du Travail rappelle ainsi que « le rôle du médecin du travail est exclusivement préventif. Il consiste à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail (...) ». Et d'énoncer clairement : « Pour garantir la comptabilité du fonctionnement de la cellule d'écoute avec les règles du Code du travail, la création de cellules d'écoute au sein des services de santé au travail interentreprises n'est possible que dès lors que l'objet de la cellule est exclusivement préventif ». Par conséquent, « pas de prise en charge thérapeutique des salariés, ni de gestion des conflits de type précontentieux », cette dernière ne faisant apparaître « que des solutions individuelles au mépris de toute prise en compte collective des déterminants de la souffrance au travail observée. Cette activité n'entre pas dans les missions des services de santé au travail définies par le Code du travail ».

« Le seul intérêt du salarié »

« La cellule de l'Amiem remet en question l'intervention du médecin du travail dans l'intérêt exclusif de la santé du salarié », soutient Mireille Chevalier, secrétaire générale du Syndicat national des professionnels de la santé au travail. La médiation repose en effet sur une tentative pour trouver un accord entre les deux parties, qui peut donc être un compromis. Est-ce à dire que le syndicat s'oppose au principe même des cellules d'écoute ? « Le fait d'écouter les salariés en souffrance entre dans le cadre de la médecine du travail, mais nous nous mobilisons quand ces cellules ne respectent pas le code de déontologie », répond la Dre Chevalier.

Du côté du Conseil national de l'ordre des médecins, le Dr Cressard, président de la section éthique et déontologie, se dit de plus en plus souvent sollicité pour un avis sur le fonctionnement de cellules d'écoute et d'« autres dispositifs qui vont dans le même sens : tout savoir sur les salariés, et court-circuiter le secret médical ». Le Conseil a d'ailleurs émis, en octobre 2008, un certain nombre de recommandations, indiquant que « les cellules d'accompagnement et autres dispositifs similaires doivent être créés dans le seul intérêt du salarié et dans le souci exclusif de répondre à sa souffrance au travail »[2]. Il précise qui'« il ne peut en aucun cas s'agir d'outils à vocations multiples : lutte contre l'absentéisme, évolution de carrière du salarié, modification notoire du contenu de son poste de travail ».

Elsa Fayner | Article Web Santé & Travail- 19 février 2010

Par olivier-louis.seguy le 04/02/10

Le service des Relations publiques de la Cour met à disposition un document relatif aux cinquante ans d'activité de la juridiction.

Il monte notamment que:

- plus de la moitié des arrêts rendus concernent 4 des 47 pays membres du Conseil de l'Europe, à savoir la Turquie (18,8%), l'Italie (16,5%), la Russie (7,7%) et la France (6,34%);

- sur le nombre total d'arrêts rendus depuis son installation, la Cour a constaté une violation de la Convention par un Etat membre dans 83% des cas et condamné l'Etat défendeur.

Le principe de subsidiarité, suivant lequel l'application de la Convention est confiée en premier lieu à chacun des Etats contractants (arrêt Handyside, 7.12.1976), est utilement rappelé.

Il exige de la part des juridictions des Etats contractants la prise en compte des règles issues de la Convention pour permettre leur application concrète (voir actualité de la garde à vue en France) et de la part des justiciables la revendication de leurs droits conventionnels au niveau interne.

Ce document se termine par l'indication que "l'avenir du système de la convention dépend d'une protection effective des droits fondamentaux au niveau national".

Ce propos conclusif ne doit pas rester une simple exhortation formelle, à tout le moins.

La "concrétude" relève de la responsablité de chacun.

Allez à la source.

Bonnes lecture, cogitation, comparaison, édification, consternation...

http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/668CADDF-F1B6-486D-BDBD-D66E9D9BCB9...

Par olivier-louis.seguy le 25/08/09

Il apparaît toujours utile de rappeler les extraits essentiels relatifs à la liberté de penser, de conscience et de conviction qui fait incontestablement partie des libertés fondamentales dont les sources normatives proviennent tant du droit international (A) que du droit interne (B),

A. En droit international

1. Le constituant européen inspiré par la Déclaration des droits de l'homme révolutionnaire française, a manifesté l'importance qu'il entend accorder aux libertés publiques qui, pour exister, doivent être formulées et intégrées dans l'ordre juridique positif. Ainsi, la tradition libérale de la proclamation des droits fondamentaux par la Constitution a présidé à la rédaction de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, votée le 4 novembre 1950.

Les droits et libertés définis au titre 1 de la Convention européenne des droits de l'homme sont reconnus à toute personne (art. 1) et leur jouissance doit être assurée « sans distinction aucune fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques et toute autre opinion, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation » (art. 14).

La Cour européenne des droits de l'homme a ainsi, dans une affaire qui lui était soumise, estimé que « nonobstant tout argument contraire possible, on ne saurait tolérer une distinction dictée pour l'essentiel par des considérations de religion » (CEDH, 23.6.93, Hoffmann/Autriche).

L'article 9 de la convention précitée affirme hautement que :

« Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion : ce droit implique la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites ».

La protection ainsi définie n'est pas considérée de manière abstraite ou dogmatique, En effet, la rédaction même de cet article montre le souci d'assurer la défense de ces libertés dans le détail et la modalité de leurs expressions.

Cette constatation est renforcée par l'article 25 qui, même s'il a été accepté tardivement par la France, ouvre « à toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers... qui se prétend victime d'une violation des droits reconnus par la présente convention » la possibilité d'introduire une requête.

Le professeur Jean Duffar, auteur d'un article intitulé « Religion et travail dans la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes et des organes de la Convention européenne des droits de l'homme » (RDP, 1993, p. 701-703) cite une décision de la Cour européenne des droits de l'homme, relatif à l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, suivant laquelle cette disposition « protège avant tout le domaine des convictions personnelles et des croyances religieuses, ce qu'on appelle parfois le for intérieur » ( D. 10358/83, C. / RU).

Il évoque également une autre décision de la Commission européenne des droits de l'homme qui a évoqué « le problème général du caractère confidentiel des informations sur la religion d'une personne » (D.8160/78, X. /RU).

2. La Déclaration universelle des droits de l'homme, conçue en 1948, énonce les mêmes droits de pensée, de conscience, de religion, d'opinion et d'expression que la Convention européenne en ajoutant « le droit de répandre, sans considération de frontière... les idées par quelque moyen d'expression que ce soit » (art. 19)

3. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

En son article 19, ce pacte, reprenant les mêmes termes que l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme, reconnaît à toute personne les trois libertés de pensée, de conscience, et de religion sans qu'aucune restriction ne puisse être rapportée aux convictions intimes d'un homme ou à sa conscience morale. ou à son attitude à l'égard de l'univers ou de son créateur.

Il est à noter que ce pacte résulte des activités de l'O.N.U. dans le domaine des droits de l'homme (Nu, 1986, STHR2 Rev2, n°336).

4. Par ailleurs, le préambule de la Déclaration sur l'élimination de toutes les formes d'intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction proclamée par l'assemblée générale des Nations unies le 21 novembre 1981 considère que « la religion ou la conviction constitue pour celui qui la professe des éléments fondamentaux de sa conception de la vie et que la liberté de religion ou de conviction doit être intégralement respectée et garantie ».

5. La Déclaration de l'UNESCO en date du 16 novembre 1995.

Lors de sa 28ème session de sa conférence générale, l'UNESCO a formulé une déclaration de principe sur la tolérance adoptée « solennellement et par acclamation » par les Etats membres dont la France fait partie, et dans laquelle il peut être notamment relevé que « la tolérance est la clé de voûte des droits de l'homme, du pluralisme; de la démocratie et de l'Etat de droit ».

En son alinéa 1.4, il peut être relevé également que « la pratique de la tolérance signifie que chacun a le libre choix de ses convictions et accepte que l'autre jouisse de la même liberté. Elle signifie l'acceptation du fait que les êtres humains qui se caractérisent naturellement par 1a diversité de... leurs valeurs, ont le droit de vivre en paix et d'être tels qu'ils sont ».

En son article 2, concernant le rôle de l'Etat, la déclaration précise encore que « la tolérance au niveau de l'Etat exige la justice et l'impartialité en matière de législation, d'application de la loi et d'exercice du pouvoir judiciaire et administratif ».

6. Les constitutions étrangères

En son article 16, § 2, la Constitution espagnole indique que « nul ne pourra être contraint de déclarer son idéologie, sa religion ou sa croyance ».

La loi de révision constitutionnelle 1/82 du 30 septembre 1982 a introduit dans la Constitution portugaise du 25 avril 1976 un article 41, § 3 qui dispose : « nul ne peut être interrogé par aucune autorité au sujet de ses convictions ou pratiques religieuses ».

En son article 20, alinéa 2, la constitution turque dispose que : « nul ne peut être forcé à révéler ses pensées et ses opinions ».

B. En droit interne

7. La Déclaration française des droits de l'homme

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 résulte d'une idéologie qui, si elle s'est inspirée de l'exemple américain et bénéficie d'une célébrité incontestable, contient plusieurs thèmes fondamentaux dont la liberté.

Cette notion est définie comme un droit essentiel de l'homme, affirmée comme d'origine naturelle et préexistant à toute vie sociale, ce qui résulte de l'article 1 : « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ».

Après cette affirmation de principe, la Déclaration s'applique à différents domaines dans lesquels la liberté d'opinion figure et se trouve définie par l'article 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses origines, même religieuses... ».

Ainsi que la libre manifestation de la pensée, en son article 11 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme... ».

Il est incontestable que cette Déclaration affirme avec concision et force la liberté de pensée, et la possibilité de l'exprimer, d'une manière générale qui exclut toute dérogation automatique limitée à telle ou telle catégorie de personne. Cette liberté vaut bien évidemment pour tout mouvement de pensée, tout mouvement religieux, fut-il nouveau, et qualifié par certains de secte.

En ce qui concerne cette dernière notion, il convient de rappeler une évidence suivant laquelle il n'existe pas de définition juridique valable et signifiante du mot secte.

8. Les Constitutions de 1946 et 1958

La protection de la liberté de conscience qui englobe, comme nous l'avons indiqué précédemment, la liberté religieuse, se trouve également assurée par les Constitutions du 27 octobre 1946 et du 4 octobre 1958 dont la République française s'est dotée.

Outre le fait que la Constitution du 27 octobre 1946 a introduit dans son préambule une référence formelle à la Déclaration de 1789, celui-ci « proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ».

La Constitution actuelle reprend le préambule de celle de 1946, la Déclaration des droits de l'homme in extenso et dans son article 2 ajoute que : « La France assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens. sans distinction d'origine, de race et/ou de religion et respecte toutes les croyances ».

Par ailleurs, le juge constitutionnel, par décision en date du 16 juillet 1971, a confié une pleine valeur constitutionnelle à la Déclaration de 1789 au même titre qu'au préambule qui la contient.

Ainsi à l'échelon suprême de notre hiérarchie des normes, la protection des idées religieuses est affirmé sans contestation possible.

9. La loi du 1er juillet 1901.

La loi du 1er juillet 1901 dont il a été rappelé précédemment qu'elle constituait le cadre juridique de 80 % des nouveaux mouvements religieux, consacre la liberté d'association dont les principes les plus importants ont reçu également une valeur constitutionnelle en tant que « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »6.

Selon l'article 1er, le but de l'association est défini de manière négative : il ne doit pas être de faire des bénéfices.

A cet égard le professeur Jean Rivero (Lib. pub.,t2, p.368, Puf) a observé que « le libéralisme de la loi de 1901 se manifeste dans cette indifférence à l'égard du but poursuivi : dans la catégorie du non lucratif, les associés peuvent choisir n'importe quelle finalité ».

10. La loi du 9 décembre 1905

Mais il faut également s'intéresser à la loi du 9 décembre 1905 qui a fait l'objet d'un colloque dans les locaux de l'Assemblée nationale, relatif à l'état de son application et à son éventuelle modification, le 24 novembre 1995 (actes aux PA, n°53, 1.05.1996).

En son article 1, il est prescrit « la République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public ».

C'est ainsi que le professeur Jean Duffar, au cours de ce colloque, a formulé très judicieusement l'observation suivant laquelle « le législateur de 1905 a imposé des obligations positives : « assurer » et « garantir », suivant lesquelles l'Etat ne peut invoquer le second principe de la loi -la laïcité- pour échapper à ses responsabilités de protecteur de la liberté de conscience ». Il a ajouté que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme s'inscrit dans la même ligne puisqu'elle a eu l'occasion de rappeler dans l'une de ses décisions que « la manière dont les croyances et doctrines religieuses font l'objet d'une opposition ou d'une dénégation est une question qui peut engager la responsabilité de l'Etat, notamment celle d'assurer à ceux qui professent ces croyances et doctrines la paisible jouissance du droit garanti par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme. En effet, dans des cas extrêmes, le recours à des méthodes particulières d'opposition à des croyances religieuses ou de dénégation de celles-ci peut aboutir à dissuader ceux qui les ont, d'exercer leur liberté de les avoir et de les exprimer » (CEDH, 20.09.1994, Otto Premi,guer Inst. / Aut., n°47).

En son article 2, la Constitution de 1958 ayant affirmé la laïcité de l'Etat, c'est-à-dire sa neutralité, la loi de 1905, s'inscrivant dans la même perspective, affirme que la République « ne reconnaît aucun culte ».

Ainsi, avec la disparition de la catégorie des cultes reconnus, le fait religieux ne regarde plus l'État qui laisse au secteur privé le soin de régler les activités confessionnelles.

Toutefois, l'État s'engage en matière de liberté des cultes, en donnant sa garantie : « c'est-à-dire qu'il se reconnaît l'obligation de rendre possible l'exercice des cultes »1 (ibid, p.170).

Ainsi, la seule contrainte à laquelle les cultes doivent se plier est le respect de l'ordre public, comme toutes les activités privées.

11. La loi du 1er juillet 1972

Dans cette perspective de défense, la loi du 1er juillet 1972 est venue compléter, par son article 1er, la loi de 1881 sur la presse (art. 24) en ajoutant un alinéa consacré à la provocation, à la discrimination. à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes « à raison... de leur appartenance... à une religion déterminée ».

Ce texte prévoit par ailleurs (art. 1 loi de 1881) les moyens utilisés de manière très détaillée pour constituer un crime ou un délit de provocation par voie de presse ou toute autre publication. La tentative est également réprimée.

Ainsi la dénonciation discriminatoire à l'encontre d'une personne en raison de son appartenance à un mouvement religieux constitue une infraction condamnable, ce qui est trop souvent oublié dans les journaux ou les prétoires.

Par olivier-louis.seguy le 28/06/09

LE HARCELEMENT PROHIBÉ DANS LES RELATIONS DE TRAVAIL

La différence centrale par rapport aux autres formes de pression au travail est liée à l'objectif visé par les pratiques qualifiées de harcèlement moral : ce qui est visé n'est pas l'accomplissement d'une tâche, c'est la personne.

Si des formes de harcèlement moral ont existé depuis l'Antiquité, l'étude de ce phénomène et sa prise en compte remontent aux années 1980 lorsque Heinz Leymann définit le concept de "mobbing". En 1998, Marie-France Hirigoyen publie un livre qui connaît un retentissement considérable : "le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien", dont la lecture ne sera jamais assez recommandée pour prendre conscience des processus.

Quelques chiffres de la consultation de pathologie professionnelle de Garches, Hôpital R. Poincaré: Sur 61 cas reconnus de harcèlement moral (sur un total de 150 consultations de harcèlement moral) où l'on retrouve comme secteurs professionnels les plus concernés les sociétés de service, les entreprises de commerce de détail et la grande distribution, ainsi que les établissements médicaux sociaux :

- 65 % des salariés ont été licenciés (dont 39 % avec inaptitude au poste) ;

- 32 % ont été maintenus dans l'entreprise (dont 25 % après un arrêt de travail) ;

- 3 % ont pris leur retraite

Le harcèlement moral est introduit dans le Code du Travail par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (voir règlementation). Les éléments requis pour caractériser un harcèlement (art. L1152-1) sont la répétition des agissements et l'aboutissement à une dégradation des conditions de travail, une altération de la santé physique ou mentale, ou encore des effets dommageables sur l'avenir professionnel.

L'obligation de prévention est à la charge de l'employeur (art. L.1152-4) et une procédure de médiation est instituée (art. L.1152-6).

Le harcèlement moral est pénalisé : jusqu'à un an de prison et 15000€ d'amende (Code pénal, art.222-33-2).

La protection contre le harcèlement moral au travail concerne aussi, selon un régime adapté les fonctionnaires et agents publics non titulaires.

Le harcèlement sexuel est distingué du harcèlement moral car l'intention est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle (art. L.122-46).

Récemment, la loi pour l'initiative économique du 3 janvier 2003 a modifié sensiblement :

- d'une part, la charge de la preuve qui ne repose plus entièrement sur la personne en cause (qui devait établir qu'il n'y avait pas harcèlement sur simple présomption), mais est en quelque sorte partagée puisque la victime doit établir des faits avant que la personne mise en cause ait à prouver l'absence de harcèlement;

- d'autre part, le régime de médiation est laissé à l'accord des deux parties.

LA REGLEMENTATION

Code du travail, Ordonnance nº 2007-329 du 12 mars 2007 :

Art. L.1152-1 - Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Art. L.1152-2 - Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Art. L.1152-3 -Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152 1 et L. 1152 2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Art. L.1152-4 - L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Art. L.1152-5 - Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est passible d'une sanction disciplinaire.

Art. L.1152-6 - Une procédure de médiation peut être mise en oeuvre par toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement moral ou par la personne mise en cause.

Le choix du médiateur fait l'objet d'un accord entre les parties.

Le médiateur s'informe de l'état des relations entre les parties. Il tente de les concilier et leur soumet des propositions qu'il consigne par écrit en vue de mettre fin au harcèlement.

Lorsque la conciliation échoue, le médiateur informe les parties des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales prévues en faveur de la victime.

Art. L. 1153-1 -Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits.

Art. L. 1153-2 - Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.

Art. L 1153-3 - Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés.

Art. L.1153-5 - L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement sexuel..

Art. L.1153-6 - Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement sexuel est passible d'une sanction disciplinaire.".

Art. L.1154-1 - Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Art. L.1154-2- Les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4.

Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un salarié de l'entreprise dans les conditions prévues par l'Article L1154 1, sous réserve de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.

L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat et y mettre fin à tout moment.

En dehors du champ d'application du Code du travail, le harcèlement moral est également prévu et sanctionné dans la fonction publique:

Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 modifié par la loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 article 6 quinq. :

Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;

2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou ayant enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus.

Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public.

LES FORMES DE HARCELEMENT

On distingue plusieurs formes de harcèlement :

1. le harcèlement individuel est pratiqué par une personnalité obsessionnelle ou perverse narcissique dans un but purement gratuit de destruction d'autrui et de valorisation de son propre pouvoir.

2. le harcèlement stratégique vise à se débarrasser d'un sujet en contournant les procédures légales de licenciement.

3. le harcèlement institutionnel est utilisé comme une stratégie de gestion de l'ensemble du personnel.

4. le harcèlement horizontal ou transversal est utilisé dans une équipe comme un moyen de ne pas poser la question de l'organisation du travail en expulsant sur un "bouc émissaire" la souffrance collective. Le "harcelé" est celui qui ne participe pas au défini collectif, par exemple des conditions de sécurité.

5. le harcèlement vertical est le cas fréquent du harcèlement d'un subordonné par son supérieur, mais l'inverse peut aussi exister (par exemple dans un cas de jalousie après nomination d'un collègue).

Différentes techniques de harcèlement peuvent être utilisées de façon isolée dans la vie sociale, c'est leur caractère répétitif, systématique et s'inscrivant dans la durée qui est constitutif du harcèlement.

On retrouve :

- les techniques relationnelles associant la relation de pouvoir (critique du travail, disparition des savoir-faire sociaux ...) ;

- les techniques d'isolement qui visent la séparation du sujet de son collectif de travail par des changements d'horaires ou la rétention d'informations ;

- les techniques persécutrices qui passent par la surveillance des faits et gestes ;

- les techniques d'attaque du geste de travail visant la perte du sens du travail (injonction paradoxales, déqualification ou surcharge du poste de travail);

- les techniques punitives qui mettent le sujet en situation de justification constante (heures supplémentaires non payées, vacances non accordées...).

Il ne faut pas confondre le harcèlement moral avec d'autres phénomènes psychosociaux tels que stress, les conflits, la maltraitance managériale, les agressions ponctuelles ou la violence au travail.

LE TABLEAU CLINIQUE

Les victimes n'ont pas de profil type et ce ne sont pas des personnes particulièrement fragiles : c'est-à-dire que personne n'est véritablement à l'abri. D'ailleurs, généralement, les victimes ont une forte personnalité, c'est celui ou celle qui résiste à ses collègues, à sa hiérarchie ou à la pression de ses subordonnés.

On distingue la phase d'alerte d'une phase de décompensation en deux temps.

La phase d'alerte est difficile à repérer car il faut souvent "tenir", sans s'exprimer. Parmi les troubles, on retrouve souvent : fatigue, ennui, anxiété, troubles du sommeil, hyper-vigilance, consommation d'alcool, etc.

S'il n'y a pas d'arrêt de ce processus, la victime peut être atteinte d'une névrose traumatique caractérisée par un débordement des mécanismes de défense. Les signes s'aggravent : retour en boucle de scènes traumatisantes, angoisses avec des manifestations physiques, peur d'aller au travail, cauchemars et insomnies, sentiment de culpabilité, etc.

Le deuxième temps de la décompensation est plus grave, il s'agit d'une décompensation structurelle associant des dépressions graves, paranoïa, état psychotiques.

LA PREVENTION

La première mesure de prévention consiste à informer et sensibiliser l'ensemble des personnels et notamment les acteurs de la gestion des ressources humaines, ainsi que les représentants des personnels, notamment dans le cadre des comités d'hygiène et de sécurité. Cette information peut porter sur les règles de déontologie et d'éthique, sur les procédures et le droit et sur les conséquences du harcèlement moral pour les victimes et les agresseurs.

Il faut diffuser largement au sein des services ou établissements, par les moyens les plus efficaces (affichage, site intranet...) la procédure et les coordonnées des interlocuteurs susceptibles de recueillir, avec toutes les garanties de confidentialité nécessaires, le témoignage d'agents se considérant victimes de harcèlement moral.

Le CHS (ou les délégués du personnel en l'absence de comité), le médecin du travail et les spécialistes de la prévention dans l'entreprise doivent collaborer pour une prise de conscience sur ces questions : réunion d'information, échanges d'information, inscription au règlement intérieur (Code du travail, art. L1321-2 : "Le règlement intérieur rappelle : 1° Les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 ou par la convention collective applicable ; 2° Les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel prévues par le présent code"), traitement des situations avérées, formations, etc.

NB: Par arrêt du 11 juillet 2012 de la chambre sociale de la Cour de cassation, la QPC déposée en vue de l'examen de constitutionnalité des dispositions de l'art. L1152-1 du Code du travail définissant le harcèlement moral était rejetée sur le fondement de la même décision antérieure du Conseil constitutionnel (12 janv. 2002).

Par olivier-louis.seguy le 15/06/09

Recommandation n°99-01 de la Commission des clauses abusives concernant les contrats de dépôt-vente

(BOCCRF du 31/03/1999)

La Commission des clauses abusives,

Vu le code de la consommation, et notamment ses articles L. 132-1 à L. 132-5 ;

Après avoir entendu les professionnels intéressés :

I

Considérant que de nombreux consommateurs sont amenés à se défaire d'objets qui contribuent à développer un commerce de biens d'occasion ;

Considérant que, lorsqu'elle s'exerce par l'intermédiaire d'un professionnel, cette activité consiste notamment dans le fait, pour ce dernier, d'offrir au non-professionnel ou consommateur ses moyens de vente en échange d'une rémunération ;

Considérant que les relations contractuelles qui se nouent à cette occasion et que les parties qualifient de contrat de dépôt-vente s'analysent en un mandat de vente assorti d'une obligation de conservation du bien destiné à être vendu ;

Considérant que les contrats, variables quant à leur forme et à leur contenu, ont pour caractéristique commune d'être rédigés à l'avance par les professionnels en vue de l'adhésion du non-professionnel ou consommateur ;

II

1. Considérant que, lorsqu'un défaut est constaté postérieurement à la remise, certaines clauses autorisent le dépositaire à disposer du bien déposé sans en avertir préalablement le déposant ; que de telles clauses, qui ont pour effet de conférer au professionnel une prérogative appartenant au non-professionnel, propriétaire de ce bien, créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur entre les droits et obligations des parties ;

2. Considérant que certaines clauses exonèrent le professionnel dépositaire de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien remis : que ces clauses créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, entre les droits et obligations des parties ;

3. Considérant que certaines clauses prévoient une participation du déposant au paiement des primes de l'assurance contractée par le dépositaire ; que dans le cas où une telle assurance n'est pas contractée, au moins pour partie, pour le compte du déposant, de telles clauses qui ont pour effet de mettre directement à la charge du déposant non professionnel une dépense profitant au seul dépositaire professionnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

4. Considérant que certaines clauses dispensent le dépositaire de prévenir le déposant de la réalisation de la vente ; que de telles clauses, en ce qu'elles peuvent avoir pour effet d'empêcher le déposant de s'assurer de la réalité de la vente et du prix payé créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, dans les droits et obligations des parties ;

5. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit à conserver le produit de la vente, soit à lui substituer la remise de bons d'achat ; que de telles clauses déséquilibrent significativement, au préjudice du consommateur, les droits et obligations des parties ;

6. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, à disposer du bien déposé sans distinguer selon la durée du dépôt et/ou la valeur de ce bien ; que ces clauses qui confèrent au professionnel dépositaire une prérogative appartenant au déposant, propriétaire du bien, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

7. Considérant que certains contrats comportent des clauses attributives de compétence ; que, lorsqu'elles ne sont pas stipulées entre commerçants, de telles clauses sont illicites ;

III

Recommande que soient éliminées des contrats proposés aux non-professionnels ou consommateurs par les professionnels exerçant une activité de dépôt-vente les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. D'autoriser le professionnel à disposer du bien déposé, sans en avertir préalablement le déposant, lorsqu'un défaut est constaté sur ce bien postérieurement au dépôt ;

2. D'exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien déposé ;

3. De faire supporter par le consommateur déposant tout ou partie de la prime de l'assurance lorsqu'elle est souscrite dans le seul intérêt du professionnel ;

4. De dispenser le professionnel de toute information du déposant relative à la réalisation de la vente ;

5. De permettre au professionnel, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit de conserver le produit de la vente, soit de lui substituer la remise de bons d'achat ;

6. De permettre au professionnel, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, de disposer du bien remis, sans distinction selon la durée du contrat et/ou la valeur de ce bien ;

7. De déroger aux règles de compétence territoriale.

(Texte adopté le 18 février 1999 sur le rapport de M. Dominique Ponsot.)

Par olivier-louis.seguy le 06/03/08

Extrait de l'intervention relative à la Qualité de la Justice par Madame Dominique Commaret, avocat général près la Cour de cassation

"LE CONTRÔLE HIÉRARCHIQUE

Venons-en maintenant au contrôle hiérarchique, dernier volet du contrôle interne, dans ses diverses expressions que sont l'évaluation, l'affectation, l'inspection, et l'exercice des pouvoirs pré-disciplinaires.

A) L'évaluation

L'activité professionnelle de chaque magistrat fait l'objet d'une évaluation tous les deux ans, voire même d'une évaluation annuelle lorsqu'il est présenté à l'avancement. Cette évaluation, qui détaille les appréciations sous différentes rubriques et les affecte d'un coefficient allant de l'insuffisant à l'exceptionnel, s'opère selon une procédure contradictoire, avec des possibilités de recours gracieux ou contentieux (6). Les précautions prises témoignent de l'importance de la notation, qui conditionne l'avancement et l'accès à d'autres fonctions, mais aussi constitue ou devrait constituer un outil de prévention des défaillances individuelles.

Force est de reconnaître cependant que la situation n'est pas très satisfaisante :

- la grille d'évaluation a été refondue il y a quelques années pour permettre une description plus détaillée et plus objective des qualités du magistrat et des réserves émises, mais elle ne comporte pas de paragraphe évaluatif de la déontologie professionnelle.

- la commission d'avancement qui examine annuellement les dossiers de tous les magistrats présentés par les chefs de cour en vue d'un avancement ou d'une inscription sur une liste d'aptitude à certains fonctions, constate régulièrement l'abus des superlatifs, parfois exclusivement destinés à hâter le changement de ressort, l'existence de distorsions entre les appréciations littérales et les grilles analytiques, ou encore le caractère par trop sommaire de certaines évaluations. Elle insiste aussi sur la nécessité d'établir contradictoirement avant tout changement de juridiction ou de fonctions un état du service quitté, état qui devrait être adressé au chef de la cour dans laquelle le magistrat est nommé puis annexé à l'évaluation suivante.

Car, pour être objective et complète, l'évaluation suppose, en amont, l'existence d'un état des lieux, puis la détermination d'objectifs clairs et partagés, la définition d'indicateurs chiffrés mesurant non seulement la production et les délais mais aussi l'engagement personnel, la qualité des réponses apportées, et en aval, la vérification de l'adéquation des résultats obtenus aux objectifs convenus.

B) Les pouvoirs administratifs des chefs de juridiction : affectation et inspection

Le Code de l'organisation judiciaire confie aux chefs de juridiction le soin de répartir les magistrats placés sous leur autorité dans les différents services, en fonction des besoins de la juridiction (articles R. 311-14 et s, R. 311-24 et s du Code de l'organisation judiciaire). Ce pouvoir s'exerce notamment, vis à vis des juges du siège, par l'établissement de l'ordonnance de roulement, prise après avis de l'assemblée générale Instrument de rapprochement des compétences de chacun au service de la spécialisation juridique nécessaire dans un tribunal, cet acte d'administration judiciaire organise de manière souple l'adéquation optimale des moyens aux fonctions, mais il peut incontestablement menacer l'indépendance d'un juge, sans que celui-ci ne dispose du moindre recours contre une décision arbitraire de mise à l'écart, d'autant que le président peut siéger à tout moment dans n'importe quelle chambre au lieu et place d'un de ses magistrats, quand il le juge convenable. Vous avez, Mme le rapporteur général, fort bien souligné ce danger auquel je ne vois guère d'autre prévention que celle du choix particulièrement sélectif des candidats aux fonctions de direction d'une juridiction, sauf à inscrire dans nos textes le principe du "juge naturel" comme en Espagne, en Italie ou au Portugal.

A côté de ce rôle dans l'affectation, les chefs de cour et de juridiction disposent du pouvoir d'inspection sur les juridictions de leur ressort, afin de "s'assurer de la bonne administration des services judiciaires et de l'expédition normale des affaires". Ils doivent en outre chaque année rendre compte des constatations qu'ils ont faites dans un rapport transmis selon le cas à la cour d'appel soit au ministre de la justice.

En réalité, le nombre, assez réduit, de ces inspections hiérarchiques, n'est pas compensé par l'exercice du pouvoir d'inspection de l'ensemble des juridictions et services dont dispose l'Inspection générale des services judiciaires. Ce service, directement rattaché au ministre, consacre en effet l'essentiel de ses moyens à l'exécution des missions thématiques nombreuses ou des enquêtes administratives pré-disciplinaires que lui confie le Garde des Sceaux.

C) Les pouvoirs para-disciplinaires et de saisine de l'instance disciplinaire

En cas de manquement constaté à la déontologie, l'ordonnance statutaire confère au chef de cour le pouvoir d'adresser au magistrat défaillant placé sous son autorité un avertissement, avertissement retiré du dossier au bout d'un délai de trois ans et qui, dans la pratique, est généralement précédé d'une ou de plusieurs mises en garde.

Les chefs de cour peuvent désormais saisir directement le CSM de tout manquement d'un magistrat à ses devoirs. Jusqu'au 1/01/02, seul le ministre de la justice disposait de cette faculté, qui a été partagée pour écarter le reproche de captation du pouvoir disciplinaire par le politique.

Ce pouvoir de saisine directe vient d'être utilisé pour la première fois il y a quelques jours. Quant aux avertissements délivrés, les dernières statistiques parues expriment un usage très limité, de l'ordre d'une dizaine par an, nombre analogue aux saisines de l'instance disciplinaire. La grande majorité de ces avertissements concerne des insuffisances professionnelles, autrement dit des retards importants dans la prise de décisions. Il n'est pas certain que ces chiffres reflètent le comportement vertueux de l'ensemble du corps judiciaire. Certains manquements ne sont jamais dénoncés ou le sont avec retard.

De même, nombre de réclamations des usagers, transmises aux chefs de cour soit directement soit par le ministre destinataire, sont traitées sans soin, au cas par cas, sans vision d'ensemble, et finissent par donner corps à ces escouades de grands brûlés judiciaires qui hantent leur vie durant nos prétoires pour faire reconnaître leur droit. Il y a là pourtant une source non négligeable de renseignements sur les difficultés que peuvent connaître tel ou tel juge, tel ou tel service, source qui demeure peu exploitée.

Au demeurant, aucun organisme n'a aujourd'hui véritablement vocation à répondre à la nécessité d'une veille déontologique. Une formation particulière du CSM pourrait-elle être directement consultée par les magistrats et rendre des avis ? Il faudrait une réforme constitutionnelle. Et n'y a t'il pas un risque de friction, voire de contradiction, avec le pouvoir disciplinaire proprement dit ? Devrait-on alors externaliser cette veille et s'inspirer de l'exemple du Comité consultatif de déontologie judiciaire constitué, au Canada, de 9 juges élus pour un mandat de 3 ans et donnant des consultations téléphoniques ou électroniques sur les sujets qui leur sont soumis ?

Doit-on créer une commission nationale de la déontologie, à l'instar de ce qui existe, depuis une loi du 6/06/00, en matière de sécurité, i.e. une autorité administrative indépendante chargée de recevoir, avec ou sans filtrage, les réclamations des usagers, d'en étudier le bien-fondé, de dénoncer le cas échéant les manquements et infractions aux autorités compétentes et de produire, en cas d'inaction de leur part, des recommandations et avis rendus publics ?

CONCLUSION

Toutes ces interrogations volontairement laissées en suspens disent assez la perfectibilité de ces instruments de contrôle et de prévention, perfectibilité à laquelle contribuent indiscutablement les échanges comparatistes comme ceux d'aujourd'hui. Mais je voudrais d'un mot illustrer leur dimension constitutionnelle et répondre précisément à l'interrogation finale de Mme le rapporteur général.

Malgré les restrictions dont est assortie la saisine du Conseil Constitutionnel français, ce dernier exerce un contrôle automatique de constitutionnalité sur les lois organiques que sont notamment les textes relatifs au statut des magistrats.

Une loi de ce type a récemment institué la possibilité pour des personnes exerçant un métier, de faire acte de candidature aux fonctions de juge de proximité. Il s'agit d'un juge à temps partiel nommé après un stage d'une durée variable selon les besoins de formation des candidats (7) et compétent pour trancher seul, au civil, des litiges portant sur moins de 1500 euros ou pour sanctionner des contraventions mineures.

Le Conseil constitutionnel a rendu à propos de cette loi, le 20 février dernier, une décision comportant à la fois une censure et deux réserves d'interprétation :

- il a déclaré partiellement non conforme aux exigences constitutionnelles la disposition de la loi qui définissait trop largement les personnes susceptibles de présenter leur candidature à ces fonctions, sans exiger systématiquement d'elles des connaissances et une expérience professionnelle avérées dans le domaine juridique.

- s'agissant de la formation probatoire à l'issue de laquelle le CSM peut rejeter une candidature, le haut conseil a émis une réserve qualitative en énonçant que la compétence juridique et l'aptitude à juger du candidat devraient être "strictement appréciées" et que le nombre de postes offerts chaque année ne devrait pas constituer la référence exclusive du niveau requis ;

- enfin il a précisé les modalités de l'exercice concomitant d'activités professionnelles, pour satisfaire aux exigences d'indépendance, d'impartialité et de dignité, au visa notamment de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui porte, en droit interne, les exigences du procès équitable.

Ainsi s'exprime l'attention sourcilleuse que l'organe de contrôle de constitutionnalité porte aux questions de prévention.

1. CSM - Siège 20/07/94

2. Cour européenne, E/Suisse, requête n° 10279, RTDH 1995 p 225.

3. "En vertu du principe fondamental qui garantit l'indépendance des magistrats du siège, leurs décisions juridictionnelles ne peuvent être critiquées, dans les motifs et dans le dispositif qu'elles comportent, que par le seul exercice des voies de recours prévues par la loi ; la juridiction disciplinaire ne saurait en connaître" (CSM 8.02.81, Gaz. Pal. 21/02/81 p 115)

4. Ces concours sont ouverts aux candidats de plus 35 ou 50 ans, justifiant d'une activité qualifiante durant plus de 10 ou 15 ans.

5. Ces candidatures à l'intégration directe sont examinées par la commission d'avancement, composée de 20 magistrats, membres de droit à raison de leur qualité ou élus par leurs pairs. Celles qui sont retenues, le plus souvent après un stage probatoire et un entretien permettant au jury de classement de sortie de l'ENM de mesurer les aptitudes et l'adaptabilité du candidat, concernent pour l'essentiel des greffiers en chef, des avocats, des professeurs des facultés de droit, et quelques rares juristes du secteur privé disposant d'une expérience spécialisée constituant un véritable apport de compétences pour le corps judiciaire.

6. Interviennent successivement dans ce processus :

- une note préalable rédigée par le magistrat qui décrit ses activités et recense les formations qu'il a suivies ;

- un entretien avec le président de la juridiction pour le magistrat du siège ou le procureur de la République pour le parquetier, entretien au cours duquel l'activité du magistrat est examinée et dont la teneur est résumée dans un document annexé à la proposition d'évaluation faite par ce dernier et communiquée au premier président de la cour d'appel ou au procureur général ;

- recueil des avis de tous ceux qui ont eu à connaître de l'activité du juge ;

- rédaction par le premier président ou le procureur général, autorités d'évaluation, d'une note de synthèse exprimant, par des appréciations littérales et chiffrées, les qualités professionnelles du magistrat évalué, les réserves émises, les fonctions auxquelles il est apte et, le cas échéant, ses besoins de formation ;

- communication de cette note et de ses annexes au magistrat concerné qui peut, sous huitaine, formuler des observations écrites, auxquelles il doit être répondu, puis contester l'évaluation définitive ;

- cette contestation est soumise à la commission d'avancement qui émet, après examen, soit un avis de rejet s'il y a absence d'erreur manifeste d'appréciation de la part de l'évaluateur, soit un avis motivé favorable, qui est joint au dossier du magistrat ;

- cet avis peut encore faire l'objet d'un contentieux administratif devant le Conseil État

7. Une semaine de formation est obligatoirement requise, durée qui peut être augmentée, selon les besoins, de 16 jours répartis sur une période de 8 semaines, et précédée d'un stage probatoire de 24 jours à effectuer sur une période de 3 mois à l'issue duquel le CSM se prononce par un avis qui lie l'autorité de nomination."

Pour accéder à l'intégralité du texte: http://www.courdecassation.fr/formation_br_42003_2035/commaret_avocat_82...

Par olivier-louis.seguy le 06/03/08

Extrait de l'intervention de Madame Dominique Commaret, avocat général près la Cour de cassation

"Parce que nous sommes réunis à la Cour de Cassation et par souci de simplification, je me limiterai à l'examen de la seule situation des magistrats professionnels de l'ordre judiciaire.

Ce que je voudrais exprimer d'entrée de jeu, c'est une conviction personnelle. Toute poursuite disciplinaire contre un magistrat est un échec : c'est un échec personnel pour l'homme mis en cause bien sûr, mais c'est aussi un échec collectif, l'échec d'une institution conduite à constater qu'elle n'a pas su détecter à temps le maillon faible. L'importance du contrôle interne, des instruments de prévention mis en place, de la capacité de l'autorité hiérarchique à débusquer et corriger les défaillances professionnelles est fondamentale, même s'il va de soi que ces outils ne peuvent aboutir à éradiquer tous les risques, notamment ceux qui relèvent de la vie privée.

Échec individuel, échec collectif, échec largement discréditant. Quel que soit le manquement, qu'il touche à l'exercice professionnel ou qu'il révèle publiquement un manque de rigueur ou de dignité dans sa vie personnelle, il entame à la fois la réputation de l'homme, celle du juge dans l'exercice de sa mission, puis, par une sorte de contagion, il dessert le corps judiciaire dans l'esprit du public. Un exemple : si des poursuites pour fraude fiscale sont engagées contre un chirurgien de renom, l'existence de cette procédure n'interfère aucunement sur le niveau des compétences techniques qui lui sont prêtées. Mais qu'une fraude de même type soit reprochée à un magistrat et c'est son aptitude à juger qui est remise en question. Quelle confiance peut-on accorder à un juge qui s'exonère des exigences de légalité qu'il formule pour les autres et, plus avant, à un corps dont un membre est gangréné ?

LE CHAMP DU CONTRÔLE INTERNE

L'exemple que je viens de prendre à dessein nous permet de mieux cerner la diversité et l'ampleur des obligations du magistrat et donc le champ, extrêmement large, de la prévention des conduites défaillantes.

Les propos introductifs de Mme le Professeur Lajoie ont insisté à juste titre sur l'indépendance des juges, devoir de nature constitutionnelle. Le concept d'indépendance doit, comme vous l'avez fort bien dit, s'entendre largement. Il suppose le refus de tout comportement de soumission à l'égard non seulement du politique, mais aussi de tous les groupes de pression, de quelque nature qu'ils soient. Il induit pour le juge une obligation de vigilance et de lucidité de tous les instants sur ses sphères d'appartenance, sur ses prédilections naturelles. De même que le sens de la justice procède d'abord de la confrontation à l'injuste, l'indépendance du magistrat commence par la prise de conscience des limites de sa propre liberté.

M. de Vel a également évoqué, citant, l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le devoir d'impartialité du juge, qui n'est autre que la déclinaison concrète, dans chaque procédure, de ce devoir d'indépendance, de cette obligation d'équidistance qui seule légitime l'usage de la violence légale dans des domaines touchant toujours à l'essentiel - la liberté, l'honneur, la fortune, les relations familiales ou contractuelles... -

J'ai déjà abordé la loyauté, à travers le respect d'une stricte légalité. Mais le concept est plus large. Il englobe la conduite loyale du procès et le devoir d'information du magistrat vis à vis de sa hiérarchie. Il s'intègre dans la notion plus dense de professionnalisme, qui recouvre les obligations d'acquisition et mise à jour des savoirs techniques, de diligence dans la mise en état et le jugement des procédures, de garantie des libertés publiques et tout particulièrement la protection de la liberté individuelle dont le juge est constitutionnellement le servant, enfin le strict respect des principes directeurs du procès civil ou pénal, qu'il s'agisse du contradictoire, de l'égalité des armes, des droits des parties, de la motivation des décisions pour ne citer que l'essentiel. Le professionnalisme du juge, c'est la garantie de son aptitude à l'exercice de sa mission et la pierre d'angle de la confiance de l'usager du service public judiciaire.

Il est d'autres devoirs de probité, financière autant qu'intellectuelle, de dignité y compris dans les aspects de la vie privée du magistrat lorsque son attitude risque de porter "atteinte à l'image de celui qui est appelé à juger autrui et, par voie de conséquence, à l'institution elle-même" (1), de réserve, entendue comme l'obligation faite au magistrat d'exercer "avec retenue son droit à l liberté d'expression dans tous les cas où l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire sont susceptibles d'être mis en cause" (2).

Une précision pour clore l'énoncé rapide du champ du contrôle interne : un seul domaine lui échappe, c'est l'activité juridictionnelle stricto sensu. Les choix décisionnels du juge ne peuvent lui être reprochés disciplinairement. Ils ne sont critiquables que par l'exercice des voies de recours. Le CSM l'a toujours nettement affirmé comme corollaire de l'indépendance juridictionnelle du magistrat (3). Il peut paraître paradoxal que le coeur même du métier du juge échappe toute mise en jeu de la responsabilité du magistrat. Aussi des voix s'élèvent-elles pour remettre en cause le maintien absolu de cette césure, et il est vrai que l'interrogation n'est pas dénuée de pertinence en présence d'une erreur grossière dans l'application du droit dont les conséquences ne peuvent être toutes réparées lorsque la décision est assortie de l'exécution provisoire.

Ayant un peu plus précisément cerné le sujet, il est grand temps pour moi d'aborder les modalités de contrôle interne du bon exercice de ces devoirs professionnels et les instruments de prévention des fautes déontologiques. Ces contrôle et modes de prévention s'exercent, en France, dans le droit fil des règles posées par la Charte européenne sur le statut des juges, adoptée le 10/07/98 et des recommandations citées par M de Vel, i.e. à la fois par les modes de recrutement, par la formation initiale ou continue, par les modes de nomination, par la prestation de serment, par les garde-fous mis en place pour éviter les conflits d'intérêts, par l'exercice des pouvoirs hiérarchiques conférés aux chefs de juridiction et chefs de cour."