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Les décisions prises en référé sur le fondement de l'article 145 du NCPC relèvent de l'appréciation souveraine du juge du fond

La Cour de Cassation l'a rappelé récemment (Cass. civ. 2ème, 13 septembre 2007, pourvoi n° 06-18.927, publié ci-dessous). Elle laisse ainsi le juge du fait apprécier si les diverses conditions de mise en oeuvre de cette disposition sont effectivement réunies :

* motif légitime,

* conservation ou établissement de preuve,

* procès non en cours,

* mesure légalement admissible.

Dans ce cadre, c'est de manière plutôt libérale qu'il est fait droit aux demandes présentées. Elles ne sont rejetées que si elles se heurtent – par exemple – à l'autorité de la chose jugée (Cass. civ. 1ère, 29 avril 1985, Bull. cass. n° 131), le motif légitime faisant alors défaut.

Le motif légitime existait pour la Cour de PARIS, dans l'espèce rapportée, où pourtant le défendeur (vendeur d'immeuble où il avait effectué des travaux) s'opposait à la demande d'expertise au motif d'une clause de renonciation dans l'acte de vente à des désordres existants, la mise hors de cause du vendeur ordonnée de ce chef par le juge des référés de première instance étant infirmée en cause d'appel.

Voici les motifs de l'arrêt de la Cour de PARIS :

« Considérant que, pour mettre hors de cause la SOCIETE RADIOMETER, le premier juge retient d'une part l'application des clauses insérées au contrat de vente privant la SCI LA GARENNE DE SEVRES de tout recours contre son vendeur et relève d'autre part que la SOCIETE RADIOMETER ne peut nullement être considérée comme étant le vendeur d'un immeuble à construire au sens de l'article 1642-1 du Code Civil ;

Considérant, certes, que le contrat de vente du 5 octobre 2004 comporte une première clause par laquelle la SCI LA GARENNE DE SEVRES s'est déclarée parfaitement informée de l'état des biens et des investigations en cours concernant les désordres et vouloir faire son affaire personnelle de cette situation ainsi que des conséquences financières en découlant, renonçant à tout recours contre le vendeur relatif à son devoir d'information sur lesdits désordres ;

Qu'il comporte en outre une seconde clause exonérant la SOCIETE RADIOMETER de la garantie des vices cachés et apparents ;

Considérant cependant que rien ne permet d'exclure que les désordres allégués trouvent, ne serait-ce qu'en partie, leur origine dans l'exécution des travaux de reprise ; que les éléments techniques fournis par l'expert pourront également permettre de déterminer si ces travaux peuvent être, en raison de leur importance, assimilés à des travaux de construction d'un ouvrage au sens des articles 1792 et suivants du Code Civil, applicables à la garantie du vendeur d'immeuble à construire ;

Que la SOCIETE RADIOMETER a été le maître d'ouvrage non réalisateur de ces travaux de reprise pour lesquels elle a souscrit une nouvelle police dommages-ouvrage auprès de la SMABTP, compagnie qui participe en cette qualité aux opérations d'expertise ;

Qu'en outre, la SOCIETE ENTREPRISE PAILLET et la SMABTP opposent la prescription de l'action au motif que lesdits travaux auraient été réceptionnés le 1er septembre 1994 et non le 13 juillet 1995 comme mentionné au procès-verbal ;

Qu'ainsi la portée des clauses contractuelles au regard des garanties légales d'ordre public attachées à la qualité de maître d'ouvrage de la SOCIETE RADIOMETER, venderesse de l'immeuble, pour l'exécution d'une partie des travaux en cause ainsi que l'appréciation des conditions dans lesquelles cette société a exercé ses droits avant la vente du bien ne sont pas, dans ses rapports avec l'acquéreur, des moyens a priori dénués de pertinence et peuvent faire l'objet d'un débat utile devant le juge du fond ;

Considérant, dans ces conditions, que la SCI LA GARENNE DE SEVRES justifie d'un intérêt légitime à ce que la SOCIETE RADIOMETER soit partie aux opérations d'expertise en cours pour pouvoir, le cas échéant, agir en garantie contre elle sur le fondement approprié que les éléments techniques réunis par l'expert mettront en évidence »,

Voici maintenant le moyen unique du pourvoi :

Une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l'application d'une loi, fut-elle d'ordre public ; que la SCI RADIOMETER, dûment informée des désordres affectant les biens vendus et du refus de garantie de la SMABTP, avait déclaré dans l'acte de vente du 5 octobre 2004 « vouloir faire son affaire personnelle de cette situation ainsi que des conséquences financières en découlant, sans recours contre le vendeur relatif à son devoir d'information sur lesdits désordres », renonçant ainsi à agir contre la SOCIETE RADIOMETER, fut-ce sur le fondement des garanties légales d'ordre public dont cette société aurait été susceptible d'être tenue ; qu'ainsi, en décidant que la SCI LA GARENNE DE SEVRES justifiait d'un intérêt légitime à ce que la SOCIETE RADIOMETER soit partie aux opérations d'expertise «pour pouvoir, le cas échéant, agir en garantie contre elle sur le fondement approprié que les éléments techniques réunis par l'expert mettront en évidence », la Cour d'Appel a violé les articles 1134 du Code Civil et 145 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La thèse du pourvoi a été rejetée dans les termes (assez lapidaires...) suivants :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 juin 2006,) que la SCI La Garenne de Sèvres (la SCI), qui avait acquis un ensemble immobilier de la société Radiometer (la société), a sollicité en référé la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ; que la société a demandé sa mise hors de cause en soutenant que la SCI avait, dans l'acte de vente, renoncé à tout recours du chef de la garantie des vices apparents ou cachés, et était, dès lors, dénuée de tout droit d'agir contre elle ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir maintenue dans la cause ;

Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, retenant que la société avait, antérieurement à la vente, fait exécuter d'importants travaux de reprise, pour partie à l'origine des désordres actuels, et que sa garantie, en qualité de maître d'ouvrage, pouvait être recherchée, a estimé que la SCI justifiait d'un intérêt légitime à l'attraire aux opérations d'expertise ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

On voit dans tout cela la sage volonté du juge du provisoire de ne pas « préjuger » d'une situation complexe à l'occasion d'une demande à caractère purement conservatoire et n'aboutissant finalement qu'à une décision rendue tous droits et moyens des parties demeurant réservés.

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