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LA CLAUSE PÉNALE

I - Principes

Avant la loi du 9 juillet 1975 sur les clauses pénales, l'application de la clause pénale emportait indemnisation forfaitaire du maître de l'ouvrage, qui ne pouvait demander plus ni obtenir moins, et ce par application de l'article 1152 du Code civil.

Cependant, l'article 1231 du même code prévoyait déjà que la peine peut être modifiée par le juge lorsque l'obligation principale a été exécutée en partie, si l'obligation était susceptible d'exécution partielle (Cass. civ. 3 février 1937, DH 1938, som. p. 11). La pénalité pouvait être réduite s'il était établi (constatation nécessaire) que le retard était imputable à la force majeure ou au fait du cocontractant (Cass. civ. 3e 19 octobre 1971, Bull. cass. 495-353 ; Cass. civ. 1re 16 mai 1977, Bull. cass. no 229, p. 181).

La loi no 75-597 du 9 juillet 1975 a modifié l'article 1152 du code civil auquel elle ajoute un second alinéa énonçant : « Néanmoins le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

La jurisprudence fait une application croissante de ce pouvoir, qui ne s'entend pourtant que si la clause est manifestement excessive ou dérisoire (Cass. soc. 24 mai 1978, JCP 1978-IV, p. 227), et si le juge est saisi d'une demande en ce sens (Cass. civ. 3e 8 novembre 1978, Sté Saint-Jacques c/ Sté Locabail, GP 2 mars 1979, som.).

Le juge du fait doit répondre aux conclusions alléguant que la victime subit un préjudice supérieur au montant résultant de l'application de la clause (Cass com. 7 novembre 1978, Sté Bail-Équipement, GP 2 mars 1979, som.) et mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le caractère direct ou indirect du préjudice (Cass. civ. 3e 24 octobre 1978, Sté Stococer, GP 28 janvier 1979, som. p. 9).

Des dommages-intérêts complémentaires à ceux résultant de l'application de la clause pénale peuvent être alloués si la preuve d'un préjudice distinct est apportée (Cass. civ. 3e 30 janvier 1979, Brunet, GP 22 juin 1979, som. p. 9).

Il n'en irait autrement que si le juge du fait décidait d'appliquer purement et simplement la pénalité forfaitaire (Cass. civ. 3e 6 décembre 1978, Sté Mylda, GP 25 mars 1979, som. p. 12 ; Cass. civ. 3e 17 janvier 1979, JCP 1979-IV-p. 98).

Si le juge peut modifier la peine excessive ou dérisoire, il ne lui est pas imposé d'en limiter le montant à celui du préjudice réellement subi : Cass. com. 23 janvier 1979, JCP 1979-V, p. 106.

II - Modalités de mise en oeuvre

La Cour suprême (Chambre Mixte) a dû réagir face à une certaine dérive du juge du fait usant des nouveaux pouvoirs en perdant de vue que le magistrat doit toujours, s'il intervient pour modifier la loi des parties sur ce point, prendre en considération le préjudice effectif ou, à tout le moins, motiver de façon précise sa décision à cet égard.

CASS. CH. MIXTE 20 JANVIER 1978, BULL. CASS. No 1, P. 5 :

Vu l'article 1152 du Code civil tel que modifié ;

Attendu que, pour réduire de deux tiers le montant de l'indemnité résultant de la clause susvisée, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il était « un peu élevé » ; qu'en statuant ainsi sans rechercher en quoi ce montant était manifestement excessif, elle n'a pas donné de base légale à sa décision.

Cette jurisprudence ne s'est pas démentie :

CASS. CIV. 3e 14 NOVEMBRE 1991, BULL. CASS. No ?274, P. 161 :

Ne donne pas de base légale à sa décision réduisant le montant de la pénalité convenue la cour d'appel qui retient que, compte tenu des circonstances de l'espèce, la clause pénale apparaît à tout le moins excessive, sans préciser en quoi son montant était manifestement excessif.

CASS. COM. 11 FÉVRIER 1997, BULL. CASS. No 47, P. 43 :

Le juge ne fait qu'user de son pouvoir souverain lorsqu'il fixe, fût-ce en le réduisant à un franc, le montant de la condamnation qu'il prononce au titre de la clause pénale. Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui, sans se fonder sur la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé, réduit le montant de la clause pénale en se déterminant par des motifs tirés du comportement du débiteur de la pénalité, de tels motifs étant impropres à justifier à eux seuls le caractère manifestement excessif du montant de la clause.

Cass. civ. 1ère 13 décembre 2005. Pourvoi n° 03-15.386 :

Vu l'article 1152 du Code civil ;

Attendu que pour réduire à cent francs l'indemnité due au titre de la majoration forfaitaire de 10 % contractuellement prévue en cas de non paiement des loyers ou de toute autre somme due en vertu du bail par M. Liazid Aminer, preneur, l'arrêt se détermine "eu égard à l'ensemble des circonstances de la cause" ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher en quoi ce montant était manifestement excessif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

La peine ne peut être inférieure au préjudice (Cass. civ. 1re 24 juillet 1978, Bull. cass. no 280).

Cass. civ. 1ère 15 novembre 2005. Pourvoi n° 03-14.357 :

Mais attendu que la cour d'appel qui retient que par application des clauses contractuelles, la société Humeau a obtenu la révision du prix d'origine correspondant à une majoration d'environ 37,39 % et qu'il apparaissait dès lors que l'exécution, en sus, de la clause pénale était manifestement excessive, a pris en considération le préjudice pouvant résulter pour la société Humeau de la non exécution du contrat, justifiant ainsi légalement sa décision ;

La clause pénale ne peut être appliquée que pour les travaux objets du marché qui la contient, et non pour des travaux étrangers à la commande, ou qui ont fait l'objet de modifications ultérieures demandées par le maître de l'ouvrage (Cass. 18 avril 1931, Revue juridique et fiscale de l'entreprise 1931, p. 279).

La clause pénale (« pénalités de retard ») prévoyant une indemnisation forfaitaire par jour de retard est applicable sans qu'une mise en demeure soit nécessaire, si la convention ne l'exige pas (Cass. civ. 3e 7 mars 1969, Bull. cass. 208-159 ; AJPI 1972, p. 30). Elle joue dès lors que le délai est fixé au contrat (Cass. civ. 5 juin 1967, Bull. cass. 195-153 – Cass. civ. 3e 22 avril 1975, Bull. cass. no 98).

La clause pénale souscrite par un entrepreneur est inopposable à son co-traitant même si tous deux sont tenus in solidum à l'égard du maître de l'ouvrage à payer la totalité du préjudice qu'ils ont ensemble provoqué (Cass. civ. 3e 13 novembre 1974, Bull. cass. no 417, p. 319).

Albert CASTON

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