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L'existence d'une clause de compétence ne constitue pas une fin de non-recevoir mais une exception de procédure

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 4 juin 2013

N° de pourvoi: 11-26.961 11-28.833

Non publié au bulletin Cassation partielle

Joint les pourvois n° G 11-26. 961 et T 11-28. 833, qui attaquent le même arrêt ;

Donne acte à la société Allianz Global Corporate et Specialty France du désistement de son pourvoi n° G 11-26. 961 en ce qu'il est dirigé contre Mme Y..., représentant des créanciers de la société Géant du meuble et de l'abandon du second moyen du même pourvoi ;

Sur les demandes de mise hors de cause :

Attendu que les demandes de mise hors de cause de M. Z..., ès qualités, et de la société Banque Palatine sur le pourvoi n° G 11-26. 961 ont été présentées dans des mémoires remis hors du délai fixé par l'article 982 du code de procédure civile ; qu'elles sont, dès lors, irrecevables ;

Attendu qu'il y a lieu, eu égard à l'étendue de la cassation qui va être prononcée, de rejeter les demandes de mise hors de cause sur le seul pourvoi n° G 11-26. 961 de la société marseillaise de Crédit et des sociétés Bank Leumi Le Israël BM, Banco di Sicilia et HSBC France ainsi que celle, régulièrement formée sur le seul pourvoi n° T 11-28. 833, de M. Z..., ès qualités ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que les sociétés du groupe Géant du meuble, mises en redressement judiciaire le 7 décembre 1994, ont fait l'objet d'un plan de cession arrêté le 20 décembre 1995, M. Mariani étant désigné administrateur judiciaire puis commissaire à l'exécution du plan ; que M. Z... a été nommé administrateur provisoire de l'étude de M. Mariani le 20 octobre 1998 et M. Gillibert commissaire à l'exécution du plan en remplacement de ce dernier le 10 avril 2000 ; qu'invoquant le non-paiement du solde de leurs créances, les sociétés Banco di Sicilia, société marseillaise de Crédit, Banque Leumi, Banque Worms, Banque San Paolo et Crédit commercial de France, aux droits desquelles viennent, pour les quatre dernières, respectivement, les sociétés Bank Leumi Le Israël BM, Wox Limited, Banque Palatine et HSBC France (les banques) ont, les 2 et 6 septembre 2002, assigné devant le tribunal de grande instance M. Mariani, la société AGF IART, aux droits de laquelle vient la société Allianz Global Corporate et Specialty France et la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (la caisse), le premier en paiement des sommes manquantes à titre de dommages-intérêts, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, et les secondes en garantie ; qu'en cours de procédure, les banques ont fondé leurs prétentions à l'encontre de la Caisse sur l'article L. 814-3 du code de commerce ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° T 11-28. 833 :

Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable son exception de procédure, alors, selon le moyen :

1°/ que la clause de compétence figurant à l'article 9 du protocole d'accord du 30 avril 1998 et du protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 dispose que « en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution du présent protocole, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence » ;

qu'à cet égard, il était constant et non contesté, que les obligations souscrites au profit des banques, par M. Mariani, dans le cadre du protocole d'accord n'ont pu être exécutées dans leur intégralité de sorte que cette défaillance, constitutive d'une difficulté d'exécution du protocole, devait être soumise au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en écartant néanmoins la fin de non-recevoir invoquée par la caisse pour défaut de saisine préalable du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence au motif que « la présente action ne concerne pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant une interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence », la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil ;

2°/ que la caisse ne soulevait pas une exception d'incompétence, exception de procédure, mais une fin de non-recevoir, faisant valoir que la demande des banques à son encontre était prématurée, toutes difficultés liées à l'exécution des protocoles d'accord litigieux devant être préalablement soumises au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en qualifiant la demande de la caisse d'exception de procédure et en déclarant cette exception de procédure irrecevable, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 771 du code de procédure civile et, par refus d'application, l'article 122 du code de procédure civile ;

3°/ que la caisse justifiait la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence sur le fondement de la clause de compétence figurant dans le protocole d'accord du 30 avril 1998 et dans le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 disposant que « en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution du présent protocole, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence », la caisse soulignant que le présent litige posant incontestablement une difficulté d'exécution du présent protocole, les banques auraient dû préalablement saisir le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en jugeant que l'action ne concernait pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant l'interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence après avoir pourtant justifié de l'existence d'une non-représentation de fonds par une analyse des termes des trois protocoles litigieux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 9 des protocoles litigieux et l'article 122 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que la caisse se prévalait de la clause des protocoles d'accord réservant la connaissance des difficultés dans l'application ou l'exécution de ces conventions au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le moyen tiré de l'existence d'une clause de compétence ne constitue pas une fin de non-recevoir mais une exception de procédure que la caisse, en application des articles 771, 1°, et 75 et suivants du code de procédure civile, n'était pas recevable à soulever devant la formation de jugement ; que par ces seuls motifs, restituant à la clause sa véritable portée et au moyen qui l'invoquait son exacte qualification, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du même pourvoi, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches :

Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle devra verser certaines sommes aux banques dans le cadre de sa garantie de non-représentation des fonds, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en statuant ainsi, sans vérifier si les fonds manquants avaient fait l'objet d'écritures de débits irrégulières ou injustifiées ou frauduleuses à l'origine du non-paiement des six banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ;

2°/ que dans ses conclusions, la caisse soutenait que dans la procédure dite du Géant du meuble, parmi les pièces communiquées par les banques, aucune n'établissait la preuve que le non-paiement des fonds manquants, objet de la présente procédure, aurait été la conséquence d'écritures de débits irrégulières, injustifiées, voire frauduleuses ou encore serait provenu d'un prélèvement excessif ou injustifié au profit de M. Mariani lui-même au-delà des 53 846, 12 euros montant de la non-représentation de fonds identifié par l'expert désigné par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Marseille du 8 octobre 2003, les fonds manquants ayant très bien pu être affectés au paiement d'autres créanciers, de meilleur rang, que les banques intimées ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que dans ses conclusions d'appel, la caisse faisait valoir que le compte Géant du meuble faisait état de règlements au profit de créanciers de la procédure et que le solde du prix avait donc pu être affecté au paiement de créanciers de meilleur rang que les banques ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le produit de la cession n'avait pas été appréhendé par d'autres créanciers de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ;

Mais attendu que la question de l'utilisation des fonds manquants étant indifférente à la mise en jeu de la garantie de non-représentation des fonds instituée par l'article L. 814-3 du code de commerce, la cour d'appel n'était tenue ni de procéder aux recherches inopérantes mentionnées par les première et troisième branches, ni de répondre aux conclusions, sans incidence sur la solution du litige, invoquées par la deuxième branche ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le même moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 814-3 du code de commerce ;

Attendu qu'au sens du texte susvisé, la non-représentation des fonds à un créancier, qui se distingue du défaut de paiement, suppose que soit établi le droit de ce créancier à percevoir des fonds reçus par le mandataire de justice ;

Attendu que pour condamner la caisse à payer certaines sommes aux banques au titre de sa garantie de non-représentation des fonds, l'arrêt relève que le prix de vente de l'immeuble, de 12 millions de francs, a été remis à M. Mariani, ès qualités, puis porté sur le compte Géant du meuble à la date du 18 décembre 1997, que le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 signé avec les banques stipulait le versement à celles-ci d'un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, d'un montant de 12 millions de francs moins les frais et honoraires de M. Mariani liquidés à 88 000 francs hors taxes, et que c'est donc une somme de 11 912 000 francs qui devait être répartie entre les banques ; qu'ayant encore relevé que, par ordonnance du 21 mai 2001, le juge-commissaire avait autorisé le commissaire à l'exécution du plan à transiger conformément aux protocoles d'accord et à payer aux banques une provision de 8 millions de francs et qu'une fois celle-ci réglée, il subsistait 1 097 152, 80 francs sur la somme de 9 097 152, 80 francs reçue par M. Gillibert, l'arrêt en déduit que, le solde restant à verser aux banques s'élevant à 3 912 000 francs, il manquait au moins 2 814 847, 20 francs ou 429 120, 69 euros sur le compte Géant du meuble à la date à laquelle M. Gillibert a succédé à M. Mariani ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans établir que le rang de leurs créances conférait aux banques le droit d'être colloquées sur le prix de vente reçu par le commissaire à l'exécution du plan à concurrence du montant prévu par les protocoles d'accord, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen unique du pourvoi n° G 11-26. 961 :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour dire que la société Allianz Global Corporate et Specialty France garantira la caisse de toutes les condamnations prononcées à son encontre à hauteur de 80 %, l'arrêt retient que le versement aux banques de fonds correspondant à la non-représentation entre bien dans le cadre du contrat d'assurance et que l'article 5 de la police prévoit une franchise de 20 % ;

Attendu qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de la société Allianz Global Corporate et Specialty France qui invoquait la prescription de l'action de la caisse à son encontre, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a reçu l'intervention volontaire de la société Wox Limited, venant aux droits de la banque Worms, déclaré irrecevable l'exception de procédure soulevée par la Caisse de garantie des administrateurs et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, dit le jugement opposable à MM. Gillibert, Z... et Mme Y..., chacun ès qualités, et condamné M. Mariani à indemniser la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires et la compagnie Allianz Global Corporate et Speciality France des sommes restant à leur charge, l'arrêt rendu le 22 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne les sociétés HSBC France, société marseillaise de Crédit, Bank Leumi Le Israël BM, Wox Limited, Banco di Sicilia et Banque Palatine aux dépens du pourvoi n° T 11-28. 833 ;

Condamne la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires aux dépens du pourvoi n° G 11-26. 961 ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

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