Par olivier-louis.seguy le 17/12/10

LE PARISIEN Marc Lomazzi | 15.12.2010, 20h05 | Mise à jour : 20h19 La libéralisation des marchés du gaz et de l'électricité ne fait pas que des heureux. Loin de là. Les consommateurs sont même excédés par «le manque de lisibilité» du système, marqué par l'arrivée depuis 2007 d'une multitude d'opérateurs et les «pratiques commerciales déloyales» de plusieurs d'entre eux.

Conséquence, les réclamations écrites adressées à EDF, GDF Suez, Poweo et autres Direct Energie se sont littéralement envolées. De 30.000 à 40.000 en 2007, dernière année avant que le monopole d'EDF et de GDF ne vole en éclats, le nombre des réclamations écrites aux fournisseurs est passé à 350.000 en 2009. Elles ont donc été plus que multipliées par dix !

Et pour 2010, la tendance devrait être la même : déjà, à fin octobre, le nombre de plaintes parvenues sur le bureau du médiateur national de l'énergie - ultime recours pour les usagers qui n'arrivent pas à se faire entendre de leur fournisseur -, est en forte hausse : il s'établit à 15.000 réclamations sur dix mois, soit plus que pour l'ensemble de l'année 2009 qui s'était soldée par 14.000 réclamations. Conclusion du médiateur national de l'énergie : cette explosion du nombre de réclamations est «un signal extrêmement fort» du mécontentement des consommateurs.

Par olivier-louis.seguy le 23/04/10

Cour de cassation

chambre criminelle

Audience publique du mardi 23 février 2010

N° de pourvoi: 09-83070

Non publié au bulletin Cassation sans renvoi

M. Louvel (président), président

SCP Gadiou et Chevallier, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Eddie,

contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 13e chambre, en date du 17 mars 2009, qui, pour infractions à la réglementation sur les taxis, l'a condamné à 1 500 euros et 150 euros d'amende ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3 et 111-4 du code pénal, 1, 2, 2 bis, 2 ter de la loi n° 95-66 du 20 janvier 1995 modifiée, R. 221-1 et R. 221-10 du code de la route, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré le demandeur coupable des faits d'exercice illégal de l'activité de conducteur de taxi, d'absence de carte professionnelle et de conduite d'un taxi ou d'une voiture de remise sans attestation préfectorale ;

" aux motifs que l'article 2 ter de la loi n° 95-66 du 20 janvier 1995 dispose que : « le fait d'effectuer à la demande et à titre onéreux le transport particulier de personnes et de bagages sans être titulaire d'une autorisation de stationnement sur la voie publique en attente de clientèle, ou d'exercer l'activité de conducteur de taxi sans être titulaire de la carte professionnelle en cours de validité, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende » ; que l'article 1er de cette loi définit l'appellation de taxi comme « s'appliquant à tout véhicule automobile de neuf places assises au plus, y compris celle du chauffeur, muni d'équipements spéciaux, dont le propriétaire ou l'exploitant est titulaire d'une autorisation de stationnement sur la voie publique en attente de la clientèle, afin d'effectuer à la demande de celle-ci et à titre onéreux le transport particulier des personnes et de leurs bagages » ; que ce texte emploie l'expression de véhicule automobile, qui est un terme générique visant tout moyen de transport capable de se mouvoir de façon autonome, sans faire aucune distinction autre que celle liée au nombre de places assises, qu'il n'exclut donc pas de cette notion les moyens de locomotion à raison du nombre de roues ; que, par ailleurs, le délit d'exercice illégal de l'activité de taxi se caractérise, aux termes de l'article 2 ter de la loi précitée, par l'absence, pour une personne qui effectue à la demande et à titre onéreux le transport particulier de personnes et de bagages, d'une autorisation de stationnement sur la voie publique en attente de clientèle, ou d'une carte professionnelle en cours de validité et non par la nature ou les caractéristiques de son véhicule, que c'est donc la capacité professionnelle du conducteur qui doit être prise en compte ; que, dès lors, n'étant pas contesté que le prévenu n'était pas titulaire de cette autorisation ou de cette carte alors qu'il reconnaît avoir exercé à titre onéreux l'activité de transport particulier de personnes et de bagages, il convient de le retenir dans les liens de la prévention, d'infirmer le jugement déféré et, en répression, de le condamner à la peine de 1 500 euros d'amende ainsi qu'à une contravention de 150 euros ;

" 1°) alors que l'appellation de taxi s'applique à tout véhicule automobile de neuf places assises au plus et non aux motocyclettes puisque, suivant l'article R. 221-10 du code de la route, la catégorie B du permis de conduire ne permet la conduite de taxi que si le conducteur est en possession d'une attestation délivrée par le préfet après vérification médicale de l'aptitude physique et que la catégorie B ne concerne que les voitures et véhicules de moins de 10 places et d'un P. T. A. C. de moins de 3, 5 tonnes tandis que les motocyclettes relèvent de la catégorie A ; qu'ainsi, en faisant application de la loi n° 95-66 du 20 janvier 1995, pris en ses articles 1, 2, 2 bis et 2 ter au demandeur qui faisait du transport de personnes à motocyclette, la cour d'appel a violé ladite loi et les articles R. 221-1 et R. 221-10 du code de la route ;

" 2°) alors que le principe de légalité des infractions et des peines, le principe pas de peine sans loi et la règle de l'interprétation stricte de la loi pénale font obstacle à ce que la législation relative aux taxis qui implique que le chauffeur du taxi conduit un véhicule qui relève de la catégorie B du permis de conduire puisse être appliqué à celui qui conduit une motocyclette qui relève de la catégorie A du permis de conduire ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen " ;

Vu les articles 113, 114 du code pénal et 1er de la loi du 20 janvier 1995 ;

Attendu qu'aux termes du dernier de ces textes, l'appellation de taxi s'applique à tout véhicule automobile de neuf places assises au plus, y compris celle de chauffeur, muni d'équipements spéciaux, dont le propriétaire ou l'exploitant est titulaire d'une autorisation de stationnement sur la voie publique, en attente de la clientèle, afin d'effectuer, à la demande de celle-ci et à titre onéreux, le transport particulier des personnes et de leurs bagages ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'Eddie X... a été interpellé par les policiers alors qu'il quittait la station de taxi de la gare de Lyon à Paris, au guidon de sa motocyclette avec une passagère à qui il avait proposé d'assurer le transport ainsi que celui de son bagage ; qu'il a été poursuivi devant le tribunal correctionnel pour avoir exercé l'activité de taxi sans être titulaire de la carte professionnelle en cours de validité, et sans être en possession de l'attestation délivrée par le préfet après vérification médicale de l'aptitude physique ; qu'il a été relaxé par jugement dont le ministère public a relevé appel ;

Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que l'appellation de taxi, au sens de la loi du 20 janvier 1995, ne s'applique pas aux motocyclettes, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés et du principe ci-dessus rappelé ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 17 mars 2009,

Et attendu que les faits n'étaient susceptibles d'aucune qualification pénale ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Chaumont conseiller rapporteur, M. Blondet conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Daudé ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

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Décision attaquée : Cour d'appel de Paris du 17 mars 2009

Par olivier-louis.seguy le 25/03/10

La chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 8 décembre 2009 un arrêt dans lequel, pour la première fois, la haute juridiction se prononce sur la légalité d'un code interne de conduite des affaires élaboré par une entreprise.

Elle saisit l'occasion de revenir sur la liberté d'expression dont les salariés jouissent tant dans l'entreprise qu'en dehors de celle-ci ainsi que sur sa possible limitation en raison de restrictions justifiées par la nature du travail à effectuer et proportionnées au but recherché. Elle exclut toute éventuelle autorisation préalable d'autant que le code de conduite des affaires en cause ne donne pas une définition précise des informations dont la divulgation est soumise à cette formalité préalable. Elle considère les restrictions examinées comme illicites et casse l'arrêt d'appel déféré.

Pour prendre connaissance de cette décision, allez à la source:

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Cet arrêt a également donné lieu à un communiqué de la part de cette juridiction qui est disponible sur le site: www.courdecassation.fr

Par olivier-louis.seguy le 28/06/09

LE HARCELEMENT PROHIBÉ DANS LES RELATIONS DE TRAVAIL

La différence centrale par rapport aux autres formes de pression au travail est liée à l'objectif visé par les pratiques qualifiées de harcèlement moral : ce qui est visé n'est pas l'accomplissement d'une tâche, c'est la personne.

Si des formes de harcèlement moral ont existé depuis l'Antiquité, l'étude de ce phénomène et sa prise en compte remontent aux années 1980 lorsque Heinz Leymann définit le concept de "mobbing". En 1998, Marie-France Hirigoyen publie un livre qui connaît un retentissement considérable : "le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien", dont la lecture ne sera jamais assez recommandée pour prendre conscience des processus.

Quelques chiffres de la consultation de pathologie professionnelle de Garches, Hôpital R. Poincaré: Sur 61 cas reconnus de harcèlement moral (sur un total de 150 consultations de harcèlement moral) où l'on retrouve comme secteurs professionnels les plus concernés les sociétés de service, les entreprises de commerce de détail et la grande distribution, ainsi que les établissements médicaux sociaux :

- 65 % des salariés ont été licenciés (dont 39 % avec inaptitude au poste) ;

- 32 % ont été maintenus dans l'entreprise (dont 25 % après un arrêt de travail) ;

- 3 % ont pris leur retraite

Le harcèlement moral est introduit dans le Code du Travail par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (voir règlementation). Les éléments requis pour caractériser un harcèlement (art. L1152-1) sont la répétition des agissements et l'aboutissement à une dégradation des conditions de travail, une altération de la santé physique ou mentale, ou encore des effets dommageables sur l'avenir professionnel.

L'obligation de prévention est à la charge de l'employeur (art. L.1152-4) et une procédure de médiation est instituée (art. L.1152-6).

Le harcèlement moral est pénalisé : jusqu'à un an de prison et 15000€ d'amende (Code pénal, art.222-33-2).

La protection contre le harcèlement moral au travail concerne aussi, selon un régime adapté les fonctionnaires et agents publics non titulaires.

Le harcèlement sexuel est distingué du harcèlement moral car l'intention est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle (art. L.122-46).

Récemment, la loi pour l'initiative économique du 3 janvier 2003 a modifié sensiblement :

- d'une part, la charge de la preuve qui ne repose plus entièrement sur la personne en cause (qui devait établir qu'il n'y avait pas harcèlement sur simple présomption), mais est en quelque sorte partagée puisque la victime doit établir des faits avant que la personne mise en cause ait à prouver l'absence de harcèlement;

- d'autre part, le régime de médiation est laissé à l'accord des deux parties.

LA REGLEMENTATION

Code du travail, Ordonnance nº 2007-329 du 12 mars 2007 :

Art. L.1152-1 - Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Art. L.1152-2 - Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Art. L.1152-3 -Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152 1 et L. 1152 2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Art. L.1152-4 - L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Art. L.1152-5 - Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est passible d'une sanction disciplinaire.

Art. L.1152-6 - Une procédure de médiation peut être mise en oeuvre par toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement moral ou par la personne mise en cause.

Le choix du médiateur fait l'objet d'un accord entre les parties.

Le médiateur s'informe de l'état des relations entre les parties. Il tente de les concilier et leur soumet des propositions qu'il consigne par écrit en vue de mettre fin au harcèlement.

Lorsque la conciliation échoue, le médiateur informe les parties des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales prévues en faveur de la victime.

Art. L. 1153-1 -Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits.

Art. L. 1153-2 - Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.

Art. L 1153-3 - Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés.

Art. L.1153-5 - L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement sexuel..

Art. L.1153-6 - Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement sexuel est passible d'une sanction disciplinaire.".

Art. L.1154-1 - Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Art. L.1154-2- Les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4.

Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un salarié de l'entreprise dans les conditions prévues par l'Article L1154 1, sous réserve de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.

L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat et y mettre fin à tout moment.

En dehors du champ d'application du Code du travail, le harcèlement moral est également prévu et sanctionné dans la fonction publique:

Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 modifié par la loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 article 6 quinq. :

Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;

2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou ayant enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus.

Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public.

LES FORMES DE HARCELEMENT

On distingue plusieurs formes de harcèlement :

1. le harcèlement individuel est pratiqué par une personnalité obsessionnelle ou perverse narcissique dans un but purement gratuit de destruction d'autrui et de valorisation de son propre pouvoir.

2. le harcèlement stratégique vise à se débarrasser d'un sujet en contournant les procédures légales de licenciement.

3. le harcèlement institutionnel est utilisé comme une stratégie de gestion de l'ensemble du personnel.

4. le harcèlement horizontal ou transversal est utilisé dans une équipe comme un moyen de ne pas poser la question de l'organisation du travail en expulsant sur un "bouc émissaire" la souffrance collective. Le "harcelé" est celui qui ne participe pas au défini collectif, par exemple des conditions de sécurité.

5. le harcèlement vertical est le cas fréquent du harcèlement d'un subordonné par son supérieur, mais l'inverse peut aussi exister (par exemple dans un cas de jalousie après nomination d'un collègue).

Différentes techniques de harcèlement peuvent être utilisées de façon isolée dans la vie sociale, c'est leur caractère répétitif, systématique et s'inscrivant dans la durée qui est constitutif du harcèlement.

On retrouve :

- les techniques relationnelles associant la relation de pouvoir (critique du travail, disparition des savoir-faire sociaux ...) ;

- les techniques d'isolement qui visent la séparation du sujet de son collectif de travail par des changements d'horaires ou la rétention d'informations ;

- les techniques persécutrices qui passent par la surveillance des faits et gestes ;

- les techniques d'attaque du geste de travail visant la perte du sens du travail (injonction paradoxales, déqualification ou surcharge du poste de travail);

- les techniques punitives qui mettent le sujet en situation de justification constante (heures supplémentaires non payées, vacances non accordées...).

Il ne faut pas confondre le harcèlement moral avec d'autres phénomènes psychosociaux tels que stress, les conflits, la maltraitance managériale, les agressions ponctuelles ou la violence au travail.

LE TABLEAU CLINIQUE

Les victimes n'ont pas de profil type et ce ne sont pas des personnes particulièrement fragiles : c'est-à-dire que personne n'est véritablement à l'abri. D'ailleurs, généralement, les victimes ont une forte personnalité, c'est celui ou celle qui résiste à ses collègues, à sa hiérarchie ou à la pression de ses subordonnés.

On distingue la phase d'alerte d'une phase de décompensation en deux temps.

La phase d'alerte est difficile à repérer car il faut souvent "tenir", sans s'exprimer. Parmi les troubles, on retrouve souvent : fatigue, ennui, anxiété, troubles du sommeil, hyper-vigilance, consommation d'alcool, etc.

S'il n'y a pas d'arrêt de ce processus, la victime peut être atteinte d'une névrose traumatique caractérisée par un débordement des mécanismes de défense. Les signes s'aggravent : retour en boucle de scènes traumatisantes, angoisses avec des manifestations physiques, peur d'aller au travail, cauchemars et insomnies, sentiment de culpabilité, etc.

Le deuxième temps de la décompensation est plus grave, il s'agit d'une décompensation structurelle associant des dépressions graves, paranoïa, état psychotiques.

LA PREVENTION

La première mesure de prévention consiste à informer et sensibiliser l'ensemble des personnels et notamment les acteurs de la gestion des ressources humaines, ainsi que les représentants des personnels, notamment dans le cadre des comités d'hygiène et de sécurité. Cette information peut porter sur les règles de déontologie et d'éthique, sur les procédures et le droit et sur les conséquences du harcèlement moral pour les victimes et les agresseurs.

Il faut diffuser largement au sein des services ou établissements, par les moyens les plus efficaces (affichage, site intranet...) la procédure et les coordonnées des interlocuteurs susceptibles de recueillir, avec toutes les garanties de confidentialité nécessaires, le témoignage d'agents se considérant victimes de harcèlement moral.

Le CHS (ou les délégués du personnel en l'absence de comité), le médecin du travail et les spécialistes de la prévention dans l'entreprise doivent collaborer pour une prise de conscience sur ces questions : réunion d'information, échanges d'information, inscription au règlement intérieur (Code du travail, art. L1321-2 : "Le règlement intérieur rappelle : 1° Les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 ou par la convention collective applicable ; 2° Les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel prévues par le présent code"), traitement des situations avérées, formations, etc.

NB: Par arrêt du 11 juillet 2012 de la chambre sociale de la Cour de cassation, la QPC déposée en vue de l'examen de constitutionnalité des dispositions de l'art. L1152-1 du Code du travail définissant le harcèlement moral était rejetée sur le fondement de la même décision antérieure du Conseil constitutionnel (12 janv. 2002).

Par olivier-louis.seguy le 15/06/09

Recommandation n°99-01 de la Commission des clauses abusives concernant les contrats de dépôt-vente

(BOCCRF du 31/03/1999)

La Commission des clauses abusives,

Vu le code de la consommation, et notamment ses articles L. 132-1 à L. 132-5 ;

Après avoir entendu les professionnels intéressés :

I

Considérant que de nombreux consommateurs sont amenés à se défaire d'objets qui contribuent à développer un commerce de biens d'occasion ;

Considérant que, lorsqu'elle s'exerce par l'intermédiaire d'un professionnel, cette activité consiste notamment dans le fait, pour ce dernier, d'offrir au non-professionnel ou consommateur ses moyens de vente en échange d'une rémunération ;

Considérant que les relations contractuelles qui se nouent à cette occasion et que les parties qualifient de contrat de dépôt-vente s'analysent en un mandat de vente assorti d'une obligation de conservation du bien destiné à être vendu ;

Considérant que les contrats, variables quant à leur forme et à leur contenu, ont pour caractéristique commune d'être rédigés à l'avance par les professionnels en vue de l'adhésion du non-professionnel ou consommateur ;

II

1. Considérant que, lorsqu'un défaut est constaté postérieurement à la remise, certaines clauses autorisent le dépositaire à disposer du bien déposé sans en avertir préalablement le déposant ; que de telles clauses, qui ont pour effet de conférer au professionnel une prérogative appartenant au non-professionnel, propriétaire de ce bien, créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur entre les droits et obligations des parties ;

2. Considérant que certaines clauses exonèrent le professionnel dépositaire de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien remis : que ces clauses créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, entre les droits et obligations des parties ;

3. Considérant que certaines clauses prévoient une participation du déposant au paiement des primes de l'assurance contractée par le dépositaire ; que dans le cas où une telle assurance n'est pas contractée, au moins pour partie, pour le compte du déposant, de telles clauses qui ont pour effet de mettre directement à la charge du déposant non professionnel une dépense profitant au seul dépositaire professionnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

4. Considérant que certaines clauses dispensent le dépositaire de prévenir le déposant de la réalisation de la vente ; que de telles clauses, en ce qu'elles peuvent avoir pour effet d'empêcher le déposant de s'assurer de la réalité de la vente et du prix payé créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, dans les droits et obligations des parties ;

5. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit à conserver le produit de la vente, soit à lui substituer la remise de bons d'achat ; que de telles clauses déséquilibrent significativement, au préjudice du consommateur, les droits et obligations des parties ;

6. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, à disposer du bien déposé sans distinguer selon la durée du dépôt et/ou la valeur de ce bien ; que ces clauses qui confèrent au professionnel dépositaire une prérogative appartenant au déposant, propriétaire du bien, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

7. Considérant que certains contrats comportent des clauses attributives de compétence ; que, lorsqu'elles ne sont pas stipulées entre commerçants, de telles clauses sont illicites ;

III

Recommande que soient éliminées des contrats proposés aux non-professionnels ou consommateurs par les professionnels exerçant une activité de dépôt-vente les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. D'autoriser le professionnel à disposer du bien déposé, sans en avertir préalablement le déposant, lorsqu'un défaut est constaté sur ce bien postérieurement au dépôt ;

2. D'exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien déposé ;

3. De faire supporter par le consommateur déposant tout ou partie de la prime de l'assurance lorsqu'elle est souscrite dans le seul intérêt du professionnel ;

4. De dispenser le professionnel de toute information du déposant relative à la réalisation de la vente ;

5. De permettre au professionnel, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit de conserver le produit de la vente, soit de lui substituer la remise de bons d'achat ;

6. De permettre au professionnel, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, de disposer du bien remis, sans distinction selon la durée du contrat et/ou la valeur de ce bien ;

7. De déroger aux règles de compétence territoriale.

(Texte adopté le 18 février 1999 sur le rapport de M. Dominique Ponsot.)

Par olivier-louis.seguy le 05/04/09

Pour fournir matière à reflexion, et sous la précision que Madame l'Avocat général Comaret, lors de l'examen de la demande de révision de l'affaire Dills par la Cour de cassation, avait indiqué qu'au XXIème siècle la culpabilité pénale devait être fondée sur des éléments objectifs et vérifiables même en présence d'aveux, deux articles de presse vous sont soumis ci-après:

-1- Publié le 30/03/2009 à 09:14 Le Point.fr (AFP)

Meurtre : un homme confondu par un test ADN innocenté cinq ans plus tard

Les analyses ADN sont-elles sûres à 100 % ?

C'est la question qui se pose après qu'un homme mis en examen en 2004 pour le meurtre de son épouse sur la base d'une analyse de son ADN mitochondrial a été définitivement mis hors de cause, une information révélée vendredi soir par le procureur de la République de Mulhouse.

Le 26 décembre 2002, le corps découpé en morceaux d'une femme de 39 ans a été découvert dans des sacs sur une friche de la ville.

L'analyse génétique d'un cheveu retrouvé dans sa main a conduit en 2003 à la mise en examen de son mari qui avait passé plusieurs mois en détention préventive, avant d'être placé sous contrôle judiciaire en 2005.

Deux types de tests ADN

Les traces d'ADN mitochondrial correspondaient à son empreinte génétique, mais l'expertise n'indiquait pas la possibilité qu'une autre personne puisse avoir la même.

La consultation, en 2007, du Fichier national automatisé des empreintes génétiques (Fnaeg) a finalement permis d'attribuer l'ADN retrouvé à un homme connu pour des faits de proxénétisme et décédé. Le mari de la victime et l'autre homme, sans lien de parenté, avaient le même profil d'ADN mitochondrial.

La fiabilité d'un test dépend en fait du type d'ADN utilisé. L'ADN mitochondrial, qui provient de la superficie de la cellule, peut être partagé par deux personnes sans lien de parenté, alors que le test d'ADN provenant du noyau d'une cellule semble très fiable.

-2-La Dépêche 29.03.2009 (M. Nadmi)

Emprisonné à cause d'un simple test ADN

La molécule connaît deux ratés.

L'ADN a joué de vilains tours aux enquêteurs de la police scientifique allemande. Oubliant qu'il fallait manipuler la molécule avec une extrême précaution, ils ont traqué pendant 16 ans une tueuse en série qui n'existait pas.

L'ADN de « la tueuse fantôme » avait été retrouvée sur 32 scènes de crimes outre-Rhin et mais aussi en Autriche. Sans oublier la France où, en 2004, le fameux ADN avait été repéré sur une arme factice utilisée lors d'un vol avec violence.

Comment une molécule peut-elle autant voyager et rester sourde aux tests d'identifications ? C'est simple : les bâtonnets pour prélever l'ADN étaient contaminés. Ils portaient le matériel génétique d'une employée de la société qui fabrique ces outils de prélèvements. Une employée reconnue totalement innocente.

Des mois d'emprisonnement pour rien

Côté français, autre grave méprise liée à l'ADN. À Mulhouse, un homme mis en examen en 2004 pour le meurtre de sa femme après une analyse de son ADN a été définitivement mis hors de cause. Le 26 décembre 2002, le corps découpé en morceaux d'une femme de 39 ans avait été découvert dans des sacs sur une friche de la ville.

L'analyse génétique d'un cheveu retrouvé dans la main de la victime avait conduit en 2003 à la mise en examen de son mari. Ce dernier a fait plusieurs mois de détention préventive avant d'être placé sous contrôle judiciaire en 2005. Des mois d'emprisonnement pour rien car les enquêteurs se sont trompés. Au lieu de travailler sur l'ADN du noyau de la cellule, ils ont préféré analyser l'ADN mitochondrial, c'est-à-dire le code génétique de la mitochondrie qui est une des nombreuses entités de la cellule - son rôle est de stocker et fournir l'énergie nécessaire au fonctionnement de la cellule.

Mais contrairement à l'ADN du noyau de la cellule, l'ADN de la mitochondrie est tout sauf unique. Et malheureusement pour les policiers, le mari et le vrai meurtrier avaient le même ADN mitochondrial. Ce dernier, un homme connu pour des faits de proxénétisme et décédé depuis, a pu être identifié en 2007 grâce au fichier national des empreintes génétiques.

Par olivier-louis.seguy le 06/10/08

L'importance pratique de la preuve en Justice n'a pas à être développée tant il s'agit d'une évidence, d'une Lapalissade. La preuve est l'instrumentum indispensable à la démonstration de la vérité d'un fait qui est affirmé dans une instance par l'une des parties au procès.

L'article 9 du nouveau Code de procédure civile dispose qu'il « incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

Notre système probatoire a toujours privilégié l'écrit. Cette prédominance de l'écrit a conduit à la distinction entre les actes authentiques et les actes sous seing privé qui correspondent à la forme la plus courante des conventions et contrats. L'instrumentum est alors rédigé soit par un Huissier soit par un tiers.

Quant aux correspondances émises par l'une des parties, elles sont considérées comme un commencement de preuve par écrit dont la forme la plus usitée correspond à la lettre recommandée avec accusé de réception.

L'usage des courriers électroniques -ou courriels- s'est rapidement généralisé et a eu pour effet de remettre en cause le contenu traditionnel de l'écrit dans son rôle probatoire. La Cour de cassation s'y est intéressée dans les années 1990. Ainsi, par exemple, la chambre commerciale, par arrêt du 2 décembre 1997 a retenu comme condition nécessaire à la valeur probante d'une communication par télétraitement que cet écrit puisse être « établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées ». Certes, cette décision s'inscrivait dans un champ d'application restreint du droit des affaires.

C'est dans ces conditions qu'a été adoptée la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. C'est ainsi que le législateur a procédé à la redéfinition de la preuve littérale dans le nouvel article 1316 du Code civil qui dispose que « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou des tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ». Cette définition qui procède d'une démarche extensive couvre toutes les formes d'écrit dont ceux ayant une forme électronique. Le législateur s'est inspiré du travail effectué auparavant par l'autorité judiciaire.

La consécration de la force probante de l'écrit électronique s'inspire de la jurisprudence précitée. Le nouvel article 1316-1 du Code civil dispose que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité », cette disposition confirmant que « l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier » mais que la preuve de son intégrité exclut l'utilisation de la fonction "répondre" des messageries sans conservation distincte de chaque échange .

Par olivier-louis.seguy le 03/10/08

Le harcèlement téléphonique est une pratique malveillante dans laquelle l'auteur n'envisage pas les poursuites possibles.

Il se manifeste par des appels téléphoniques réitérés, des messages, diurnes et/ou nocturnes, ainsi que par des textos ou SMS.

La personne qui en est victime peut aisément en conserver la preuve par archivage électronique, enregistrement sonore, constat d'huissier, témoignage... En outre, les services d'enquête peuvent s'adresser aux opérateurs téléphoniques.

Ces pratiques malveillantes peuvent parfois être désamorcées par une discussion directe et cadrée avec l'auteur. En cas d'échec, et à défaut d'un tel contact en raison par exemple de l'anonymat de l'auteur, il faut en informer les services de police et formaliser ad minima une déclaration de main courante, dont les références doivent être conservées, en l'absence de copie remise.

Passé un certain seuil de gravité, il convient de déposer plainte auprès du Procureur de la République. Il est à noter que la notion de répétition ou de réitération est établie selon la Cour de cassation (crim. 4 mars 2003) à compter du deuxième appel ! Dans ce cas, la plainte devra être rédigée au visa de l'article L222-16 du Code pénal.

Toutefois, le contenu des appels et messages est susceptible d'autres sanctions pénales, en cas de menace et/ou d'injure dont la définition et la répression sont autonomes.

La victime peut exciper d'un préjudice en produisant notamment un certificat médical et des justificatifs complémentaires.

De telles utilisations malveillantes n'ont sans doute pas été imaginées par l'inventeur du téléphone qui est généralement considéré comme étant Alexandre Graham Bell alors même qu'on lui connaît plusieurs précurseurs dont le français Charles Bourseul (L'illustration 26 août 1854 : Transmission électrique de la parole) ou l'italo-américain Antonio Meucci qui, selon des documents examinés par un ponte des télécommunications italiennes, aurait déposé ses plans et son matériel dans les locaux de la Western Union Telegraph Company dirigée par Edouard B. Grant, dès 1874, deux ans avant le dépôt de brevet de Bell et sa commercialisation par la W.U.T.C. Mais ceci est une autre histoire.

Par olivier-louis.seguy le 29/10/07

En matière de responsabilité pénale, « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait » selon les dispositions de l'article 121-1 du Code pénal qui introduit le titre II consacré à la responsabilité pénale. Le Code de la route s'inscrit dans la même perspective. En effet, l'article L121-1 C.r. dispose que « le conducteur d'un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule ». Ainsi se trouve clairement affirmé à titre de principe la responsabilité personnelle du conducteur dans la conduite d'un véhicule.

Quant à la preuve en matière pénale, elle doit démontrer l'existence du fait réprimé par la loi mais également son imputation à une personne déterminée ainsi que -en dehors de la matière contraventionnelle- l'intention de celle-ci de commettre un tel fait répréhensible.

« Parce qu'il représente la société, le Ministère Public a principalement, à l'aide des pouvoirs de la puissance étatique dont il dispose, la charge d'établir la culpabilité du mis en cause » (Procédure pénale Serge Guinchard et Jacques Buisson, Litec, p.289) sous réserve de la présomption d'innocence dont tous les citoyens doivent bénéficier.

Ce travail probatoire doit porter sur l'incrimination, c'est à dire l'identification précise du texte législatif ou réglementaire répressif sur le fondement duquel les poursuites ont été engagées. De plus, en ce qui concerne l'élément matériel de l'infraction, outre la description précise et circonstanciée du fait répréhensible, le problème principal de la preuve judiciaire réside dans l'imputation de faits répréhensibles à la personne mise en cause. L'examen de l'élément volontaire est ici inapproprié compte tenu du domaine contraventionnel de la présente étude dans lequel il n'est pas pris en compte.

Sous l'éclairage des principes précédemment rappelés, il convient de s'intéresser aux dispositions contenues dans l'article L121-3 du Code de la route.

Son premier alinéa nous indique qu'il constitue une dérogation aux dispositions de l'article L121-1 instituant le principe de la responsabilité personnelle du conducteur. Puis, il indique que « le titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule est redevable pécuniairement de l'amende encourue » pour certaines contraventions dûment énumérées.

A ce stade, il convient de relever que la personne déclarée redevable en application de cet article n'est pas responsable pénalement de l'infraction. Il n'est question que d'une obligation pécuniaire et non pas d'une peine, le titulaire du certificat d'immatriculation n'étant pas regardé comme le coupable de l'infraction, ce que l'alinéa 2 de l'article L121-3 indique dans ces termes : « la personne déclarée redevable en application des dispositions du présent article n'est pas responsable pénalement de l'infraction ».

Ce premier alinéa de l'article L121-3 concerne les infraction en matière d'excès de vitesse, en dehors du grand excès de vitesse prévue par l'article L413-1, les infractions à la signalisation imposant l'arrêt du véhicule à la limite de certaines intersections, aux abords de postes de douane ou de police, aux passages à niveau, ponts mobiles, zones dangereuses, à l'exclusion des infractions relatives à la priorité de passage, l'arrêt ou le stationnement dangereux et aux injonctions des agents de police, et enfin, aux infractions commises au titre du non-respect des distances de sécurité et l'usage de voies réservées à certaines catégories de véhicules.

Mais il convient encore de s'intéresser à la fin de la phrase constituant l'alinéa 1 de l'article L121-3 qui prévoit expressément que ce mécanisme pesant sur le titulaire de la carte grise n'est pas applicable lorsque celui-ci établie « l'existence d'un vol ou de tout autre événement de force majeure ou qu'il n'apporte tous éléments permettant d'établir qu'il n'est pas l'auteur véritable de l'infraction ». Ainsi, l'obligation pécuniaire qui est instaurée par cette disposition peut être écartée par la preuve de la survenance d'un événement relevant de la force majeure ou celle de ne pas être l'auteur de l'infraction poursuivie.

Cette obligation pécuniaire s'analyse donc comme une présomption qu'il ne faut en aucun cas considérer comme irréfragable, c'est à dire absolue, définitive et insusceptible de démonstration contraire. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs estimé cet article conforme à la Constitution (Decis. n°99-411 DC du 16 juin 1999) dans ces termes : « à titre exceptionnel de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ».

L'obligation pécuniaire constitue donc bien une présomption réfragable c'est à dire susceptible d'être combattue par la preuve du contraire. Ainsi, le titulaire du certificat d'immatriculation, en l'absence d'identification du contrevenant à l'origine de l'infraction poursuivie, n'est redevable que du paiement d'une amende, sauf s'il établit que son véhicule a été volé ou "tout autre évènement de force majeure" ou encore qu'il n'est "pas l'auteur véritable de l'infraction". Ces possibilités d'exonération qui sont fréquemment oubliées s'inscrivent dans la perspective de l'exigence d'imputabilié vraisemblable posée par la Décision du Conseil constitutionnel précitée ainsi que dans celle de la présomption d'innocence. Elles ne peuvent pas être écartées par le Juge aux motifs que le titulaire de la carte grise ne divulguerait pas l'identité du conducteur ou bien que le véhicule aurait été "téléguidé" (sic) sous peine de violer le droit positif. Elles nécessitent enfin un rappel sur leur mise en forme.

En ce qui concerne le vol du véhicule, la personne citée devant le Tribunal devra fournir le justificatif de son dépôt de plainte pour vol dudit véhicule enregistrée avant l'infraction poursuivie. En ce qui concerne l'évènement de force majeure, c'est la règle de la liberté de la preuve qui préside (preuve par tous moyens) en l'absence de restriction légale figurant dans l'alinéa 1 de l'art. L121-3. Cette même liberté probatoire bénéficie à celui qui s'engage dans la démonstration du fait qu'il n'est "pas l'auteur véritable de l'infraction".

Parce que cette tentation de rejeter les attestations pour des motifs tirés des prescriptions de procédure civele rôde dans les prétoires, il peut être utile de rappeler que "les dispositions de l'art. 202 du NCPC ne sont pas prescrites à peine de nullité" selon une jurisprudence bien établie.

Par olivier-louis.seguy le 30/08/07

La liste traditionnelle des preuves retient le témoignage, la preuve littérale, les présomptions, le serment et l'aveu. Et si le témoignage et l'aveu sont les modalités les plus usitées en droit pénal, l'acte écrit domine en matière civile, qu'il soit un acte notarié ou sous seing privé.

Et, dans le cadre d'un procès, les preuves sont toutes soumises au principe de moralité de la preuve. Toutefois, la portée de ce principe n'est pas identique devant les chambres sociale ou répressive de la Cour de cassation. En effet, pour la chambre sociale, l'enregistrement vidéo effectué à l'insu du personnel ne permet pas de prouver le vol réalisé par le salarié, ce mode de preuve étant considéré comme illicite sur le fondement du principe précité (Soc. 22.5.1995). En revanche, pour la chambre criminelle, l'utilisation d'une vidéo cachée pour prouver le vol sera admise au titre de la liberté de la preuve (Crim. 15.6.1993).

En dehors de l'enregistrement vidéo, quid de la valeur probante des messages transmis électroniquement ?

La juridiction judiciaire suprême a été amenée à s'intéresser à la capacité probatoire des messages électroniques émis et reçus par l'intermédiaire d'un ordinateur. Elle a ainsi déclaré irrecevables les messages électroniques figurant dans la messagerie de l'ordinateur d'un salarié alors même que cet ordinateur avait été mis à sa disposition par son employeur, sous la considération que la consultation de ces messages par l'employeur constituait une violation du droit au respect de la vie privée du salarié dont la confidentialité des correspondances fait partie intégrante. Ainsi, la messagerie électronique bénéficie du même régime que l'enregistrement vocal d'un entretien téléphonique effectué à l'insu de celui contre lequel les propos sont évoqués en Justice, procédé illégitime et déloyal.

Le texto (ou SMS : Short Message Service -également appelé mini message ou télémessage et dont le nombre dépassait en 2006 et en France 16 milliards-) s'inscrit-il dans la même perspective ? La similitude apparente du texto avec le message électronique incite à penser que l'identité de traitement s'impose. Le raisonnement par analogie montre ici encore ses limites. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté le 23 mai 2007 le pourvoi de l'employeur qui contestait la recevabilité des textos comme mode preuve, considérant que leur expéditeur « ne pouvait pas ignorer qu'ils seraient enregistrés par l'appareil récepteur ». Bien que cette affaire concerne des faits de harcèlement sexuel, la portée de cette décision dépasse largement les faits de l'espèce.

Reste à formaliser correctement la communication en Justice des textos.

Encore faut-il que l'utilisation dans les SMS de la phonétique, des rébus, des abréviations, des sigles, des acronymes, ne perturbe pas à l'excès leur compréhension et cela sans parler des émoticônes !