Par pareil le 05/06/14

Saisi le 2 avril dernier d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du second alinéa de l’article 272 du Code civil, le Conseil constitutionnel a jugé cet alinéa non conforme. Il est donc abrogé(Cons. const. QPC, 2 juin 2014, n° 2014-398).

 

Conformément aux dispositions des articles 270 et 271 du Code civil, pour fixer le montant de la prestation compensatoire le juge tient compte de la situation globale de chacun des époux, au regard notamment de leurs ressources, de leur patrimoine, de leur état de santé et de leurs conditions de vie. Or, le second alinéa de l’article 272 du Code civil excluait jusqu’à maintenant la prise en considération des « sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et[des] sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap ».

Dans le cadre d’une procédure de divorce, un mari disposait de pensions militaires d’invalidité qui n’étaient pas expressément exclues pour la fixation du montant de la prestation compensatoire. Il a donc soumis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité visant à exclure ces sommes expressément, invoquant le principe d’égalité devant la loi, édicté par les articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. L’article 272 introduisant une certaine disparité entre « les personnes souffrant d’un handicap », l’argumentation du requérant tendait à obtenir l’élargissement des exclusions prévues par le second alinéa de l’article 272 du Code civil.

Dans sa décision n° 2014-398 QPC, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur un grief soulevé d’office : « alors que l’article 271 du Code civil fait obligation à [la] juridiction de prendre en considération l’état de santé des époux, les dispositions du second alinéa de l’article 272 du Code civil porteraient atteinte à l’égalité des époux devant la loi ». Les Sages ont donc opté pour une argumentation contraire mettant en cause « le principe même de l’existence d’une telle exclusion rigide dans un dispositif ayant pour objet d’impartir au juge de procéder à une appréciation globale de la situation de vie respective des époux ».

Ces sommes assurent un revenu de substitution au même titre que les autres prestations prises en considération. Par conséquent, le second alinéa de l’article 272 du Code civil a été déclaré contraire à la Constitution. Son abrogation prendra effet à compter de la publication de la décision au Journal Officiel.

(Source : Actualités du Droit du 05/06/201)

Par pareil le 20/03/14

La demande en divorce pour faute même présentée à titre subsidiaire doit être examinée en premier par le juge aux affaires familiales.

Dans un arrêt du 5 mars dernier (Cass. 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-14.642, D), la Cour de cassation, au visa de l'article 246 du Code civil, rappelle que conformément aux dispositions du texte susvisé « si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ».

La Haute juridiction précise qu'« il en va de même si la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire ».

(Source : Actualités du Droit du 19/03/2014)

Par pareil le 31/01/13

L'Administration vient d'indiquer que le partage verbal entre époux du produit de la vente d'un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n'est pas soumis au droit de partage (Rép. min. à QE n° 9548, JOAN Q. 22 janv. 2013, p. 825. ; Site de l'Assemblée nationale).

Le droit de partage perçu à l'occasion de l'enregistrement des actes constatant un partage de biens à quelque titre que ce soit (CGI, art. 635, 1-7° et 746) est exigible lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies, à savoir :

- l'existence d'un acte ;

- l'existence d'une indivision entre les copartageants ;

- la justification de l'indivision ;

- et l'existence d'une véritable opération de partage, c'est-à-dire transformant le droit abstrait et général de chaque copartageant sur la masse commune en un droit de propriété exclusif sur les biens mis dans son lot.

Par conséquent, en l'absence d'acte, un partage verbal n'est pas soumis au droit de partage. Par suite, le partage entre époux du produit de la vente d'un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel, sans rédaction d'un acte le constatant, n'est pas soumis au droit de partage.

(Source : Actualités du Droit du 31/01/2013)

Par pareil le 23/03/12

Les dispositions impératives de l'article 265 du Code civil font obstacle à l'insertion, dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage, d'une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande en divorce.

Un mari fait donation à son épouse d'un droit viager d'usage et d'habitation. L'acte contient une clause intitulée « condition de non-divorce », aux termes de laquelle « en cas de divorce ou de séparation de corps, ou, si une telle instance était en cours au jour du décès du donateur, la présente donation sera résolue de plein droit et anéantie ».

Postérieurement, le donateur assigne son épouse en divorce ainsi qu'en constatation de la résolution de plein droit de la donation.

La Cour d'appel de Versailles applique la clause précitée, qu'elle juge licite. Selon les juges du fond, l'article 265 du Code civil, prévoyant que le divorce est sans incidence sur les donations de biens présents, « n'interdit cependant pas aux époux de déroger par convention expresse à ce principe général, dont le caractère d'ordre public (...) ne ressort d'aucun élément ».

La Cour de cassation (Cass. 1re civ., 14 mars, n° 11-13.791, P+B+R+I ; Site de la Cour de cassation) censure cet arrêt au visa des articles 265, alinéa 1er, et 1096, alinéa 2, du Code civil. Pour la Haute juridiction, « il résulte de ces textes que le divorce est sans incidence sur une donation de biens présents faite entre époux et prenant effet au cours du mariage ».

Dès lors, en statuant comme elle l'a fait, « alors que les dispositions impératives du premier des textes susvisés font obstacle à l'insertion, dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage, d'une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande en divorce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».

(Source : Actualités du Droit du 22/03/2012)

Par pareil le 22/10/10

L'article 271 du Code civil précise que la durée du mariage est un critère de fixation de la prestation compensatoire. Or, faut-il entendre « durée du mariage » au sens stricto sensu, ou au sens large, c'est-à-dire durée de la vie commune ?

La Cour de cassation nuance sa position (Cass. 1e civ., 6 oct. 2010, n° 09-12.718, P+B+I) : « le juge ne doit pas tenir compte de la vie commune antérieure au mariage mais peut prendre en considération la vie commune postérieure à la célébration du mariage ». En conséquence, elle rejette le pourvoi de l'épouse qui se voit refuser le bénéfice d'une prestation compensatoire parce qu'il n'a ni été pris en considération la vie commune antérieure au mariage ni celle de la séparation postérieure au mariage.

Par pareil le 19/03/10

Dans une réponse ministérielle (Rép. min à QE n° 37151, JOAN Q 16 févr. 2010), la secrétaire d'Etat chargée de la Famille revient sur le caractère nécessaire de cette médiation.

Afin de rendre le recours à la médiation familiale plus systématique, Madame Nadine Morano estime qu'il est nécessaire de modifier les textes applicables. La secrétaire d'Etat rappelle que la Chancellerie (v. déclaration ministre de la Justice, 28 janv. 2010) souhaite mettre en place :

- par l'adoption d'une loi, l'obligation d'une tentative de médiation préalable à la saisine du juge en vue de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale et de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant (disposition présente dans le projet de loi "relatif à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles" présenté par Michèle Alliot-Marie en Conseil des ministres le 3 mars dernier);

- par la publication d'un décret, la "double convocation" permettant au JAF d'enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur familial avant l'audience.

Elle précise, enfin, qu' "est envisagée la désignation d'un magistrat, au sein du TGI et de la cour d'appel, afin de coordonner les activités en matière de famille, de personnes et de tutelles".

Par pareil le 25/09/09

La plus-value générée par la cession de la résidence principale est exonérée notamment sous réserve du respect d'un délai normal de vente. Cette notion vient d'être précisée.

En application des dispositions de l'article 150 U, II, 1° du CGI, lorsqu'un contribuable cède sa résidence principale, la plus-value réalisée n'est pas imposable au titre de l'impôt sur le revenu. Cette exonération est toutefois soumise à certaines conditions et notamment que la cession intervienne, dans la majorité des cas, dans un délai maximal d'une année (Instr. 14 janv. 2004, BOI 8 M-1-04).

Une réponse ministérielle précise que l'administration fiscale doit apprécier le délai normal de vente en tenant compte de la situation des cédants. "La conjoncture immobilière justifie, pour les cessions intervenues en 2009 et 2010, de considérer que le délai de deux ans est un délai normal".

Les notaires, en leur qualité d'intermédiaire pour le paiement de l'impôt sur les plus-values immobilières, devront informer les particuliers "qu'un délai de revente supérieur à un an n'entraîne pas automatiquement l'imposition de la plus-value."

Par pareil le 27/02/09

La plus-value réalisée à l'occasion de la vente d'une résidence principale est totalement exonérée d'impôt.

En cas de séparation ou divorce, un des conjoints doit quitter le domicile conjugal.

Par la suite, ledit domicile est mis en vente et une plus-value est réalisée.

Pas de problème d'exonération sur la part de plus-value réalisée par celui qui est resté dans le domicile jusqu'à sa vente ; mais une difficulté subsistait pour l'autre conjoint, pour lequel l'ancien domicile conjugal n'était plus sa résidence habituelle.

Désormais, l'administration fiscale admet l'exonération pour le second conjoint, sans fixer un délai précis pour que la vente soit réalisée après la séparation (avant il fallait un délai "normal").

De plus, l'exonération bénéficie désormais également aux plus-value réalisées par les ex-concubins et les ex-partenaires d'un PACS.

Information à ne pas oublier de rappeller au notaire en charge de la vente du bien immobilier ...

Par pareil le 26/02/08

Contributions de la Commission Famille du Barreau de Bordeaux

Dans les premiers mots de son discours d'installation, Monsieur le Recteur GUINCHARD a remercié Madame le Garde des Sceaux d'avoir engagé un processus de réflexion approfondie sur la pertinence des actuels critères de l'intervention du Juge, notamment en l'absence de litige.

Au premier rang de cette déjudiciarisation annoncée: la proposition de créer un divorce sans contrôle judiciaire, relevant de l'intervention d'un Notaire qui deviendrait le rédacteur, le signataire et l'homologateur de la convention de divorce.

Pour réfléchir à ce projet, la Commission Famille du Barreau de BORDEAUX a sélectionné des thèmes d'études et en propose une analyse argumentée en droit à la lumière des différents travaux récents qui se sont intéressées à la question et qui ont déjà conduit le législateur à ne pas donner suite à une telle conception en mai 2004.

Toutes les contributions sont jointes à ce rapport de présentation pour permettre au lecteur de se référer à tel point qu'il souhaite voir développer et il s'agit ici de les présenter et de les commenter synthétiquement.

Le rapport DEKEUWER-DEFOSSEZ

La Commission constituée sous la présidence de Madame le Professeur DEKEUWER-DEFOSSEZ a déposé un rapport en septembre 1999 sur le bureau du Garde des Sceaux, intitulé « Rénover le Droit de la Famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps. »

Ce rapport a inspiré les réformes importantes intervenues en droit de la famille depuis 2002. et déjà, la question de la déjudiciarisation du divorce avait été étudiée, la rapport recensant et analysant les arguments échangés, notamment ceux issus des travaux de Madame Irène THERY qui préconisait l'instauration d'un « divorce- flash » prononcé par l'Officier d'Etat Civil, tiers représentant l'Etat, et qui développait un argumentaire resservi aujourd'hui pour des raisons budgétaires.

Le rapport DEKEUWER-DEFOSSEZ, dans une démonstration toujours actuelle, a refusé de préconiser le divorce sans contrôle judiciaire.

Il apparaissait indispensable à la Commission de maintenir le contrôle judiciaire des accords entre époux divorçants, ceux-ci pouvant être injustes, soit qu'ils aient été arrachés au conjoint en état de faiblesse, soit que les époux ne se soient pas bien rendus compte de leurs conséquences.

La Commission considérait simplement que le garde-fou de la double comparution posé par la Loi du 11 juillet 1975 n'avait plus lieu d'être et inspirait ainsi les dispositions de la Loi du 26 mai 2004.

Cette loi très récente a refusé d'instituer un divorce non judiciaire s'analysant comme un divorce au rabais ou encore une atteinte supplémentaire au mariage.

De même, pour la Commission, admettre le divorce par déclaration conjointe en présence d'enfants signifiait que « la société renonce à contrôler systématiquement en cas de divorce la conformité des arrangements parentaux à l'intérêt de l'enfant, l'essence du mariage étant pourtant de donner à l'enfant la meilleure protection possible. »

Enfin, réserver le divorce sans Juge aux couples sans patrimoine et/ou sans enfants, paraissait contraire au principe constitutionnel d'égalité, cette réserve pouvant inciter par ailleurs les époux à la fraude et l'acuité des difficultés patrimoniales n'étant pas forcément dépendante de la taille du patrimoine.

Ainsi, en cas de disparité dans la situation des époux, de telles situations ne sont pas exclusives d'un débat sur la prestation compensatoire.

Pour la Commission DEKEUWER-DEFOSSEZ et sans conteste, la présence cumulée du Juge et des avocats était seule de nature à écarter le risque de concessions déraisonnables arrachées à des conjoints pressés de divorcer.

Ce travail de réflexion est d'une grande actualité et il n'est pas concevable que la Commission GUINCHARD ne s'en inspire pas.

Le consentement au divorce à l'aune du droit des contrats

Pour reprendre les arguments brandis par les partisans de la déjudiciarisation, le divorce par consentement mutuel serait une procédure très simple qui ne ferait que concrétiser un accord librement intervenu entre les époux.

En l'absence d'intervention judiciaire, la convention de divorce deviendrait ainsi un simple contrat... soumis au droit civil des contrats.

Rappelons d'abord que la simplicité invoquée n'est qu'apparente. Rien n'est plus complexe que les relations humaines et intra familiales particulièrement dans un contexte de séparation où les rancunes, les douleurs, les difficultés financières, les concessions intenables, les inégalités entre conjoints sont activées.

De plus, à défaut d'intervention judiciaire qui a le mérite de purger la convention de tous ses vices et de la lier sans retour possible au prononcé du divorce, il faudrait alors appliquer à la convention notariée les règles de protection du droit des obligations: instauration d'un délai de réflexion, d'un délai de rétractation, contrôle à postériori de la convention (actions ouvertes pendant 5 ans, 10 ans ?).

Et quid d'une convention de divorce annulée dans le cadre d'une action en nullité pour vice du consentement, du sort de ce divorce prononcé sans convention valable, du sort des remariages intervenus de part et d'autre ?

Quid de l'inopposabilité aux créanciers d'une convention de divorce annulée ou rescindée ? Quid du sort des enfants en cas d'annulation d'une telle convention ?

Il est ainsi aisé de voir un effet pervers apparaître qui tendrait à retarder les conflits devant le Juge, qui serait non pas celui des personnes mais celui du contrat.

Il serait aussi à craindre une augmentation et une aggravation du contentieux post-divorce s'agissant de la situation des enfants qui n'aurait fait l'objet d'aucun contrôle.

Les questions sont nombreuses et convergent toutes vers la même réponse : seul un contrôle juridictionnel liant le prononcé du divorce à la convention (réservons le cas de la procédure de révision très peu utilisée et enfermée dans des conditions très strictes) permet de sécuriser les relations patrimoniales et extra-patrimoniales de tous les membres de la famille et des tiers intéressés à des titres divers.

Le rôle du Juge aux Affaires Familiales

Un autre angle d'attaque est de prétendre que le Juge n'aurait qu'un rôle formel en cette matière et qu'ainsi il ne paraîtrait pas nécessaire de maintenir son intervention.

C'est bien mal connaître la pratique judiciaire mais aussi les évolutions législatives récentes qui renforcent le rôle du Juge en droit des personnes.

Le JAF est un spécialiste de la famille : en charge de tous les divorces, il est le seul à pouvoir garantir une unité des dispositions prises en faveur des époux et des enfants, quelque soit le type de procédure utilisée.

Le Juge de l'homologation de la convention a une double mission qui ne peut être attribuée à aucun autre professionnel et a le pouvoir de refuser de prononcer le divorce ou d'exiger des modifications :

- Il doit vérifier le consentement de chaque époux et s'assurer que celui-ci est libre et éclairé (l'entretien « les yeux dans les yeux » entre le magistrat et chaque époux n'est pas une simple formalité).

- Il doit vérifier que le contenu de la convention préserve les intérêts de chaque époux et des enfants.

Ce double contrôle sécurise la convention et est de nature à dissuader les parties de conclure des accords à n'importe quel prix et notamment au prix d'un sacrifice des plus faibles (pas de prestation compensatoire ou montant ridiculement bas, maintien suffisant des relations des enfants mineurs avec les deux parents, pension alimentaire correcte etc...)

Le JAF n'est pas le Juge de l'une des parties et n'est pas une chambre d'enregistrement.

La place des enfants

Enfin, le JAF est le seul garant d'un traitement équivalent pour tous les enfants mineurs concernés par le divorce de leurs parents.

Le législateur ne s'y est pas trompé en maintenant dans les lois du 23 juin 2006 et du 5 mars 2007 l'intervention judiciaire dans les procédures de changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs.

L'audition de l'enfant mineur dans les procédures le concernant a été étendue par cette dernière Loi. Celle-ci étant désormais de droit et fait l'objet d'une actualité législative par l'adoption de la Loi du 1er août 2007 approuvant la Convention Européenne sur l'exercice des Droits des Enfants.

Cette Loi consacre le droit de l'enfant d'être informé et d'exprimer son opinion dans les procédures judiciaires ET les procédures familiales, de même que le droit d'être assisté dans ce cas d'un avocat.

Quid de l'exercice des droits procéduraux de l'enfant devenant non pas sujet mais objet de la convention notariée et qui ne pourrait ainsi s'exprimer devant un Juge non saisi de la situation de séparation parentale ?

Les enfants seraient-ils relégués au rang d'objet du contrat ? Redeviendraient-ils muets ?

La portée juridique des consentements recueillis par les Notaires

Pour poursuivre le raisonnement, s'il n'est pas question de contester au Notaire ses grandes compétences en matière patrimoniale et familiale, le prononcé du divorce peut-il être relié à ses champs d'intervention ?

Contrairement au Juge, le Notaire ne recueille jamais de façon définitive un consentement ayant une incidence sur l'état des personnes, que ce soit en matière d'adoption, de procréation médicalement assistée ou de renonciation anticipée à l'action en réduction découlant de la loi du 23 juin 2006.

Dans ce dernier cas, conscient du poids des pressions familiales et de l'état de faiblesse possible du renonçant (cf débats parlementaires), le Législateur a institué la présence nécessaire de deux notaires dont un obligatoirement désigné par le Président de la Chambre des Notaires.

Ainsi serait-il indispensable dans l'hypothèse du recueil du consentement par un Notaire de prévoir des mécanismes spécifiques de rétractation, de réflexion et de contrôles à posteriori ce qui va à l'encontre de l'allègement et de la rapidité de la procédure de divorce par consentement mutuel voulus par la Loi du 26 mai 2004.

L'expertise de l'Avocat

Depuis trente ans, les avocats promeuvent le divorce par consentement mutuel, plus responsable, moins douloureux, mettant au centre de la réflexion menée conjointement entre confrères, avec les clients, les valeurs de respect, de reconnaissance, d'équité, de responsabilité.

L'expertise des Avocats en Droit de la Famille a été reconnue par le législateur qui l'a érigée en spécialisation et a maintenu pour toutes les formes de divorce la présence obligatoire de ce professionnel.

Les avocats sont les interlocuteurs indispensables des autres professionnels, juges, experts, médiateurs, notaires et les interventions conjointes de ces professionnels sont un vecteur de sécurité juridique.

L'avocat spécialiste de ces procédures assure une mission triple de conseil, de représentation et d'assistance dans un contentieux technique complexe où la dimension humaine est toujours au premier plan.

Les conséquences économiques de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel

Le coût de la procédure de divorce est un argument brandi par le pouvoir politique.

Les justiciables feraient ainsi des économies substantielles en divorçant devant le Notaire ET le ministère de la Justice réaliserait des économies non moins substantielles en consacrant désormais les JAF à d'autres tâches.

Mieux encore, le divorce par consentement mutuel représentant 10% de l'ensemble des procédures traitées au bénéfice de l'aide juridictionnelle, l'Etat réaliserait une économie immédiate de 10% de ce budget.

Ce raisonnement attirant ne résiste pas à l'analyse.

Il est d'abord illusoire de penser que les époux ne solliciteront plus l'intervention d'un Avocat à leurs côtés pour poser au mieux de leurs intérêts les fondations de la convention de divorce.

Si l'aide juridictionnelle leur est supprimée, une grande partie de nos concitoyens se verra privée de cette possibilité et tout simplement de celle de recourir à ce type de procédure qui privilégie la pacification des relations et qui tourne les époux vers l'avenir.

Le divorce sans juge deviendrait ainsi le divorce du plus fort et du plus riche.

De plus, depuis janvier 2005, les procédures de divorce par consentement mutuel font l'objet d'une seule comparution judiciaire et devraient être audiencées rapidement si les Chambres de la Famille n'étaient pas engorgées pour des raisons qui ne seront pas évoquées ici.

Si la solennité de l'audience et la signification qu'elle revêt pour les personnes qui montent les marches du Palais de Justice sont fondamentales, le temps passé à ces dossiers ne peut en aucun cas expliquer l'encombrement des juridictions.

Il serait ensuite à craindre une augmentation sensible du contentieux après-divorce beaucoup plus lourd que les procédures de divorce par consentement mutuel, ce qui génèrera un coût incontestable.

Quid de l'engagement des dépenses publiques nées d'un conflit parental sévère après divorce (enquête sociale, expertises en tous genres, procédures à tous les étages...) ?

Quid du financement de ce type de contentieux au titre de l'aide juridictionnelle qui ne disposera plus des lignes de crédit suffisants dans le cadre de la LOLF ?

Conclusion économique

Enfin, même à supposer (à titre infiniment subsidiaire et pour le bénéfice du raisonnement comme nous l'écrivons dans nos conclusions) que le consentement des époux puisse être recueilli par un Notaire et la convention de divorce homologuée par celui-ci, le notaire devenant ce juge privé rémunéré par une partie, ne pourrait en aucun cas être le rédacteur de cette convention.

Pour sécuriser ce nouveau divorce et tenter de combler les brèches nées de l'application du droit des obligations, il faudrait alors consacrer l'intervention obligatoire d'un avocat aux côtés de chaque époux et de prévoir que le notaire homologateur ne soit pas le notaire rédacteur de la convention mais soit désigné par la Chambre des Notaires (cf loi du 23 juin 2006 en matière de renonciation anticipée à l'action en réduction).

Et bien sûr, pour que cette procédure soit accessible à tous, sans condition de ressources, il serait alors impératif de maintenir l'accès à l'aide juridictionnelle et que l'état finance l'intervention du voire des deux notaires.

Où se trouve alors l'économie réalisée au mépris de la protection des plus faibles et particulièrement des enfants ?

Une autre proposition relayée par d'éminents universitaires et qui relève des autres questions posées à la Commission GUINCHARD, consisterait en la création d'une juridiction familiale regroupant le traitement de tous les contentieux qui occupent actuellement des magistrats et des lieux différents : Juge aux Affaires Familiales, Juge des Enfants, Juge des Tutelles.

Cette concentration aurait le mérite d'éviter de multiplier les interventions et de clarifier les prises de position judiciaire qui peuvent parfois être contradictoires.

Bordeaux le 11 février 2008

Marie-Laure BOST

Spécialiste en Droit des Personnes

Membre du Conseil de l'Ordre

Ancienne Présidente de l'Antenne Mineurs du Barreau de BORDEAUX (CRIC)