Par olivier-louis.seguy le 29/04/13

La liste traditionnelle des preuves retient le témoignage, la preuve littérale, les présomptions, le serment et l'aveu. Et si le témoignage et l'aveu sont les modalités les plus usitées en droit pénal, l'acte écrit domine en matière civile, qu'il soit un acte notarié ou sous seing privé.

Et, dans le cadre d'un procès, les preuves sont toutes soumises au principe de moralité de la preuve. Toutefois, la portée de ce principe n'est pas identique devant les chambres sociale ou répressive de la Cour de cassation. En effet, pour la chambre sociale, l'enregistrement vidéo effectué à l'insu du personnel ne permet pas de prouver le vol réalisé par le salarié, ce mode de preuve étant considéré comme illicite sur le fondement du principe précité (Soc. 22.5.1995). En revanche, pour la chambre criminelle, l'utilisation d'une vidéo cachée pour prouver le vol sera admise au titre de la liberté de la preuve (Crim. 15.6.1993).

En dehors de l'enregistrement vidéo, quid de la valeur probante des messages transmis électroniquement ?

La juridiction judiciaire suprême a été amenée à s'intéresser à la capacité probatoire des messages électroniques émis et reçus par l'intermédiaire d'un ordinateur. Elle a ainsi déclaré irrecevables les messages électroniques figurant dans la messagerie de l'ordinateur d'un salarié alors même que cet ordinateur avait été mis à sa disposition par son employeur, sous la considération que la consultation de ces messages par l'employeur constituait une violation du droit au respect de la vie privée du salarié dont la confidentialité des correspondances fait partie intégrante. Ainsi, la messagerie électronique bénéficie du même régime que l'enregistrement vocal d'un entretien téléphonique effectué à l'insu de celui contre lequel les propos sont évoqués en Justice, procédé illégitime et déloyal.

Le texto (ou SMS : Short Message Service -également appelé mini message ou télé-message et dont le nombre dépassait en 2006 et en France 16 milliards-) s'inscrit-il dans la même perspective ? La similitude apparente du texto avec le message électronique incite à penser que l'identité de traitement s'impose. Le raisonnement par analogie montre ici encore ses limites. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté le 23 mai 2007 le pourvoi de l'employeur qui contestait la recevabilité des textos comme mode preuve, considérant que leur expéditeur « ne pouvait pas ignorer qu'ils seraient enregistrés par l'appareil récepteur ». Bien que cette affaire concerne des faits de harcèlement sexuel, la portée de cette décision dépasse largement les faits de l'espèce.

Dans une procédure de divorce, la Cour de cassation a admis le 17 juin 2009 que le grief d'adultère pouvait être établi au moyen de la production, par l'épouse de SMS reçus de son conjoint sur son téléphone portable professionnel et constatés par PV d'huissier, dès lors que ces messages n'avaient pas été obtenus par violence ou fraude.

La Cour de cassation s'est à nouveau inscrite dans la même perspective le 6 février dernier en considérant que « si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (n°11-23738).

Reste à formaliser correctement la communication en Justice des textos.

Encore faut-il que l'utilisation dans les SMS de la phonétique, des rébus, des abréviations, des sigles, des acronymes, ne perturbe pas à l'excès leur compréhension et cela sans parler des émoticônes !

Par olivier-louis.seguy le 20/06/12

Le harcèlement téléphonique est une pratique malveillante dans laquelle l'auteur n'envisage pas les poursuites possibles.

Il se manifeste par des appels téléphoniques réitérés, des messages, diurnes et/ou nocturnes, ainsi que par des textos ou SMS.

La personne qui en est victime peut aisément en conserver la preuve par archivage électronique, enregistrement sonore, constat d'huissier, témoignage... En outre, les services d'enquête peuvent s'adresser aux opérateurs téléphoniques.

Ces pratiques malveillantes peuvent parfois être désamorcées par une discussion directe et cadrée avec l'auteur. En cas d'échec, et à défaut d'un tel contact en raison par exemple de l'anonymat de l'auteur, il faut en informer les services de police et formaliser ad minima une déclaration de main courante, dont les références doivent être conservées, en l'absence de copie remise.

Passé un certain seuil de gravité, il convient de déposer plainte auprès du Procureur de la République. Il est à noter que la notion de répétition ou de réitération est établie selon la Cour de cassation (crim. 4 mars 2003) à compter du deuxième appel ! Dans ce cas, la plainte devra être rédigée au visa de l'article L222-16 du Code pénal.

Toutefois, le contenu des appels et messages est susceptible d'autres sanctions pénales, en cas de menace et/ou d'injure dont la définition et la répression sont autonomes.

La victime peut exciper d'un préjudice en produisant notamment un certificat médical et des justificatifs complémentaires.

La jurisprudence offre une illustration récente.

Selon arrêt en date du 17 janvier 2012, la Cour de cassation considère que le délit d'appels téléphoniques malveillants réitérés se caractérise par le nombre d'appels, les heures auxquelles ils ont été passés, leur répétition à quelques minutes ou secondes d'intervalle, et surtout par le caractère malveillant de leur contenu.

En l'espèce, une jeune femme avait déposé plainte contre un homme pour appels téléphoniques malveillants et menaces. Les premiers juges du fond avait fait droit à sa demande. La cour d'appel de Paris avait condamné cet homme à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pour appels téléphoniques malveillants réitérés par décision en date du 2 mars 2011.

Le condamné s'était alors pourvu en cassation sur le fondement d'articles du Code procédure pénale relatifs à l'instance et de l'article 222-16 du code pénal sur les appels téléphoniques malveillants. 

La Cour de cassation a rejeté son pourvoi par arrêt précité estimant que "pour dire établi le délit d'appels téléphoniques malveillants réitérés, l'arrêt relève que le nombre des appels reçus par la jeune femme, les heures auxquelles ils ont été passés, leur répétition à quelques minutes ou secondes d'intervalle, le caractère malveillant de leur contenu et les termes employés étaient de nature à inquiéter la victime et à porter atteinte à sa tranquillité". L'arrêt relève que "le prévenu a bien agi, de manière réitérée, en vue de troubler la tranquillité de la personne destinataire des appels téléphoniques et que chacun des messages enregistrés ou bien pris dans leur ensemble, soient apparus malveillants, la cour d'appel a justifié sa décision".

De telles utilisations malveillantes n'ont sans doute pas été imaginées par l'inventeur du téléphone qui est généralement considéré comme étant Alexandre Graham Bell alors même qu'on lui connaît plusieurs précurseurs dont le français Charles Bourseul (L'illustration 26 août 1854 : Transmission électrique de la parole) ou l'italo-américain Antonio Meucci qui, selon des documents examinés par un ponte des télécommunications italiennes, aurait déposé ses plans et son matériel dans les locaux de la Western Union Telegraph Company dirigée par Edouard B. Grant, dès 1874, deux ans avant le dépôt de brevet de Bell et sa commercialisation par la W.U.T.C. Mais ceci est une autre histoire.

Par olivier-louis.seguy le 30/08/11

Selon les termes de l'article L. 1232-6 du Code du travail, l'employeur qui décide de licencier un salarié doit lui «notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception ».

Ainsi, au premier abord,, le licenciement annoncé verbalement ne devrait produire aucun effet en l'absence de notification par LRAR.

Mais le droit social ne saurait adopté une conception formaliste si éloignée des comportements humains souvent emprunts d'impulsivité.

Pour évacuer la plupart des ruptures brutales et irréfléchies, s'exprimant verbalement dans un mouvement d'humeur, la procédure de l'entretien préalable a été instituée.

Elle vise à instaurer un contexte de réflexion par la temporisation résultant des formalités à effectuer.

Quant à la jurisprudence elle semble s'exonérer du respect de la règle légale posée par l'article précité lorsqu'elle considère que « malgré son irrégularité, le licenciement verbal a pour effet de rompre le contrat de travail » (Soc. 12 mars 1992, n°1148D).

D'aucuns se sont posés la question de savoir si la rupture verbale du contrat de travail enlevait automatiquement toute cause réelle et sérieuse au licenciement.

Certains plaideurs, espérant par ce biais se débarrasser du licenciement verbal, souhaitaient imposer une lecture particulière à l'arrêt de la Cour de cassation en date du 6 mai 2009 (Soc., 6 mai 2009, n°08-40.395, F-P+B) selon laquelle le fait de rompre verbalement le contrat de travail n'aurait aucun effet juridique sur la régularité et la justification du licenciement grâce à sa notification par LRAR, quand bien même ladite lettre de licenciement n'aurait pas été réceptionnée par le salarié.

Dans cette affaire, il convient en premier lieu de prendre connaissance des moyens du pourvoi :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 2 avril 2007), que M. X... a été engagé par la société O... à compter du 15 février 1989 par contrat à durée indéterminée en qualité d'employé de libre service deuxième degré ; qu'il exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable réceptions ; qu'après entretien préalable du 24 octobre 2003, l'employeur lui a notifié son licenciement par lettre recommandée du 28 octobre suivant, laquelle ayant été retournée à l'expéditeur, lui a été remise par huissier le 30 octobre ; que soutenant qu'il avait fait l'objet d'un licenciement verbal antérieurement à la réception de cette lettre, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ;

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir dit que son licenciement ne pouvait être qualifié de licenciement verbal et reposait sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

"1°/ que le licenciement prononcé verbalement est irrégulier et nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que l'envoi d'une lettre de licenciement ne peut exclure un licenciement verbal intervenu avant que le salarié n'ait connaissance de cette lettre ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-1 (L. 1232-6), L. 122-14-2 (L. 1232-6), L. 122-14-3 (L. 1232-1) et L. 122-14-4 (L. 1235-11) du code du travail ;

 

2°/ que le licenciement prononcé verbalement est irrégulier et nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'au demeurant, en excluant un licenciement verbal sans s'expliquer sur les circonstances dans lesquelles M. X... avait été conduit à regagner son domicile après s'être présenté à son travail le 30 octobre 2003, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-14-1 (L. 1232-6), L. 122-14-2 (L. 1232-6), L. 122-14-3 (L. 1232-1) et L. 122-14-4 (L. 1235-11) du code du travail ;"

Ensuite, l'attendu de principe, pierre angulaire de toute décision de Cour suprême, mérite l'attention afin d'éviter toute erreur de compréhension. En l'espèce, il est formulé dans les termes suivants :

"Mais attendu que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est à dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture ; que le licenciement verbal invoqué étant postérieur à l'expédition, le 28 octobre 2003, de la lettre de licenciement, l'arrêt se trouve légalement justifié ;"

Ce motif conduit au rejet du pourvoi sous la considération particulière que le licenciement verbal était ici postérieur à l'envoi de la notification de licenciement par lrar .

Ainsi, dans les cas les plus fréquents où le licenciement verbal intervient avant l'envoi de la notification de licenciement, la rupture verbale du contrat par l'employeur correspond au licenciement à considérer comme tel , à l'exclusion des tentatives ultérieures de rattrapage.

Cette décision s'inscrit donc dans la continuité de la jurisprudence de la Chambre sociale puisqu'elle avait précédemment jugé que « le fait pour un employeur de convoquer, après un licenciement verbal, le salarié à un entretien préalable et de lui notifier son licenciement ne régularise pas la rupture du contrat de travail qui reste sans cause réelle et sérieuse »  (Soc., 17 fév. 2004, n°01-45659).

Par olivier-louis.seguy le 06/07/11

Auteur: Michel Huyette

Source: Paroles de juge

  En droit français, présumer quelque chose c'est considérer cette chose comme acquise tant que n'est pas rapportée la preuve contraire de nature à faire tomber la présomption. Par exemple, en droit civil, les parents sont présumés responsables pour les dégâts commis par leurs enfants mineurs. La victime des actes des enfants n'a rien à faire pour que soit engagée la responsabilité de leurs parents que de les désigner.

  La présomption d'innocence est donc une notion juridique qui signifie qu'une personne doit être considérée comme n'ayant rien fait de répréhensible tant que la preuve du comportement injustifié n'est pas rapportée. Ce principe est rappelé à divers endroits de notre législation.

  Dans le code civil, l'article 9 indique que "Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.". La conséquence mentionnée dans le même article est que "Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption d'innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte."

  Dans le domaine plus spécifique du droit pénal, l'article préliminaire du code de procédure pénale contient cette indication : "Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie. Les atteintes à sa présomption d'innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi."

  Le mécanisme de la présomption d'innocence a une conséquence juridique (et factuelle) très importante : quand une personne est soupçonnée d'avoir commis une infraction, ce n'est pas à elle d'apporter la preuve qu'elle n'a rien fait, c'est à l'accusation d'apporter des éléments démontrant son implication. Car dans bien des situations, il est impossible de démontrer quelque chose de négatif  (si votre voisin soutient qu'il vous a prêté 10000 euros que vous deviez lui rembourser au plus tard la semaine dernière, comment allez vous démontrer que cela n'est pas vrai ?).

 Faire bénéficier une plaignante de viol d'une "présomption de véracité" aboutirait à inverser totalement le mécanisme qui vient d'être décrit. Il serait considéré a priori que toute femme qui dénonce un homme pour avoir commis une agression sexuelle dit vrai, et que c'est à l'homme désigné par la plaignante de prouver qu'il n'a pas agressé. Mais comme souvent, surtout si la plainte est décalée dans le temps par rapport au moment de l'acte sexuel, il n'existe plus aucune trace physique de la relation sexuelle. Comment un homme, s'il a passé un moment avec une femme, et même s'il reconnaît l'existence d'une relation sexuelle avec elle, pourra-t-il démontrer qu'il ne lui a pas imposée ? Cela est de fait impossible, et c'est pourquoi un système de présomption de véracité, en ce qu'il emporte de conséquences juridiques, serait aberrant.

  Au-delà, comme je l'ai mentionné dans le précédent article, il ne faut pas perdre de vue que si, apparemment, il semble que la majorité des femmes qui dénoncent des agressions sexuelles rapportent des faits qui ont bien existé, ce n'est pas toujours le cas. Même à supposer qu'elles soient très peu nombreuses, il arrive que des femmes portent plainte pour viol et, dans un second temps, admettent le caractère mensonger de la dénonciation. Or le juge, même s'il a conscience que les cas de fausses déclaration sont seulement de 1 % (chiffre retenu uniquement pour la démonstration d'aujourd'hui), il se demande dans chaque dossier s'il n'a pas affaire à ce cas sur cent, avec toujours en tête la terrible crainte de l'erreur judiciaire.

  Et puis il ne faut pas oublier non plus que derrière un unique intitulé, le "viol", apparaissent au cas par cas des situations sensiblement différentes et qui ne peuvent pas être appréhendées avec une unique grille de lecture. Et que même quand le principe d'une relation sexuelle imposée est admis, il faut savoir ce qu'il en a été réellement.

  De la même façon, les mineurs les plus jeunes, et sauf à les imaginer tels qu'ils n'ont jamais été et ne seront jamais, peuvent se tromper, être influencés ou simplement mentir.

  Tout ceci impose donc une très grande prudence à l'occasion de chaque dossier.

  Pour illuster ceci voici quelques exemples concrets.

  Cas n° 1 = Une jeune femme, peu de temps après sa majorité, dénonce le mari de son assistante maternelle en faisant état de viols subis alors qu'elle était adolescente. Dans l'entourage, de nombreuses personnes s'étonnent parce que la jeune fille semblait avoir une relation très proche et très amicale avec lui notamment avant sa majorité. Le dossier et les débats à l'audience ont montré que dans un premier temps des relations sexuelles sans violence ont été imposées à la jeune fille, qui ont caractérisé pénalement un viol, mais que dans un second temps la même jeune fille, plus âgée, a recherché et donc accepté d'autres relations sexuelles avec le même homme. L'accusé a été déclaré coupable de viol sur une certaine période, puis acquitté sur une autre période précédent la majorité de la plaignante.

  Cas n° 2 = Un couple, par choix, a des pratiques sexuelles hors norme. Les deux l'acceptent et l'assument. Mais la femme porte plainte un jour en disant que lors d'une relation sexuelle, au départ consentie, elle n'a pas accepté l'un des actes sexuels et qu'il s'agit d'un viol. A l'issue des débats l'homme est reconnu coupable pour ne pas avoir demandé à la jeune femme si elle était d'accord pour cet acte là, mais il est condamné à une peine très faible, sans emprisonnement.

  Cas n° 3 = Une prostituée porte plainte pour viol en affirmant que si, par définition, elle a accepté une relation sexuelle avec un homme et accepté tout autant d'aller chez lui, au bout d'un moment il l'a retenue contre son gré et lui a imposé certains actes sexuels qu'elle n'a pas accepté à la diférence des premiers. Les débats n'ayant pas permis de savoir si la contrainte avait un temps remplacé la relation acceptée des deux côtés, l'homme est acquitté. Cela ne signifiant pas, bien sûr, que les prostituées ne peuvent pas être victimes de viol et n'ont pas droit à la protection de l'institution judiciaire.

  Cas n° 4 = Plusieurs adolescents se lient d'amitié avec un marginal qu'ils trouvent accueillant et intéressant. Or cet homme, comme il l'admettra dès ses auditions par la police, recherche des relations sexuelles avec des garçons proches de la majorité. Parmi les garçons qui le fréquentent, plusieurs portent plainte pour viol. La lecture du dossier montre que si pour certains de ces adolescents la relation sexuelle imposée ne fait aucun doute, pour l'un d'entre eux, pourtant plaignant, c'est moins simple. Et les débats confirment que cet adolescent, tout en continuant à dire du bout des lèvres qu'il a été violé, admet en même temps qu'il voulait découvrir ce qu'était une relation sexuelle avec un homme, autrement dit qu'il était d'accord, qu'il n'y eu aucune contrainte. Il n'est pas exclu que l'affirmation de l'existence d'un viol s'explique, pour partie, par la volonté de cacher à ses proches qu'il a été tenté par une relation homosexuelles qu'à distance il a perçu comme honteuse.

  Cas n° 5 = Une adolescente porte plainte pour agression sexuelle contre le travailleur social qui la suit. Elle affirme qu'il l'a conduite dans son appartement personnel dont elle décrit minutieusemet la chambre et le lit. Le fait d'amener une jeune fille suivie chez soi est tellement inconcevable de la part d'un travailleur social que l'intéressé est sérieusement soupçonné. Quelques semaines plus tard, l'adolescente vient expliquer qu'elle a totalement menti, et qu'en portant plainte elle a voulu se venger contre l'homme dont elle était amoureuse et qui refusait fermement ses avances. Notons en passant que l'éducateur a compris à quel point son erreur (il voulait récupérer chez lui un appareil photo et n'a pas voulu laisser la jeune fille seule dans la voiture) était idiote.

  Que conclure ? Tout simplement que dans un processus judiciaire la démarche doit toujours être la même, sans distinction selon la nature des faits dénoncés.

  Quand une plainte est déposée pour viol, elle doit toujours être prise très au sérieux. Mais l'attention qui y est apportée ne peut pas, ne doit pas anéantir le principe de la présomption d'innocence. Et il ne doit pas être mis en avant une quelconque présomption de véracité ou de crédibilité. Jamais une allégation de crime ne peut suffire pour considérer le crime comme établi.

  La nature humaine est tellement complexe qu'il faut être très prudent avant d'affirmer, à la seule lecture des medias, qu'il s'est passé ceci ou cela. La retenue s'impose donc tant que l'accusation n'a pas explicité les éléments en sa possession, et que la défense n'a pas présenté ses arguments. On sait les dégâts qui peuvent être occasionnés par des prises de position malencontreuses.

  Les principes fondamentaux qui viennent d'être rappelés n'ont rien à voir avec une écoute insuffisante des femmes, pas plus qu'ils ne démontrent une quelconque méfiance générale vis à vis de leurs allégations. Leur seul objectif, prioritaire, est autant que possible d'éviter les erreurs judiciaires. Et ils n'empêcheront jamais la justice, quand des faits graves sont suffisamment démontrés, de se montrer aussi sévère que nécessaire.

Par olivier-louis.seguy le 18/04/11

Sous ce titre, l'auteur a publié l'article paru dans Actuel-avocat ainsi qu'un livre édité par Stock, dans la collection Parti pris.

30/08/2010 - Vie des barreaux - Actuel-avocat La rage sécuritaire

Christian Charrière-Bournazel, ancien bâtonnier du barreau de Paris, répond à la tribune de Michèle Alliot-Marie, ministre de la justice et des libertés, publiée le 23 août dans les colonnes du Figaro.

Les Français se sont réjouis de l'arrêt prononcé le 30 juillet dernier par le Conseil constitutionnel déclarant plusieurs articles de lois inscrits dans le code pénal contraires à notre Constitution en ce qu'ils portent atteinte aux libertés fondamentales et aux droits de la défense.

Un projet "pire" que les lois actuellement en vigueur

La Chancellerie qui n'avait rien fait pour rendre nos gardes-à-vue conformes au droit européen issu des arrêts de la Cour de Strasbourg, allant jusqu'à prétendre qu'ils ne s'appliquaient pas à la France, a osé dire publiquement que cet arrêt confirmait la pertinence de son projet de réforme de la procédure pénale. C'est faux. Le projet est pire que les lois actuellement en vigueur telles que vient de les condamner le Conseil constitutionnel ! J'attends d'ailleurs une réponse argumentée sur ce point.

Madame le ministre d'État, garde des sceaux, "ministre de la justice et des libertés" (sic !), a écrit dans les colonnes du Figaro, daté du 23 août 2010 : "Il n'est pas de démocratie sans respect des règles inscrites dans les lois votées par les élus du peuple".

Certes ! Sauf si la loi est injuste parce que contraire aux normes juridiques inscrites dans la Constitution, dans les Déclarations des droits de la personne humaine, dans les conventions et les jurisprudences internationales auxquelles s'est soumis notre pays ... Un député socialiste, il y a trente ans, avait proclamé, du haut de la tribune de l'Assemblée, à l'intention de l'opposition, de droite à l'époque : "Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaires".

"Un long apologue de la politique sécuritaire"

Cette phrase avait été conspuée comme particulièrement choquante : elle revenait à nier qu'existe un ordre du droit supérieur aux fluctuations politiques et à l'alternance des majorités ; qu'un État ne demeure démocratique que s'il s'y conforme puisque cet ordre est fondé sur le respect de la personne humaine comme source et finalité de toute loi. Antigone opposait à la loi de Créon celle des dieux à laquelle il aurait dû se soumettre. La Révolution de 1789 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ont bouleversé l'ordre des pouvoirs : le roi a cessé d'être le mandataire de Dieu pour devenir le mandataire du peuple. Enfin est née la civilisation des droits de la personne humaine grâce à la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, reprise par la Déclaration européenne du 4 novembre 1950 et complétées, l'une et l'autre, par quantité de pactes internationaux, jusqu'à la Convention de Rome de 1998 instituant une Cour pénale internationale devant qui sont appelés à comparaître tous les auteurs de crimes de guerre, de génocides ou de crimes contre l'humanité, y compris les chefs d'État en exercice.

L'article de Madame le garde des sceaux est, en réalité, un long apologue de la politique sécuritaire du gouvernement auquel elle appartient sous l'autorité du président de la République et peut, sans être dénaturé, se résumer ainsi : ceux qui critiquent le gouvernement sont les complices des voleurs, des trafiquants et des agresseurs de policiers. Cette charge grossière se double d'un amalgame indigne d'une ancienne chargée de conférence à l'université de droit et titulaire de plusieurs doctorats. Elle assimile, en effet, la désobéissance civile, revendiquée par les avocats contre une directive européenne les obligeant à dénoncer leurs clients à l'incitation au meurtre de policiers proférée par un artiste.

"Est-il admissible (...) d'assimiler toute une communauté à quelques un de ses membres ?"

Je suis navré de constater une telle perte de sang-froid de la part d'une grande dame qui occupe et a occupé d'éminentes fonctions. Je serais horrifié qu'elle ait pensé un seul instant les phrases qu'elle a signées.

Notre société a un évident besoin de sécurité, surtout dans ses composantes les plus démunies et les plus faibles. Le respect de l'autre, en effet, doit être enseigné dès le plus jeune âge, dans le cercle familial et à l'école. Mais on ne saurait exiger de l'autre le respect si l'on ne commence par le respecter lui-même.

Peut-on considérer qu'ont été respectés des citoyens européens bénéficiant du Traité CE de 1957 et de tous ses pactes et protocoles successifs leur assurant la libre circulation dans les vingt-quatre États de l'Union, au moment où ils ont été renvoyés brutalement dans leur pays d'origine ?

Peut-on assimiler au respect dû à toute personne humaine le spectacle de femmes et d'enfants, que la misère avait contraints à s'expatrier, réduits à supplier la collectivité qu'on mette à leur disposition un terrain viable comme la loi l'exige ?

Est-il admissible, au regard de la civilisation des droits de la personne humaine, d'assimiler toute une communauté à quelques uns de ses membres, auteurs de délits, comme s'il existait une responsabilité collective ?

Le rappel de notre passé n'est pas injurieux, il est nécessaire : dans les années 30, près de 250.000 ressortissants de pays d'Europe de l'Est ont fui les pogroms, les persécutions et les discriminations pour trouver refuge en France. La plupart n'avait pas un sou, parlait à peine ou ne parlait pas notre langue. Ni les gouvernements d'avant 1936, ni celui du Front Populaire n'ont envisagé une seconde de les renvoyer dans leur pays d'origine. Ils venaient de Pologne, de Roumanie, de Hongrie. Nombre de leurs descendants font aujourd'hui honneur à la France. Je ne puis supporter l'idée que la France, aujourd'hui et demain, fasse honte à celles ou ceux de ces gens du voyage, venus d'Europe de l'Est, dont le fils ou le petit-fils sera peut-être un jour président de notre République.

Par olivier-louis.seguy le 15/06/09

Recommandation n°99-01 de la Commission des clauses abusives concernant les contrats de dépôt-vente

(BOCCRF du 31/03/1999)

La Commission des clauses abusives,

Vu le code de la consommation, et notamment ses articles L. 132-1 à L. 132-5 ;

Après avoir entendu les professionnels intéressés :

I

Considérant que de nombreux consommateurs sont amenés à se défaire d'objets qui contribuent à développer un commerce de biens d'occasion ;

Considérant que, lorsqu'elle s'exerce par l'intermédiaire d'un professionnel, cette activité consiste notamment dans le fait, pour ce dernier, d'offrir au non-professionnel ou consommateur ses moyens de vente en échange d'une rémunération ;

Considérant que les relations contractuelles qui se nouent à cette occasion et que les parties qualifient de contrat de dépôt-vente s'analysent en un mandat de vente assorti d'une obligation de conservation du bien destiné à être vendu ;

Considérant que les contrats, variables quant à leur forme et à leur contenu, ont pour caractéristique commune d'être rédigés à l'avance par les professionnels en vue de l'adhésion du non-professionnel ou consommateur ;

II

1. Considérant que, lorsqu'un défaut est constaté postérieurement à la remise, certaines clauses autorisent le dépositaire à disposer du bien déposé sans en avertir préalablement le déposant ; que de telles clauses, qui ont pour effet de conférer au professionnel une prérogative appartenant au non-professionnel, propriétaire de ce bien, créent un déséquilibre significatif au détriment du consommateur entre les droits et obligations des parties ;

2. Considérant que certaines clauses exonèrent le professionnel dépositaire de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien remis : que ces clauses créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, entre les droits et obligations des parties ;

3. Considérant que certaines clauses prévoient une participation du déposant au paiement des primes de l'assurance contractée par le dépositaire ; que dans le cas où une telle assurance n'est pas contractée, au moins pour partie, pour le compte du déposant, de telles clauses qui ont pour effet de mettre directement à la charge du déposant non professionnel une dépense profitant au seul dépositaire professionnel, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

4. Considérant que certaines clauses dispensent le dépositaire de prévenir le déposant de la réalisation de la vente ; que de telles clauses, en ce qu'elles peuvent avoir pour effet d'empêcher le déposant de s'assurer de la réalité de la vente et du prix payé créent un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, dans les droits et obligations des parties ;

5. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit à conserver le produit de la vente, soit à lui substituer la remise de bons d'achat ; que de telles clauses déséquilibrent significativement, au préjudice du consommateur, les droits et obligations des parties ;

6. Considérant que certains contrats autorisent le dépositaire, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, à disposer du bien déposé sans distinguer selon la durée du dépôt et/ou la valeur de ce bien ; que ces clauses qui confèrent au professionnel dépositaire une prérogative appartenant au déposant, propriétaire du bien, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

7. Considérant que certains contrats comportent des clauses attributives de compétence ; que, lorsqu'elles ne sont pas stipulées entre commerçants, de telles clauses sont illicites ;

III

Recommande que soient éliminées des contrats proposés aux non-professionnels ou consommateurs par les professionnels exerçant une activité de dépôt-vente les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. D'autoriser le professionnel à disposer du bien déposé, sans en avertir préalablement le déposant, lorsqu'un défaut est constaté sur ce bien postérieurement au dépôt ;

2. D'exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dégradation, disparition ou destruction du bien déposé ;

3. De faire supporter par le consommateur déposant tout ou partie de la prime de l'assurance lorsqu'elle est souscrite dans le seul intérêt du professionnel ;

4. De dispenser le professionnel de toute information du déposant relative à la réalisation de la vente ;

5. De permettre au professionnel, passé un certain délai et sans information préalable du déposant, soit de conserver le produit de la vente, soit de lui substituer la remise de bons d'achat ;

6. De permettre au professionnel, au terme du contrat et sans information préalable du déposant, de disposer du bien remis, sans distinction selon la durée du contrat et/ou la valeur de ce bien ;

7. De déroger aux règles de compétence territoriale.

(Texte adopté le 18 février 1999 sur le rapport de M. Dominique Ponsot.)

Par olivier-louis.seguy le 06/10/08

L'importance pratique de la preuve en Justice n'a pas à être développée tant il s'agit d'une évidence, d'une Lapalissade. La preuve est l'instrumentum indispensable à la démonstration de la vérité d'un fait qui est affirmé dans une instance par l'une des parties au procès.

L'article 9 du nouveau Code de procédure civile dispose qu'il « incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

Notre système probatoire a toujours privilégié l'écrit. Cette prédominance de l'écrit a conduit à la distinction entre les actes authentiques et les actes sous seing privé qui correspondent à la forme la plus courante des conventions et contrats. L'instrumentum est alors rédigé soit par un Huissier soit par un tiers.

Quant aux correspondances émises par l'une des parties, elles sont considérées comme un commencement de preuve par écrit dont la forme la plus usitée correspond à la lettre recommandée avec accusé de réception.

L'usage des courriers électroniques -ou courriels- s'est rapidement généralisé et a eu pour effet de remettre en cause le contenu traditionnel de l'écrit dans son rôle probatoire. La Cour de cassation s'y est intéressée dans les années 1990. Ainsi, par exemple, la chambre commerciale, par arrêt du 2 décembre 1997 a retenu comme condition nécessaire à la valeur probante d'une communication par télétraitement que cet écrit puisse être « établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées ». Certes, cette décision s'inscrivait dans un champ d'application restreint du droit des affaires.

C'est dans ces conditions qu'a été adoptée la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. C'est ainsi que le législateur a procédé à la redéfinition de la preuve littérale dans le nouvel article 1316 du Code civil qui dispose que « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou des tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ». Cette définition qui procède d'une démarche extensive couvre toutes les formes d'écrit dont ceux ayant une forme électronique. Le législateur s'est inspiré du travail effectué auparavant par l'autorité judiciaire.

La consécration de la force probante de l'écrit électronique s'inspire de la jurisprudence précitée. Le nouvel article 1316-1 du Code civil dispose que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité », cette disposition confirmant que « l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier » mais que la preuve de son intégrité exclut l'utilisation de la fonction "répondre" des messageries sans conservation distincte de chaque échange .

Par olivier-louis.seguy le 30/08/07

La liste traditionnelle des preuves retient le témoignage, la preuve littérale, les présomptions, le serment et l'aveu. Et si le témoignage et l'aveu sont les modalités les plus usitées en droit pénal, l'acte écrit domine en matière civile, qu'il soit un acte notarié ou sous seing privé.

Et, dans le cadre d'un procès, les preuves sont toutes soumises au principe de moralité de la preuve. Toutefois, la portée de ce principe n'est pas identique devant les chambres sociale ou répressive de la Cour de cassation. En effet, pour la chambre sociale, l'enregistrement vidéo effectué à l'insu du personnel ne permet pas de prouver le vol réalisé par le salarié, ce mode de preuve étant considéré comme illicite sur le fondement du principe précité (Soc. 22.5.1995). En revanche, pour la chambre criminelle, l'utilisation d'une vidéo cachée pour prouver le vol sera admise au titre de la liberté de la preuve (Crim. 15.6.1993).

En dehors de l'enregistrement vidéo, quid de la valeur probante des messages transmis électroniquement ?

La juridiction judiciaire suprême a été amenée à s'intéresser à la capacité probatoire des messages électroniques émis et reçus par l'intermédiaire d'un ordinateur. Elle a ainsi déclaré irrecevables les messages électroniques figurant dans la messagerie de l'ordinateur d'un salarié alors même que cet ordinateur avait été mis à sa disposition par son employeur, sous la considération que la consultation de ces messages par l'employeur constituait une violation du droit au respect de la vie privée du salarié dont la confidentialité des correspondances fait partie intégrante. Ainsi, la messagerie électronique bénéficie du même régime que l'enregistrement vocal d'un entretien téléphonique effectué à l'insu de celui contre lequel les propos sont évoqués en Justice, procédé illégitime et déloyal.

Le texto (ou SMS : Short Message Service -également appelé mini message ou télémessage et dont le nombre dépassait en 2006 et en France 16 milliards-) s'inscrit-il dans la même perspective ? La similitude apparente du texto avec le message électronique incite à penser que l'identité de traitement s'impose. Le raisonnement par analogie montre ici encore ses limites. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté le 23 mai 2007 le pourvoi de l'employeur qui contestait la recevabilité des textos comme mode preuve, considérant que leur expéditeur « ne pouvait pas ignorer qu'ils seraient enregistrés par l'appareil récepteur ». Bien que cette affaire concerne des faits de harcèlement sexuel, la portée de cette décision dépasse largement les faits de l'espèce.

Reste à formaliser correctement la communication en Justice des textos.

Encore faut-il que l'utilisation dans les SMS de la phonétique, des rébus, des abréviations, des sigles, des acronymes, ne perturbe pas à l'excès leur compréhension et cela sans parler des émoticônes !