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Appel d'offres - Marché - Référé précontractuel civil : conditions

Cet arrêt est commenté par :

- M. NOGUELLOU, Revue de droit immobilier, « RDI », 2013, p. 214.

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 23 octobre 2012

N° de pourvoi: 11-23.521

Publié au bulletin Rejet

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés (tribunal de grande instance de Lille, 9 août 2011), que la Société immobilière picarde à loyer modéré (la SIP) a lancé un appel d'offres pour un contrat de fourniture d'énergie et d'exploitation des installations de production, transport et distribution de chaleur du réseau de chauffage et d'eau chaude sanitaire pour un ensemble de logements à Amiens et a fait paraître à cette fin un avis de marché publié au Journal officiel de l'Union européenne le 29 mars 2011 ; que la société Dalkia France (la société Dalkia), qui avait présenté une offre et s'était vu notifier, par une lettre recommandée avec avis de réception du 7 juillet 2011, que le marché avait été attribué à la société Cofely, a introduit, en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et de l'article 1441-1 du code de procédure civile, un référé précontractuel pour contester la procédure de passation de contrat ;

Attendu que la société Dalkia fait grief à l'ordonnance de rejeter sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat ; qu'en application de l'article 16 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et du règlement CE 1564/2005 du 7 septembre 2005, l'indication de la juridiction compétente pour exercer un recours doit impérativement être renseignée dans l'avis de marché (rubrique VI-4.1) et qu'une erreur dans l'indication de celle-ci est susceptible de léser les candidats à l'appel d'offres ; qu'en jugeant que l'indication erronée de ce que le tribunal de grande instance d'Amiens était compétent, n'avait pas causé de grief à la société Dalkia dans la mesure où celle-ci avait saisi la juridiction compétente, lorsqu'une telle erreur était susceptible de la léser, le juge des référés a violé l'article 2 de l'ordonnance du 27 mai 2009, ensemble l'article 16 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, et le règlement CE n° 1564/2005 du 7 septembre 2005 ;

2°/ que la société Dalkia se prévalait également de ce qu'en méconnaissance de l'article 16 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et du règlement CE 1564/2005, prévoyant que l'avis de marché doit impérativement comporter l'indication du « service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l'introduction des recours » (rubrique VI-4.3) si l'indication de « précisions concernant l'introduction des voies de recours » (rubrique VI-4.2) n'a pas été elle-même renseignée, l'avis de marché de la SIP, dont la rubrique VI-4.2 n'était pas renseignée, mentionnait de manière erronée le greffe du tribunal de grande instance d'Amiens, en lieu et place de celui de Lille au titre de la rubrique VI-4 .3 (assignation en référé de l'exposante p 7-8) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire caractérisant un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le juge des référés a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ qu'il appartient au pouvoir adjudicateur, en application de l'article 46 du décret n° 1742-2005 du 30 décembre 2005, de notifier au candidat évincé les motifs du rejet de son offre, dès qu'il a fait son choix pour une offre ; que lorsque la lettre par laquelle le candidat évincé est informé du rejet de son offre, ne comporte pas ces motifs, le pouvoir adjudicateur ne peut régulariser ce manquement qu'à la condition de communiquer ces motifs au candidat évincé avant que le juge des référés ne statue, et dans un délai suffisant permettant au candidat de contester utilement son éviction ; qu'en l'espèce, il était constant que par lettre du 7 juillet 2011, la SIP avait informé la société Dalkia du rejet de son offre sans en préciser les motifs, ce dont lui faisait grief cette dernière à l'appui de son référé précontractuel introduit le 21 juillet 2011 ; qu'en se bornant à constater que par lettre du 25 juillet 2011, la SIP avait adressé à la société Dalkia les motifs du rejet de son offre, pour en déduire que cette dernière avait pu disposer des motifs de ce rejet en temps utile pour pouvoir les discuter dans le cadre de la présente procédure, sans cependant préciser à quelle date l'exposante avait reçu cette lettre, le juge des référés, qui n'a ainsi nullement caractérisé que la société Dalkia avait bénéficié d'un délai suffisant avant l'audience du 2 août 2011 lui permettant de contester ces motifs, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 46 du décret n° 1742-2005 du 30 décembre 2005 ;

4°/ que l'article 24 du décret n°1742-2005 du 30 décembre 2005 impose au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit les porter à la connaissance des candidats ainsi que leur pondération ou hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu'il résulte de la lettre du 25 juillet 2011 adressée par la SIP à la société Dalkia afin de porter à sa connaissance les motifs de rejet de son offre, que la SIP s'est fondée, pour retenir l'offre variante présentée par la société Cofely, non seulement sur les cinq critères préalablement portés à la connaissance des candidats (prix du MWH livré en sous station, coût global (primaire + secondaire) pour un logement type, pérennité des installations primaires et secondaires, efficience en matière environnementale et raccordement de nouveaux abonnés), mais également sur des « caractéristiques » spécifiques de l'offre variante présentée par la société Cofely tenant à la mixité énergétique, l'utilisation d'énergies renouvelables, le taux de TVA et un tarif régulé, constituant autant de sous critères n'ayant pas été portés à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation ; qu'en affirmant que les critères repris dans la lettre du 25 juillet 2011 pour expliquer le choix de la commission d'appel d'offres correspondaient à ceux qui sont fixés dans le règlement de la consultation mis à la disposition des candidats, le juge des référés a violé les articles 24 ou 28 du décret n° 1742-2005 du 30 décembre 2005 ;

Mais attendu, d'une part, que selon l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise ; qu'ayant relevé que la société Dalkia avait formé un recours régulier, de sorte que l'inexactitude affectant la désignation de la juridiction compétente pour connaître des éventuels recours ne lui avait pas porté préjudice, le juge des référés a fait l'exacte application de ce texte en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à annulation de ce chef ;

Attendu, d'autre part, qu'il résulte du rejet du premier grief que la décision se trouve justifiée également du chef de l'inexactitude affectant la désignation du service compétent ;

Attendu, de troisième part, qu'ayant constaté que la SIP avait adressé à la société Dalkia une lettre datée du 25 juillet 2011 précisant les motifs du rejet de son offre, c'est souverainement que le juge, devant lequel la société Dalkia ne prétend pas avoir élevé une contestation de ce chef, a retenu que cette société avait pu disposer des motifs du rejet en temps utile pour pouvoir les discuter devant lui ;

Et attendu, de quatrième part, que c'est par une appréciation souveraine des termes de la lettre du 25 juillet 2011 que le juge a retenu que les critères repris dans cette lettre pour expliquer le choix de la commission d'appel d'offres correspondaient à ceux fixés dans le règlement de la consultation mis à la disposition des candidats, lequel précisait également les modalités de pondération des critères ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Dalkia France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la Société immobilière picarde à loyer modéré la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

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