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L'opinion de magistrats sur les nouvelles dispositions issues du projet de loi « Mariage pour»

Juge d'instance au Tribunal d'instance d'Asnières-sur-Seine, Laurent Bayon revient avec Marie-Christine Le Boursicot, conseiller à la Cour de cassation, sur l'impact des nouvelles dispositions issues du projet de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, notamment sur la filiation.

L'Assemblée nationale vient de voter en première lecture le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, qui sera débattu par les sénateurs à compter du 4 avril. Quel regard posez-vous sur ce texte ?

Comme l'ont souligné les professeurs de droit auditionnés par le Sénat et la majorité des juristes « spécialistes » du droit de la filiation, il s'agit d'un texte rédigé sans doute hâtivement, dont les auteurs n'ont pas suffisamment perçu - ou n'ont pas voulu percevoir - l'impact sur le droit de la filiation.

Le premier signe de l'absence de prise en compte de cet impact est le titre du projet, qui ouvre le mariage aux couples de même sexe, mais n'évoque pas la filiation ; alors que précisément, l'évolution du droit de la filiation depuis un siècle a consisté à le décrocher de celui du mariage, dans le but d'assurer l'égalité de droits de tous les enfants, quelle que soit la situation maritale de leurs deux parents.

Il en résulte que le projet de loi, « incomplet », ne peut pas trouver à s'inscrire de façon cohérente dans le système de droit positif : inintelligible, il générera de nombreux conflits pour lesquels les juges ne disposant pas des outils nécessaires à leur résolution, rendront des décisions diversifiées. Or, la sécurité juridique des enfants concernés ne peut pas attendre l'élaboration d'une jurisprudence unifiée. Mieux aurait valu distinguer droit du mariage et droit de la filiation.

Le nouvel article 202-1 du Code civil posera-t-il des difficultés ? Lesquelles ?

Le nouvel article 202-1 du Code civil énonce une règle de conflit dérogatoire au droit commun, très favorable aux homosexuels qui souhaitent se marier : alors que la capacité et les conditions requises pour se marier sont régies pour chacun des époux par sa loi personnelle, celle-ci est écartée si elle interdit le mariage entre homosexuels, au profit de la loi de l'autre époux qui le permet. Cette disposition qui s'abstrait des règles du droit international privé en la matière risque d'instituer des mariages boiteux, puisqu'ils ne seront pas reconnus par l'État dont l'un des conjoints est ressortissant.

Plus précisément concernant la filiation, qui est également modifiée par ce projet de loi, il sera possible d'adopter pleinement l'enfant de son conjoint. Le nouvel état civil de l'enfant « né de » deux pères ou deux mères vous paraît-il adapté ?

La filiation en perdant ses repères risque de devenir un « mille-feuille », comme le montrent les modifications apportées à l'article 360 du Code civil. En effet, grâce à ces dispositions nouvelles, permettant adoption simple sur adoption plénière, adoption simple sur adoption simple par le conjoint de l'adoptant, les filiations risquent de se superposer au gré des mariages et démariages des adultes. L'adoption n'est plus alors prononcée dans l'intérêt de l'enfant, qui est d'avoir un statut et un état civil stable et sécurisé, lequel état civil n'a vocation à révéler ni les conditions de la conception, ni les aléas de la vie conjugale des parents.

(Source : Actualités du Droit du 07/03/2013 / Pour en savoir plus, voir l'interview in extenso publiée in Revue Juridique Personne & Famille n° 3, à paraître en mars)

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