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Art. 1147 : devoir de conseil de l'entreprise - notion et étendue

Pour en savoir plus : voir « Traité de la responsabilité des constructeurs », par A. CASTON, F.-X. AJACCIO, R. PORTE et M. TENDEIRO, 7ème édition (960 pages), sept. 2013, éd. « Le Moniteur », page 77.

Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mercredi 20 novembre 2013

N° de pourvoi: 12-21.333

Non publié au bulletin Cassation partielle

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 12 janvier 2012), que la société Polyclinique du Val-de-Loire (la société PVL), maître d'ouvrage, a conclu un contrat de maîtrise d'oeuvre avec la société d'études techniques et réalisations hospitalières (la société SETRHI) pour la construction de bâtiments à usage médical ; que le lot « peinture papiers peints » a été confié à la société Lizier peinture (la société Lizier) ; qu'après expertise, cette société a assigné en paiement du solde du marché la société Immobilière Trésaguet (la société Tresaguet), propriétaire des ouvrages, et la société PVL qui en était devenue locataire ; que ces deux sociétés ont assigné la société Icade Setrhi-Secae (la société SETRHI) en dommages-intérêts et en garantie des condamnations prononcées au profit de la société Lizier ; que ces deux procédures ont été jointes ;

Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant constaté que le retard de paiement à la société Lizier du solde du marché était imputable aux difficultés financières des maîtres d'ouvrage, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une analyse des décomptes généraux établis par la société SETRHI que ces constatations rendaient inopérante et qui en a déduit que cette société n'était pas tenue de garantir les maîtres d'ouvrage des intérêts de retard ayant couru sur les sommes dues à la société Lizier au titre du solde des travaux, a légalement justifié sa décision ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés Tresaguet et PVL tendant à la condamnation de la société SETRHI à les indemniser de leurs préjudices matériel et immatériel, l'arrêt retient qu'il est vain de s'interroger sur le rôle de la société SETRHI quant aux défauts des supports sur lesquels la société Lizier est intervenue puisque leur indemnisation n'est pas incluse dans le chiffrage des désordres par les experts, ni dans les demandes d'indemnisation fondées sur ce chiffrage ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme cela lui était demandé, si la société SETRHI n'avait pas concouru aux désordres en laissant intervenir la société Lizier dans un bâtiment n'assurant pas le clos ni le couvert et en ne mettant pas en garde les maîtres d'ouvrage contre la poursuite de travaux de la société Lizier sur des supports comportant des défauts de planéité importants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l'article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner les sociétés Tresaguet et PVL à verser diverses sommes à la société SETRHI à titre d'honoraires, l'arrêt retient que ces sociétés ne sauraient remettre en cause le calcul effectué par le premier juge à partir des sommes contractuellement dues et de la déduction des factures acquittées par elles sur la foi des deux rapports établis par M. X... sur la base des seuls documents qu'elles ont bien voulu lui soumettre ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la société SETHRI ne contestait pas les conclusions de l'expert quant au montant des sommes qui lui avaient été réglées par les maîtres d'ouvrage, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la première branche du deuxième moyen qui ne serait pas nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Polyclinique du Val-de-Loire et la société Immobilière Trésaguet de leurs demandes à l'encontre de la société SETHRI au titre des préjudices matériel et immatériel découlant de l'exécution du lot « peinture » et de l'immobilisation de l'immeuble pendant les travaux de réfection, et condamne la société Immobilière Trésaguet à payer la somme de 102 032, 43 euros à la société SETHRI avec intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2001 et la société Polyclinique du Val-de-Loire à lui payer la somme de 21 720, 05 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2001, l'arrêt rendu le 12 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;

Condamne la société Icade Setrhi-Secae aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Icade Setrhi-Secae à verser la somme globale de 3 000 euros à la société Polyclinique du Val-de-Loire et à la société Immobilière Trésaguet ; rejette la demande de la société Icade Setrhi-Secae ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la société Polyclinique du Val-de-Loire et autre

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE et IMMOBILIERE TRESAGUET de leurs demandes tendant à voir condamner la société ICADE SOCIETE D'ETUDES TECHNIQUES ET REALISATIONS HOSPITALIERES à leur verser une somme de 122. 579, 94 ¿ pour réparer le préjudice matériel subi du fait des désordres affectant le lot « peinture » de l'ouvrage, ainsi qu'une somme de 25. 103 ¿ à la société POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE pour réparer le préjudice immatériel subi par cette dernière du fait de l'immobilisation de l'établissement pendant les travaux de réfection ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la qualité de maître d'ouvrage, c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens que le premier juge a considéré que la SA POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE et la SCI IMMOBILIERE TRESAGUET avaient la qualité de maître d'ouvrage ; que sur les demandes du maître d'ouvrage à l'encontre de la SAS ICADE au titre des désordres affectant le lot de l'entreprise LIZIER et le retard de paiement de cette dernière, la SAS ICADE ne saurait avancer l'autorité de la chose jugée s'attachant à l'arrêt de la Cour d'appel de Bourges du 4 juin 2009 en l'absence d'identité des parties et d'objet des demandes ; qu'en effet si le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre étaient alors dans la cause, l'entreprise de peinture LIZIER n'était pas partie au litige ; qu'ainsi ce qui a été jugé à l'égard du maître d'oeuvre ne saurait avoir autorité de la chose jugée sur une éventuelle responsabilité de ce dernier dans les désordres imputés à l'entreprise LIZIER et le retard dans le paiement de celle-ci ; qu'en ce qui concerne le jugement déféré à la cour, l'intimée souligne justement l'autorité de la chose jugée s'attachant aux sommes que le maître d'ouvrage a été condamné à payer à l'entreprise LIZIER dès lors que le jugement est définitif dans leurs rapports ; qu'ainsi ce même maître d'ouvrage ne saurait solliciter la condamnation de la SAS ICADE au paiement d'autres sommes ;

que par contre, aucune autorité de chose jugée ne s'attache aux dispositions dudit jugement sur la responsabilité du maître d'oeuvre quant aux travaux effectués par l'entreprise de peinture ; qu'à cet égard, en dépit des affirmations répétées du maître d'ouvrage au fil de ses longues écritures (41 pages) selon lesquelles la société SETRHI aurait manqué à ses obligations dans le cadre de son « contrat de maître d'oeuvre avec coût d'objectif » notamment quant à la direction des contrats de travaux et au contrôle de la conformité de l'exécution de ces mêmes travaux aux éléments du marché, notamment quant au marché peinture de l'entreprise LIZIER, la cour approuvera le premier juge d'avoir considéré qu'il n'en était rien, aucun élément du dossier n'établissant un tel manquement ; que contrairement à ce que soutiennent les appelantes, l'expert Y... ne fustige nullement un manquement de la SETRHI à ses obligations quant à l'entreprise LIZIER ; que l'expert relève qu'après que la SETRHI se soit heurtée à un refus de cette dernière de reprendre avant ses opérations de peinture les supports défectueux réalisés par l'entreprise BRISSET, l'entreprise LIZIER avait néanmoins réalisé les travaux sur des supports grossièrement repris par l'entreprise BRISSET, ce qui la mettait dans l'impossibilité de réaliser une prestation correcte, d'où des désordres imputables à la seule entreprise LIZIER comme l'ont retenu les premiers juges ; que l'expert Y... précise « le maître d'oeuvre SETRHI du fait de sa présence permanente sur le chantier, de sa surveillance des travaux, devant l'ampleur des désordres des supports, a oeuvré dans le seul but de la terminaison des travaux » ce dont il ne saurait lui être fait grief ; que par ailleurs le reproche fait par le maître d'ouvrage d'absence de planning des travaux, élément au demeurant étranger à des désordres purement techniques, est tout aussi infondé ; que la SETRHI a bien produit le planning contractuel détaillé du déroulement des travaux en date du 30 octobre 1998 ; qu'il est à cet égard indifférent, contrairement à ce que relève l'expert, que celui-ci ne soit pas signé par les entrepreneurs dès lors que ces derniers reconnaissent expressément le caractère contractuel dudit planning par les lettres d'engagement versées aux débats ; que le maître d'ouvrage ne saurait pas plus reprocher au maître d'oeuvre un manquement dans la direction et le contrôle des travaux alors que l'expert Y... a relevé sa présence permanente sur le chantier confirmée par les comptes-rendus hebdomadaires versés aux débats, auxquels assistait le maître d'ouvrage qui n'a jamais présenté aucune observation sur la manière dont la SETRHI accomplissait sa mission ; que par ailleurs ces mêmes comptes-rendus de chantier démentent l'allégation du maître d'ouvrage selon laquelle la SETRHI aurait cessé toute intervention à compter d'août 2000 alors qu'en page sept de ses écritures il fait état de la réception le 9 janvier 2001 des travaux du lot peinture en présence de la SETRHI comportant de nombreuses réserves tant de cette dernière que de lui-même, ce qui montre que la SETRHI accomplissait pleinement sa mission de maître d'oeuvre ; »

ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « sur les conditions de réalisation des expertises, à un dire de LIZIER énonçant déjà ses critiques sur une méthode de constatation des désordres contraires à la DTU, l'expert Y... a répondu que les conditions de constat dans le cadre de l'expertise étaient tout à fait acceptables au regard de la DTU, que l'ensemble des malfaçons de nature " systématique " était visible en éclairement naturel et qu'il n'était pas indispensable d'utiliser des appareillages particuliers pour constater que la peinture jaune du mur déborde sur le plafond ; que compte tenu de ces précisions de l'expert, les modalités de ses constatations ne peuvent être invalidées de ce chef ; que l'expert Z... explique, dans son rapport, n'avoir pu constater la consistance des travaux de reprise des désordres sur le site et avoir été contraint de travailler à partir du rapport Y... car 7 ans après la réception des travaux, il n'est plus possible de distinguer les désordres relevés par l'expert Y..., les peintures ayant fait l'objet de réfection et certaines ayant du certainement être refaites plusieurs fois dans le cadre de l'entretien ; qu'ainsi, l'impossibilité de constatation sur site ne relève pas d'un obstacle intentionnel contrairement à ce qu'allègue LIZIER ; que sur l'autorité de la chose jugée de l'arrêt rendu le 4 juin 2009 par la Cour d'appel de Bourges, l'autorité de la chose jugée n'a lieu, en vertu de l'article 1351 du Code civil, qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles, en la même qualité ; que l'arrêt du 4 juin 2009 statuait sur l'appel formé contre un jugement rendu le 9 octobre 2008 par le tribunal de céans dans une affaire opposant les sociétés PVL CONSULT, IMMOBILIERE TRESAGUET, POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE aux sociétés SETRHI, SARL BRISSET ainsi que E... et ses représentant des créanciers, administrateur judiciaire ; que l'objet de cette affaire concernait le préjudice financier lié à la livraison tardive de l'ouvrage et des désordres affectant le lot " gros oeuvre " ainsi que des demandes en paiement formées par la SARL BRISSET ainsi que E... contre le maître d'ouvrage ; que non seulement LIZIER n'était pas partie à ce litige mais surtout, son objet est différent de celui de la présente affaire, s'agissant de préjudices différents pour des lots différents du chantier et de demandes reconventionnelles en paiement différentes de celles dont s'agit ici ; que dès lors, la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée ne peut être retenue ; que sur le fond, sur la qualité de maître d'ouvrage, (¿) la SA POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE doit être considérée, dans la présente affaire, en tant que maître d'ouvrage au même titre que TRESAGUET, dans ses rapports avec maître d'oeuvre, entrepreneur et assureur dans la cause ; que par simplification, la référence à l'expression « maître d'ouvrage » par le tribunal désignera ensemble la POLYCLINIQUE et TRESAGUET ; que sur les désordres affectant le lot confié à LIZIER, le maître d'ouvrage et LIZIER ont conclu contrat, selon lettre d'engagement datée du 22 juillet 1999, pour l'exécution du lot n° 18 Peinture/ papiers peints moyennant un prix global et forfaitaire de 1. 667. 717, 68 francs TTC établi suite à devis détaillé annexé qui visait une exécution selon le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) (pièces 5 et 4 de LIZIER) ; qu'un avenant n° 1 ayant pour objet l'extension de l'étage 4 était transmis le 9 mai 2000 par SETRHI à LIZIER pour un montant total TTC de 1. 870. 597, 03 francs précisant dans le paragraphe " délai " que les travaux de l'avenant correspondant à une modification en quantité d'ouvrages prévus précédemment, seront réalisés sans ouvrir droit à modifications du planning contractuel ; que SETRHI confia, par lettre du 28 juin 2000, à LIZIER, sur la base du devis annexé de 97. 828, 97 francs TTC, la pose des sols souples au 4ème étage, hors fourniture, à réaliser en 4 semaines à compter de début juillet 2000 au plus tard le 10 juillet 2000 (pièce 12 de LIZIER) ; que convoqué par lettre du 20 décembre 2000 par SETRHI pour procéder notamment à la signature des procès-verbaux de réception avec listes de réserves pour son lot, LIZIER n'a pas signé ce procès-verbal qui n'est revêtu que du tampon de SETRHI et non de la signature du maître d'ouvrage (pièces 37 et 38 de la POLYCLINIQUE) ; qu'il n'y a donc pas eu de réception contradictoire mais aucune des parties ne conteste qu'il y ait eu réception tacite du lot peinture suite à la prise de possession des lieux le 19 septembre 2000 ; que LIZIER ne conteste pas avoir reçu notification des réserves élaborées par SETRHI simultanément à sa convocation du 20 décembre 2000 puis, courant janvier 2001, de celles établies par J. A... et H. D..., mandatés par le maître d'ouvrage ; que répondant à un dire de GROUPAMA selon lequel tous les désordres affectant le lot LIZIER ont été réservés à la réception, l'expert Z... précisa que la liste des désordres établie par Mme Y... est différente de la liste des réserves établies par SETRHI dans le cadre des opérations de réception du chantier ; que le très volumineux document d'observations générales puis zone par zone, niveau par niveau, entre novembre et décembre 2000, émanant de J. A... et H. D... intitulé " recevabilité des ouvrages " constitue les réserves émises au nom du maître d'ouvrage en complément de celle formulée par SETHRI ; que l'étude de ces observations permet de constater, concernant le lot 18 de LIZIER, que les réserves ne portent pas sur les désordres rendant l'ouvrage impropre à sa destination, mais : de façon générale, sur la mauvaise voire l'absence de préparation des supports entraînant aspérités, bosses, bulles d'air, excédent de colle etc., sur l'absence de peintures des chants horizontaux des ouvrants ainsi que derrière les joints phoniques, le fait qu'il n'y ait qu'une seule couche de peinture à certains endroits et un manque de peinture à d'autres tels que les pieds d'huisserie ou tuyauteries ; de façon régulière, sur des bavures et coulures, des tâches, des rechampissages défaillants ou inachevés et non conformes aux règles de l'art ; plus rarement, sur un mauvais collage de papier de verre, des traces de coffrage et salissures au plafond, décollements, non re-bouchages de choc ou au passage de tuyau, défaut de nettoyage des traces de colle, papier mural mal posé ou mal collé ou déchiré ; qu'en revanche, les réserves mentionnées par J. A... et H. D... concernant le lot 19 de pose de sols souples au 4ème étage réalisé par LIZIER à la place de BONNAUD, correspondent aux désordres rendant l'ouvrage impropre à sa destination tels que le rapport Z... les énumère ; que l'absence de levée des réserves est un élément constant ; que les désordres rendant l'ouvrage impropre à sa destination ayant été l'objet de réserves, ils ne peuvent être réparés sur le fondement de la garantie décennale ; qu'il n'est pas reprochable au maître d'ouvrage d'avoir choisi d'agir, à rencontre de LIZIER, sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun plutôt qu'en garantie de parfait achèvement ; qu'en vertu de l'article 1147 du Code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; que LIZIER était contractuellement tenu de l'obligation de livrer un ouvrage exempt de malfaçons, seule une cause étrangère était de nature à exonérer l'entrepreneur de sa propre responsabilité vis-à-vis du maître d'ouvrage ; que l'expert Y... établit une liste des désordres, niveau par niveau et pièce par pièce, puis synthétisa avec commentaire, 4 séries de désordres d'ordre général, à répétition systématique, qui seront analysés successivement par le tribunal ; que sur le défaut des supports : les supports sont, selon le dictionnaire Larousse, les subjectiles c'est-à-dire la surface externe de tout matériau que le peintre doit revêtir d'enduit, de peinture, de vernis ou d'une préparation similaire ; que l'expert Y... décrit le défaut du support comme étant un problème de planéité ou de finition du support ne pouvant être repris par simple enduit et l'estime non imputable à LIZIER ; que cet expert n'a d'ailleurs pas inclus la réfection des supports proprement dit dans son chiffrage des désordres ainsi que le note l'expert Z... et que le constate maintenant le tribunal ; que l'expert Y... ajoute que LIZIER doit l'acceptation du support préalablement à ses interventions, le poste de préparation des supports est indissociable de la prestation à fournir par l'entreprise qui ne peut prétendre qu'on lui a demandé de travailler sur des supports non préparés et qui, en acceptant de réaliser ses travaux sur les cloisons reprises grossièrement par BRISSET, s'est mise dans l'impossibilité de livrer une prestation correcte, acceptable et conforme au marché ; qu'il échet de constater que l'article 4. 2. 1 du cahier des clauses spéciales du DTU " travaux de peinture des bâtiments " auquel se réfère LIZIER, bien que ce document date de septembre 2000, prescrit que l'entrepreneur, avant la date prévue pour procéder à l'application des enduits, constate que les subjectiles sont conformes notamment à l'article 5 du DTU qui est consacré à la qualité des subjectiles avant peinture, et l'entrepreneur se doit, selon ce même article 4. 2. 1, d'aviser des défauts, par écrit, le maître d'ouvrage ou son maître d'oeuvre qui, lui-même, avant tout début d'exécution des travaux, se doit de décider de la mise en conformité, ordre de service et prorogation de délai à l'appui ; mais que LIZIER ne démontre pas avoir suivi ce protocole, malgré la visibilité des défauts des subjectiles (visibilité dès leur réalisation constatée par l'expert Y... en page 8 de son rapport) ; que LIZIER n'est pas responsable des défauts des supports dont la réfection n'est incluse ni dans le chiffrage des experts, ni dans les demandes du maître d'ouvrage ; mais qu'il ne peut exciper de ces défauts de support pour échapper à sa responsabilité d'autant qu'il ne démontre pas avoir alerté le maître d'ouvrage sur ces défauts avant d'exécuter ses propres interventions ; que sur le défaut de préparation : l'expert Y... constate que l'enduit réalisé par LIZIER est insuffisant ; que sur le défaut de finition et de nettoyage, l'expert Y... constate l'absence de finition soignée au droit des menuiseries, autour des tuyauteries, des oublis de peinture sur les chants, absence de dépose des joints phoniques avant l'acte de peinture, l'absence de nettoyage des traces de peintures sur les ouvrages annexes particulièrement les menuiseries extérieures ; que sur les défauts de mise en oeuvre, l'expert Y... impute à LIZIER une méconnaissance des produits, des préconisations de pose et mise en oeuvre dans les règles de l'art concernant les travaux de sols souples et revêtements muraux étanches ; que ces constations sont faites par rapport aux prestations contractuelles et tiennent compte des allégements convenus par rapport au contrat initial ; qu'ainsi l'expert Y..., contrairement aux observations de J. A... et H. D..., n'inclut-elle pas dans son chiffrage des désordres, l'absence d'une deuxième couche de peinture ; que s'agissant des peintures du local vestiaire femme du sous-sol et du local groupe préparation d'air au rez-de-chaussée, celles-ci étaient bien prévues, dans le document contractuel modificatif concernant les métrés auquel LIZIER se réfère (sa pièce 7), contrairement aux allégations du peintre ; que certes, les comptes-rendus de réunion de chantier témoignent de ce que BAUDRAS, l'un des entrepreneurs du lot chauffage/ sanitaire n'avait pas terminé ses travaux au moment où ceux de LIZIER, conformément à ce qui était convenu à son égard dans ces mêmes procès-verbaux (PV), étaient en cours, dans les mêmes locaux (notamment PV 63, 64 suivantes dans pièces 24-25 de SETRHI) ou encore de ce que l'électricien ENERSYS intervient encore dans les étages où LIZIER a terminé sa tâche (PV 69 et 83) ; que toutefois, LIZIER, présent à ces réunions, ne rapporte pas la preuve d'avoir émis des observations sur cette organisation des travaux portée à sa connaissance au moins dans les réunions de chantier auxquelles LIZIER participait et surtout, LIZIER avait connaissance, selon son engagement de juillet 1999, du planning des travaux (pièce 26 de SETRHI) qui prévoyait déjà que les entrepreneurs des lots électricité ou sanitaire interviennent simultanément ou postérieurement à lui dans les mêmes locaux ; que l'intervention de peintre autre que LIZIER sur l'ouvrage, avant les constatations de l'expert Y..., est notée par cet expert ; que la preuve de l'intervention de la SARL ETS CHARACHE pour des prestations de peintre pour retouches et peinture de garde-corps entre les 13 et 18 septembre 2000 est rapportée par sa facture de 6. 631, 23 ¿ (pièce 54 de la POLYCLINIQUE et de TRESAGUET) ; que du fait de l'intervention de l'entreprise CHARACHE, qui ne relève pas de travaux de serrurerie comme le prétend le maître d'ouvrage mais de travaux de peinture, il n'est pas démontré que les défauts relevés par l'expert Y... au titre de trace ou tâche de peinture, coulure, bavure, absence de nettoyage soient imputables à LIZIER qui en sera donc exonéré ; que de même, les désordres liés à l'usure tels le caractère écaillé de peinture ne pourront être mis à la charge de LIZIER ; qu'en revanche, l'absence de peinture ou de préparation ainsi que les défauts de pose du papier vinyle ou des sols souples constatés dans le rapport de l'expert Y... ne peuvent être imputés à d'autre qu'à LIZIER ; qu'il n'est pas démontré un comportement fautif de la part de SETRHI susceptible d'exonérer LIZIER de ses manquements ; que le tribunal tiendra compte, dans son évaluation du chiffrage financier des travaux de reprise, des observations de l'expert Z... sur l'estimation effectuée par l'expert Y..., à savoir que le devis de l'entreprise LM DECORS SOLS ET PLAFOND sur la base duquel il a été fait, comprend des écarts ponctuels par rapport au descriptif expertal des travaux de reprise ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le coût de reprise des désordres imputables à LIZIER sera en définitive justement évalué à la somme de 47. 767 ¿ HT soit 57. 129, 33 ¿ TTC, dont la valeur est fixée au 06 juin 2002, date du devis à partir duquel a été élaboré le chiffrage ; que le principe de la réparation intégrale des préjudices conduit à prendre en compte le préjudice subi par l'exploitant, la POLYCLINIQUE, en terme de perte d'exploitation, pendant la durée des travaux de reprise ; qu'ainsi que l'a proposé l'expert Z..., il convient de juger que la reprise des désordres ne nécessitera pas la fermeture de l'établissement puisque les travaux peuvent être conduits localement, par zone, mais que s'imposent d'une part la fermeture des chambres pendant leur réfection et d'autre part, la réfection des locaux aseptiques pendant les week-ends, pendant lesquels ces locaux aseptiques ne sont pas utilisés ; qu'au vu du calcul expertal, un surcoût de 50 % des travaux de reprise doit être appliqué à ceux devant se dérouler les samedi dimanche soit 3. 477, 97 ¿ TTC (2. 908 ¿ HT), valeur en 2003 ; que l'importance du nombre de chambres affectées de désordres imputés par le tribunal à LIZIER réduisit nécessairement le nombre de patients accueillis au sein de la clinique et eut en conséquence un impact financier pour l'exploitant dont la réalité et l'ampleur ne sont pas modifiées par le fait que les travaux aient déjà été repris, aux dires de la clinique ; qu'il convient donc d'inclure dans l'indemnisation du préjudice subi par l'exploitant, la POLYCLINIQUE, le coût représenté par l'immobilisation des chambres pendant la reprise de leurs désordres imputables à LIZIER ; que le nombre de jours d'immobilisation de chambre retenu par le tribunal sera réduit par rapport au chiffre proposé par l'expert Z... compte tenu que tous les désordres relevés par l'expert Y... sur la base desquels l'expert Z... a fait son évaluation ne sont pas imputables à LIZIER ; que le nombre de jours d'immobilisation sera justement évalué, pour les chambres, à 82 jours ; que le montant de la marge brute de l'activité hospitalière par chambre soit 267, 05 ¿ annoncé par la POLYCLINIQUE et TRESAGUET n'est critiqué par aucune partie et sera donc retenu pour le calcul de la perte d'exploitation pendant les travaux ; que la perte subie pour l'inoccupation des chambres sera donc évaluée à 82 jours x 267, 05 ¿ = 21. 898, 10 ¿ ; qu'au vu de ces éléments, la réparation des préjudices imputables aux travaux de LIZIER représente les sommes de : à l'égard de TRESAGUET, 57. 129, 33 ¿ et 3. 477, 97 ¿ ; à l'égard de la POLYCLINIQUE, la somme de 21. 898, 1 ¿ ; que l'expert Y... relève les interventions directes du maître d'ouvrage sur le déroulement des travaux du lot LIZIER aussi bien dans sa consistance que dans son organisation avec changement des prestations du marché, intervention du décorateur monsieur B... ainsi que de l'entreprise CHARACHE, et cet expert conclut que cette intervention du maître d'ouvrage a perturbé le travail de LIZIER ; que ces constatations manifestent une immixtion fautive du maître d'ouvrage dont la compétence se déduit du fait que son intervention s'est effectuée par l'intermédiaire de techniciens, l'architecte B... et l'entreprise CHARACHE dont il n'est pas justifié qu'elles aient été portées à la connaissance de LIZIER ou acceptées par ce dernier au moment de la passation du marché ; que cette immixtion fautive du maître d'ouvrage est de nature à exonérer LIZIER à hauteur de 20 % du montant principal de l'indemnisation des dommages ; qu'il échet donc de condamner LIZIER à payer, à titre de dommages et intérêts, pour manquement à ses obligations contractuelles et aux règles de l'art, les sommes de : à l'égard de TRESAGUET, 45. 703, 46 ¿, valeur au 6 juin 2002 à indexer sur l'indice BT01 du coût de la construction, et 2. 782, 38 ¿, valeur en 2003 à indexer sur l'indice BT01 du coût de la construction ; à l'égard de la POLYCLINIQUE, la somme de 17. 518, 48 ¿ avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; que le maître d'ouvrage sollicite aussi la condamnation de SETRHI à réparer l'ensemble des préjudices soufferts par les sociétés POLYCLINIQUE et TRESAGUET du fait des désordres affectant le lot peintures en lui reprochant d'avoir, ainsi que LIZIER, manqué à ses obligations contractuelles quant à ses missions de : direction des travaux prévue par l'article 4. 1. 6 du contrat en étant peu présent sur le chantier, en ne faisant pas respecter leurs engagements contractuels par les entreprises dont LIZIER, en abandonnant le chantier en août 2000 ; d'ordonnancement, de coordination, de pilotage de tous les intervenants sur le chantier prévues par l'article 4. 2. 2 du contrat par l'absence de calendrier contradictoire, coordonné et à jour, par son incapacité d'adapter l'organisation du chantier et l'intervention des entreprises en fonction de l'évolution quotidienne de l'ouvrage, par le fait de laisser se réaliser des prestations par LIZIER ne correspondant pas au dossier du marché, en manquant à son devoir de conseil par le fait de laisser les peintures se réaliser sur des supports inacceptables ; que la responsabilité de SETRHI ne peut trouver son fondement dans l'article 1792 du Code civil, les désordres portant atteinte à la destination de l'immeuble ayant été assortis de réserves à la réception si bien que seule sa responsabilité contractuelle de droit commun est susceptible d'être engagée ; que les procès-verbaux de chantier et l'observation de l'expert Y... sur la présence permanente de SETRHI sur le chantier contredisent les reproches formulés sur son manque de présence ; que l'allégation d'absence de planning contradictoire est contredite par la lettre d'engagement initiale de LIZIER du 22 juillet 1999 selon laquelle il s'engage à exécuter les travaux suivant le planning joint ; qu'en outre, les procès-verbaux de chantier permettent de constater que SETRHI a adapté les planning en fonction des événements : le maître d'ouvrage en a eu connaissance puisqu'il était présent ou représenté aux réunions de chantier ; que le maître d'ouvrage ne saurait prétendre légitimement à un abandon de chantier de la part de SETRHI alors que le maître d'oeuvre a poursuivi sa mission notamment par les convocations aux réunions de réception de chantier courant janvier 2001, des entrepreneurs qui, pour la plupart, ont signé avec SETRHI leur procès-verbal ; que certes, l'expert Y... constate que le maître d'oeuvre SETRHI, du fait de sa présence permanente sur le chantier, de sa surveillance des travaux, a, devant l'ampleur des désordres des supports visibles dès leur réalisation, oeuvré dans le seul but de la terminaison des travaux sans se justifier sur le fait d'avoir entériné les travaux et continué les prestations ; que pour cet expert, un professionnel ne pouvait croire à une reprise des défauts de planéité des cloisons sèches grâce au seul enduit réalisé par l'entrepreneur du lot peinture ; qu'il précise que la réception des supports a été réalisée dans un cadre particulier puisque le lot de finition est intervenu dans un immeuble n'assurant ni le clos ni le couvert avec sinistre par l'eau de cloisons sèches et inertie de l'entreprise BRISSET ; qu'il note les interventions d'entreprises sur les lieux concernés par la finition des travaux de LIZIER ; qu'il est toutefois vain de s'interroger plus avant sur le rôle de SETRHI quant aux défauts des supports puisque leur indemnisation n'est incluse ni dans le chiffrage des désordres par les experts ni dans les demandes d'indemnisation basées sur ce chiffrage ; que l'intervention de CHARACHE sur le chantier, à l'initiative du maître d'ouvrage, a conduit le tribunal à n'imputer à LIZIER que les désordres relevant de l'oubli de peinture, de l'absence de préparation ainsi que du défaut de mise en oeuvre concernant les travaux de sols souples et revêtements muraux étanches ;

qu'or, la preuve de ce que SETRHI a concouru à la manifestation de ces désordres imputables à LIZIER n'est pas rapportée ; qu'il échet de débouter la POLYCLINIQUE et TRESAGUET de leur demande d'indemnisation de désordres formée contre SETRHI ; que sur la demande en paiement formée par LIZIER, LIZIER sollicite la condamnation solidaire de la POLYCLINIQUE et de TRESAGUET à lui payer la somme totale hors taxe (HT) de 67. 400, 82 ¿, retenue de garantie comprise, soit toute taxe comprise (TTC) la somme de 80. 662, 64 ¿, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2000 et jusqu'à complet paiement de la somme due tandis que les défenderesses demandent réduction de cette somme à 41. 714, 22 ¿ selon leur décompte et, à défaut, à 50. 754, 25 ¿ selon le décompte de l'expert Y... ; que l'expert a proposé, dans son rapport définitif, la reddition de compte du solde de la créance LIZIER, non pas à la somme revendiquée par les défenderesses mais à la somme de 67. 406, 68 ¿ HT (soit 80. 618, 39 ¿ TTC), retenue de garantie comprise, en prenant en compte les modifications intervenues en plus et en moins par rapport au marché initial ; que les défenderesses ne justifient ni de paiement ni de moins-value légitime supplémentaire par rapport à celles pris en compte par l'expert ; qu'en particulier, s'agissant de la demande en déduction de la quote-part de la prime d'assurance PUC, le maître d'ouvrage ne justifie avoir adressé à l'entrepreneur ni l'attestation avec taux de prime ni l'indication par GROUPAMA sur le montant de cette quote-part conformément à l'article 5. 5. 5 du cahier des clauses administratives particulières si bien que le montant de la déduction reste invérifiable et ne pourra pas être déduit ; qu'il y a lieu d'évaluer à 80. 618, 39 ¿ TTC le solde dû à LIZIER, retenue de garantie comprise, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation en référé du 4 décembre 2000, somme au paiement de laquelle seront condamnées solidairement la POLYCLINIQUE et TRESAGUET ; qu'il échet d'ordonner : d'abord compensation entre cette condamnation et celle de LIZIER fixée supra, avec imputation des paiements selon la règle imposée par l'article 1254 du code civil ; ensuite, le versement à LIZIER du montant du séquestre sur compte CARPA à concurrence du solde dû à LIZIER après compensation ; que LIZIER ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par les intérêts de retard au taux légal d'autant que cette entreprise doit indemnisée les désordres ; que sa demande en dommages et intérêts injustifiée sera rejetée ; »

ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, qu'elle soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ; que dès lors, en retenant que l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal de grande instance de Nevers du 3 juin 2010, en ce qu'il avait condamné la société LIZIER à payer certaines sommes au maître d'ouvrage pour manquement à ses obligations contractuelles et aux règles de l'art, sur le fondement de la lettre d'engagement du 22 juillet 1999, s'opposait à ce que le maître d'ouvrage puisse solliciter la condamnation de la société ICADE au paiement d'autres sommes sur le fondement du contrat de maîtrise d'oeuvre, la Cour d'appel a méconnu le principe de l'autorité de la chose jugée et a violé l'article 1351 du Code civil ;

ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'en cause d'appel, les sociétés IMMOBILIERE TRESAGUET et POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE faisaient valoir que la société SETRHI avait manqué à ses obligations contractuelles tenant à la coordination et au pilotage des intervenants sur le chantier, en ne mettant en place aucun planning contractuel ; qu'elles soutenaient que la société LIZIER, qui affirmait elle-même l'absence d'un tel planning, avait manifestement signé sa lettre d'engagement sans vérifier si le planning annoncé y figurait, et qu'en tout état de cause, la simple référence dans la lettre d'engagement à un planning était insuffisante à en déduire que le « planning » produit par la société SETRHI pour les besoins de la procédure, non signé, était celui qui aurait été annexé à la lettre d'engagement ; qu'elles ajoutaient preuve à l'appui que les entreprises ENERSYS, BONAUD et BRISSET, ainsi que l'expert Mme Y..., avaient confirmé l'absence d'un tel planning ; que dès lors, en retenant l'existence d'un planning contractuel sur le fondement de lettres d'engagement d'entrepreneurs, dont la société LIZIER, sans répondre au moyen précité, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en s'abstenant d'indiquer quelles étaient les lettres d'engagement versées aux débats, hormis celle de la société LIZIER, sur lesquelles elle se fondait pour retenir le caractère contractuel du planning litigieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE le maître d'oeuvre chargé de la direction des travaux doit organiser l'intervention des entrepreneurs ; que cette organisation passe en pratique par la mise en place d'un planning contractuel ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'absence de planning contractuel n'avait pas contribué aux désordres reprochés par le maître d'ouvrage, et en se bornant à affirmer, par des motifs généraux, que l'absence de planning était un « élément au demeurant étranger à des désordres purement techniques », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE le maître d'oeuvre doit, si le contrat le stipule, adapter l'organisation du chantier et l'intervention des entrepreneurs selon l'évolution quotidienne des travaux ; qu'en l'espèce, les sociétés IMMOBILIERE TRESAGUET et POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE soutenaient que la société SETRHI avait failli à cette obligation en abandonnant le chantier à compter du mois d'août 2000, le dernier compte rendu de chantier datant du 24 août 2000 ; qu'elles rappelaient que la société LIZIER était principalement intervenue entre les mois de septembre et décembre 2000 ; que dès lors, en retenant que le maître d'oeuvre avait continué à intervenir sur le chantier jusqu'à la fin des travaux, au motif qu'il avait reçu les travaux du lot peinture en janvier 2001 et que l'expert avait relevé sa présence permanente sur le chantier corroborée par les comptes rendus hebdomadaires versés aux débats, sans rechercher si, pour la période d'intervention de la société LIZIER, l'absence de comptes-rendus de chantier n'établissait pas au contraire l'abandon du chantier par la SETRHI de la fin du mois d'août au mois de décembre 2000, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS, DE SIXIEME PART, QUE le maître d'oeuvre chargé de la direction des travaux doit s'assurer de la conformité des travaux au marché, et est tenu d'un devoir de conseil envers le maître d'ouvrage ; qu'en l'espèce, les sociétés IMMOBILIERE TRESAGUET et POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE faisaient valoir que le maître d'oeuvre avait manqué à ses obligations, dans la mesure où il avait laissé la société LIZIER intervenir sur des supports défectueux, et où il n'avait pas averti le maître d'ouvrage ni son mandataire des risques liés à la poursuite des travaux de peinture malgré les défauts affectant les supports ; qu'elles soulignaient que selon l'expert Mme Y..., les défauts des supports étaient « visibles dès leur réalisation propre », et que le maître d'oeuvre n'avait « pas justifié à l'expert le fait d'avoir entériné ces travaux et continué les prestations » ; que dès lors, en retenant que la société SETRHI n'avait pas commis de faute dans la mesure où, selon l'expert, « devant l'ampleur des désordres des supports, elle avait

oeuvré dans le seul but de la terminaison des travaux », sans rechercher si le maître d'oeuvre n'avait pas failli à ses obligations en n'avertissant pas le maître d'ouvrage et ne s'opposant pas à ce que la société LIZIER intervienne sur des supports à l'évidence défectueux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS, DE SEPTIEME PART, QU'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si le maître d'oeuvre n'avait pas manqué à ses missions contractuelles en laissant la société LIZIER intervenir de manière anarchique « dans un bâtiment n'assurant pas le clos-couvert », au préjudice de la qualité des prestations de l'entreprise (conclusions d'appel p. 15, avant dernier §), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS, DE HUITIEME PART, QU'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si le maître d'oeuvre n'avait pas manqué à son devoir de conseil vis-à-vis du maître d'ouvrage en ne l'informant pas des conditions dans lesquelles il aurait pu, pendant l'année de parfait achèvement, assurer la reprise des défauts de finition des travaux du lot « peinture » par la société LIZIER conformément aux dispositions de l'article 1792-6 alinéa 2 du Code civil, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE et IMMOBILIERE TRESAGUET de leurs demandes tendant à voir condamner la société ICADE SOCIETE D'ETUDES TECHNIQUES ET REALISATIONS HOSPITALIERES à les garantir des condamnations aux intérêts de retard ayant couru sur les sommes que les premiers juges ont mises à la charge de ces dernières au titre du solde d'honoraires de la société LIZIER PEINTURE ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « les premiers juges ont retenu avec pertinence que le retard de paiement de l'entreprise LIZIER par le maître d'ouvrage ne saurait être imputé à la SETRHI mais aux difficultés financières de ce même maître d'ouvrage comme en fait état le courrier du 6 juin 2001 adressé à l'entreprise RECORD ; »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « TRESAGUET et la POLYCLINIQUE sollicitent garantie de SETRHI de leur condamnation à payer des intérêts de retard à LIZIER au motif qu'incapable d'établir les décomptes exactes pour l'exécution des travaux, SETRHI a manqué à son obligation stipulée à l'article 4. 1. 06 du contrat, commettant ainsi une faute à l'origine du retard de paiement à LIZIER ; que cette stipulation prévoit que SETRHI assure le suivi des décomptes des travaux avec notamment « l'établissement des situations de chantier après vérification des états quantitatifs des entreprises ainsi que de leurs demandes d'acomptes visa au maître d'ouvrage pour paiement » ;

que SETRHI a adressé le 2 février 2001 à la POLYCLINIQUE un projet de décompte général définitif (pièce 31 de SETRHI) puis un détail par lot daté du 3 mars 2001 tandis que le maître d'ouvrage ne précise ni ne démontre en quoi ces décomptes auraient été inexacts ; que la lettre adressée le 6 juin 2001 à l'entreprise RECORD par la POLYCLINIQUE fait état des difficultés de cette dernière à régler le solde de factures relatives aux chantiers des SCI TRESAGUET et PVL CONSULT (pièce 23 de SETRHI), si bien que ce serait davantage ces difficultés financières qui pourraient être à l'origine des impayés plutôt qu'une faute du maître d'oeuvre dans les décomptes, faute qui reste à prouver ; que la demande en garantie pour le paiement des intérêts de retard dus à LIZIER sera rejetée ; »

ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le maître d'oeuvre qui, en application du contrat de maîtrise d'oeuvre, fournit un décompte général des travaux erroné au maître d'ouvrage, sur la foi duquel ce dernier refuse de payer les sommes dues à un entrepreneur, engage sa responsabilité vis-à-vis du maître d'ouvrage ; qu'en l'espèce, le maître d'ouvrage faisait valoir que la société SETRHI lui avait transmis un décompte général en date du 6 mars 2001, qu'il produisait, faisant apparaître à tort un solde en sa faveur s'agissant des travaux confiés à l'entreprise LIZIER, et qu'il avait pour cette raison refusé de régler les sommes réclamées par l'entrepreneur ; que dès lors, en se fondant sur des décomptes généraux du 2 février et du 3 mars 2001, sans rechercher si le décompte du 6 mars 2001 ne rendait pas caducs les décomptes antérieurs et s'il n'était pas erroné s'agissant des comptes de l'entreprise LIZIER, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE les juges du fond sont tenus d'analyser les éléments de preuve produits par une partie au soutien de ses prétentions ; qu'en l'espèce, le maître d'ouvrage soutenait que le maître d'oeuvre lui avait transmis un décompte général faisant apparaître à tort un solde en sa faveur s'agissant des travaux confiés à la société LIZIER, sur la foi duquel il avait refusé de payer les sommes que lui réclamait l'entrepreneur ; qu'à l'appui de ce moyen, il produisait un décompte en date du 6 mars 2001 faisant ressortir un solde en sa faveur s'agissant de la société LIZIER (production n° 5, p. 2, ligne 18 ; p. 20, lot 18) ; que dès lors, en jugeant que le maître d'ouvrage ne rapportait pas la preuve d'une faute dans les décomptes, sans examiner ni analyser, même sommairement, le décompte produit précité, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE les motifs hypothétiques équivalent à un défaut de motifs ; qu'en retenant par motifs adoptés que « ce seraient davantage des difficultés financières qui pourraient être à l'origine des impayés plutôt qu'une faute du maître d'oeuvre dans les décomptes », la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs hypothétiques et a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné respectivement les sociétés IMMOBILIERE TRESAGUET et POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE à payer les sommes de 102. 032, 43 ¿ et 21. 720, 05 ¿ à la société ICADE SETRHI-SETAE, et de les AVOIR déboutées de leurs demandes tendant à voir condamner la société SETRHI à leur payer une somme de 116. 336, 86 ¿, trop perçue, et à voir condamner la société ICADE SOCIETE D'ETUDES TECHNIQUES ET REALISATIONS HOSPITALIERES à restituer la somme de 123. 752, 48 ¿, outre intérêts de retard, payée par les sociétés IMMOBILIERE TRESAGUET et POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE en exécution des condamnations prononcées par les premiers juges ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est à nouveau par de justes motifs adoptés par la cour que les premiers juges ont fait droit à la demande de la SAS ICADE aux droits de la SETRHI en paiement du solde de ses honoraires dans les termes de la demande formée ; qu'à cet égard il ne saurait être fait droit à la demande supérieure que la SAS ICADE présente en cause d'appel arguant d'une demande de paiement de factures pour des retards dont elle ne justifie pas ; que les appelantes ne sauraient pour leur part remettre en cause le calcul effectué par le premier juge à partir des sommes contractuellement dues et de la déduction des factures acquittées par elles sur la foi des deux rapports établis par Joël X..., expert en finance, sur la base des seuls documents qu'elles ont bien voulu lui soumettre et qui a pris soin de préciser dans son second rapport en date du 24 août 2011 : " le présent rapport fait la synthèse d'une expertise réalisée sur la base des documents fournis par la polyclinique du Val de Loire. Le présent rapport a été établi sans avoir la possibilité de recourir au contradictoire et de pouvoir recueillir les observations de la société SETHRI " ; »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la demande en paiement formée par SETRHI, SETRHI demande condamnation de TRESAGUET à lui payer 102. 032, 43 ¿ outre intérêts de retard et condamnation de la POLYCLINIQUE à lui payer 21. 720, 05 ¿ outre intérêts de retard ; que la POLYCLINIQUE et TRESAGUET estiment ses demandes d'abord irrecevables contre la POLYCLINIQUE et ensuite injustifiées ; qu'ainsi qu'il a été jugé ci-dessus, la POLYCLINIQUE doit être considérée comme maître d'ouvrage de même que TRESAGUET : la demande à son encontre est recevable ; qu'en vertu de l'article 1315 du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que le contrat de maîtrise d'oeuvre prévoyait une rémunération de 4. 320. 000 francs HT donc 658. 579, 75 ¿ HT, somme à laquelle est venue s'ajouter par avenant n° 1 celle de 38. 894, 93 ¿ HT pour l'ajout du quatrième étage (total = 697. 474, 68 ¿ HT donc 834. 179 ¿ TTC) sans que les justificatifs d'autres rémunérations soient communiqués, tandis que le maître d'ouvrage ne rapporte pas la preuve de paiement d'une somme supérieure à celle portée sur le bordereau de remise de chèque du 18 août 2000 (pièce 22 de SETRHI) de 411. 065, 2 francs, soit la somme totale de 62. 666, 49 ¿ ; qu'en conséquence et vu le montant des demandes en paiement, il y a lieu de condamner TRESAGUET à payer 102. 032, 43 ¿ à SETRHI et la POLYCLINIQUE à payer 21. 720, 05 ¿ à SETRHI outre intérêts au taux légal sur chacune de ces sommes à compter de la mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 mai 2001 ; »

ALORS, DE PREMIERE PART, QUE les juges du fond ont l'interdiction de méconnaître les termes du litige ; qu'en l'espèce, la société SETRHI reconnaissait expressément que « les parties étaient d'accord sur les règlements qui ont été réalisés par la maîtrise d'ouvrage et donc sur le rapport X... » (conclusions d'appel adverses, p. 29 § 3) ; qu'elle admettait ainsi avoir reçu un paiement d'un montant de 1. 010. 541, 31 ¿, et prétendait uniquement détenir une créance encore supérieure à cette somme, ce que contestait le maître d'ouvrage ; que dès lors, en jugeant que le maître d'ouvrage ne pouvait se fonder sur les rapports X..., non-contradictoires, pour remettre en cause le calcul des premiers juges qui avaient retenu que le maître d'ouvrage ne prouvait avoir payé qu'une somme de 62. 666 ¿ sur le montant total dû de 834. 179 ¿, cependant que les parties s'accordaient sur l'exactitude du rapport s'agissant des honoraires versés par le maître d'ouvrage à la SETRHI, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE les juges du fond sont tenus d'analyser les éléments de preuve produits par une partie au soutien de ses prétentions ; qu'en l'espèce, étaient annexées au rapport X... du 14 janvier 2011 de nombreuses pièces justifiant les calculs de l'expert et de nature à prouver les règlements effectués par le maître d'ouvrage au profit de la SETRHI, à savoir les relevés des comptes depuis lesquels les paiements avaient été émis, ainsi que les extraits des Grands Livres des fournisseurs, dont les données concordaient avec les paiements apparaissant sur les comptes (production n° 6) ; que dès lors, en rejetant en bloc les rapports X... pour les raisons précitées, sans examiner ni analyser même sommairement les pièces annexées au rapport, de nature à rapporter la preuve des paiements effectués, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'une entreprise ne peut prétendre rapporter la preuve d'une prétendue créance en produisant des factures non signées par le débiteur allégué, et dont le montant ne correspond à aucune prévision contractuelle ; que dès lors, à supposer que les juges d'appel aient entendu retenir le montant de la créance alléguée par la SETRHI contre le maître d'ouvrage sur la foi des seules factures qu'elle produisait, qui n'étaient pas signées par le maître d'ouvrage et dont le montant ne correspondait pas aux prévisions contractuelles, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en cause d'appel, les sociétés IMMOBILIERE TRESAGUET et POLYCLINIQUE DU VAL DE LOIRE faisaient valoir que le maître d'oeuvre ne justifiait pas du montant des honoraires qu'il réclamait ; qu'elles soulignaient que les factures produites étaient très douteuses, dans la mesure où le maître d'oeuvre n'avait jamais justifié le calcul des sommes réclamées au regard des prévisions contractuelles, que les dates des factures étaient soit postérieures à la date de livraison de l'ouvrage soit largement postérieures à la date juridique de réception des travaux, et que l'expert M. C... avait émis les plus vives réserves sur les chiffres retenus par le maître d'oeuvre ; que dès lors, en se fondant sur le montant réclamé par la société SETRHI en cause d'appel ¿ à supposer que tel soit le cas ¿ sans répondre au moyen précité, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

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