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Les pénalités de retard fixées par des stipulations contractuelles peuvent être modulées par le juge administratif

Pour la première fois, le Conseil d'Etat accepte de considérer que les pénalités de retard sont réductibles si elles sont manifestement excessives. L'arrêt du 29 décembre dernier qui en pose le principe est commenté ci-après par Monsieur Stéphane LAGET, qui évoque également à cette occasion une autre question tranchée par cette décision, concernant certains aspects de la liquidation des comptes en matière de marchés publics.

CONSEIL D'ETAT. SECTION DU CONTENTIEUX.

7ème et 2ème sous-sections réunies,

Sur le rapport de la 7ème sous-section

OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX

N° 296930

29 décembre 2008

(Cette décision sera publiée au Recueil LEBON)

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 aout et 29 décembre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX, dont le siège est à Puteaux (92802) ; l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'arrêt du 23 juin 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Paris l'a condamné à verser à la SARL Serbois la somme de 95 452 euros (626 128 F) augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 mai 1997, pour solde d'un marché de menuiserie ;

2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter les conclusions de la SARL Serbois ;

3°) de mettre la somme de 3 500 euros à la charge de la SARL Serbois en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil, notamment son article 1152 ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Vu le code de justice administrative ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX a confié à la SARL Serbois, par acte d'engagement signé le 17 mai 1995, un marché à bons de commande portant sur le remplacement des menuiseries extérieures de ses résidences ; que l'article 6-1 du cahier des clauses administratives particulières du marché prévoyait que les travaux seraient exécutés dans les délais fixés par les ordres de service correspondants ; que le même article fixait les pénalités de retard applicables à 100 F pour le premier jour de retard, 150 F pour le deuxième jour et 200 F pour chacun des jours de retard suivants ; que la société Serbois a demandé la résiliation du contrat le 1er avril 1996 ; que l'entreprise ayant présenté un décompte final le 12 décembre 1996, l'OPHLM a établi le 25 mars 1997 un décompte général faisant apparaître des pénalités de retard d'un montant de 968 350 F, soit 147 637 euros ; que la société Serbois a fait connaître à l'office, par un courrier du 4 avril 1997, son refus de signer ce décompte eu égard aux pénalités de retard dont elle contestait l'application ; que la société a saisi le tribunal administratif de Paris le 22 mai 1997 d'une demande tendant à se voir payer le solde du marché pour un montant de 161 903 euros assorti des intérêts légaux ; que par un jugement du 2 juillet 2002, le tribunal a rejeté la demande ; que sur appel de la société, la cour administrative d'appel de Paris a annulé ce jugement, arrêté le montant des pénalités de retard à 63 264 euros, et condamné l'office à payer à la société la somme de 95 461 euros pour solde du marché ; que l'office se pourvoit contre cet arrêt ;

Considérant qu'aux termes de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : « (...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif (...) » ; qu'aux termes de l'article 13.45 du même cahier des clauses administratives générales : « Dans le cas où l'entrepreneur n'a pas renvoyé au maître d'oeuvre le décompte général signé dans le délai de trente jours ou de quarante-cinq jours, fixé au 44 du présent article, ou encore, dans le cas où, l'ayant renvoyé dans ce délai, il n'a pas motivé son refus ou n'a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte général est réputé être accepté par lui ; il devient le décompte général et définitif du marché » ; que pour admettre la régularité de la réclamation formée par la société Serbois le 4 avril 1997, la cour s'est fondée sur la circonstance que cette entreprise avait contesté l'intégralité du montant des pénalités de retard mises à sa charge par le maître d'ouvrage ; qu'en relevant, par une appréciation souveraine dont il n'est pas soutenu qu'elle serait entachée de dénaturation, que ce courrier mettait l'office en mesure de connaître la nature et l'étendue de la contestation dont il était saisi et, par suite, était de nature à interrompre le délai au terme duquel le décompte acquiert un caractère définitif, la cour administrative d'appel de Paris, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ;

Considérant par ailleurs qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; qu'après avoir estimé que le montant des pénalités de retard appliquées par l'office, lesquelles s'élevaient à 147 637 euros, soit 56,2 % du montant global du marché, était manifestement excessif, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l'application d'une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à des pénalités d'un montant de 63 264 euros ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme que l'OPHLM DE PUTEAUX demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Serbois qui n'est pas, dans la présente affaire, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX la somme de 3 000 euros qui sera versée à la société Serbois ;

DECIDE :

Article 1er : Le pourvoi de l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX est rejeté.

Article 2 : L'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX versera à la société Serbois une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX et à la société à responsabilité limitée Serbois.

Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes, - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX et de la SCP Tiffreau, avocat de la société Serbois, - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;

Le Président : M. Philippe Martin.

COMMENTAIRES :

Le juge administratif ne s'estime pas tenu par les clauses relatives aux pénalités de retard.

Même si cela peut surprendre les civilistes, c'est une nouveauté jurisprudentielle.

1. Revenons sur les faits.

L'OPHLM, maître d'ouvrage, avait confié à la SARL Serbois le soin de remplacer des menuiseries extérieures.

Le C.C.A.P. du marché prévoyait que les délais contractuels d'exécution seraient fixés par les ordres de service correspondant et il fixait le montant des pénalités par jour de retard.

Après avoir sollicité la résiliation de son marché, la société a présenté son projet de décompte le 12 décembre 1996.

Le décompte général du 25 mars 1997 notifié par la personne responsable du marché faisant apparaître des pénalités de retard, la SARL Serbois a fait savoir son refus de signer ce dernier par un par un courrier du 4 avril 1997.

Elle a, le 22 mai 1997, saisi le tribunal administratif afin de se faire régler le solde de son marché outre les intérêts légaux.

Après un refus des premiers juges du 2 juillet 2002, la Cour administrative d'appel de Paris, dans un arrêt remarqué rendu le 23 juin 2006 (n° 02PA03759 ; AJDA, 2006, pp. 2461-2463, Note J.-D. Dreyfus ; Contrats marchés publics, 2006, comm. F. Olivier n° 288, pp. 24-25 ; RDI, 2006, pp. 487-489, Note J.-D. Dreyfus ; BJCP, n°48, pp. 364-371, Conclusions Pascal Trouilly, et obs. Ch. M. ; CP-ACCP, n°60, pp. 93-98, note H. Letellier ; RDC, avril 2007, p. 451 et s. note F. Rolin), tout en condamnant l'office à lui régler le solde de son marché, a procédé à une réduction des pénalités contractuelles.

Le maître de l'ouvrage s'est donc pourvu en cassation, sans succès comme nous allons le voir.

Deux points sont tranchés par le Conseil d'Etat, l'un tenant à la nature des réserves et de la réclamation prévue aux articles 13.44 et 13.45 du C.C.A.G.-Travaux (2), l'autre tenant à la nature et à l'étendue de la modulation des pénalités contractuelles de retard par le juge administratif (3).

2. L'établissement du décompte est souvent source de désillusions pour les entreprises qui ne prennent pas le soin, dès le cours de l'exécution du marché, de s'entourer d'un conseil.

En effet, si elles ne sont pas déjà atteintes par la forclusion (à ne pas confondre avec la simple prescription) de l'article 50-21 du C.C.A.G.-Travaux, elles peuvent facilement se faire piéger par la rigueur et par la complexité des règles à respecter.

Le caractère prétorien de la matière incite, a fortiori, à bien s'entourer, afin d'éviter toute déconvenue.

L'entreprise qui, dans un délai de trois mois à partir de la réception par le maître de l'ouvrage de son mémoire de réclamation, n'a pas reçu de réponse ou bien n'accepte pas celle qui lui a été faite, peut saisir le tribunal administratif.

Elle doit ici éviter la forclusion de l'article 50.32 du même C.C.A.G. en cas de décision expresse de la part du maître de l'ouvrage, et elle se doit de saisir le tribunal dans un délai de six mois suivant la notification de cette décision.

En l'espèce, le courrier de la SARL Serbois du 4 avril 1997 a été reconnu comme une réserve régulière, valant donc mémoire de réclamation, par les juges du second degré, au motif que l'entreprise avait contesté l'intégralité des pénalités mises à sa charge.

Ce point est confirmé par la Conseil d'Etat en ces termes :

« pour admettre la régularité de la réclamation formée par la société Serbois le 4 avril 1997, la cour s'est fondée sur la circonstance que cette entreprise avait contesté l'intégralité du montant des pénalités de retard mises à sa charge par le maître d'ouvrage ; qu'en relevant, par une appréciation souveraine dont il n'est pas soutenu qu'elle serait entachée de dénaturation, que ce courrier mettait l'office en mesure de connaître la nature et l'étendue de la contestation dont il était saisi et, par suite, était de nature à interrompre le délai au terme duquel le décompte acquiert un caractère définitif, la cour administrative d'appel de Paris, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ».

La simple lettre est peut donc contenir un mémoire de réclamation (pour des précédents, cf. C.A.A., Lyon, 19 décembre 1990, SARL Construction et génie civil, n° 89LY01806, Dr. adm., 1991, n°32, p. 9) car le but de la procédure du C.C.A.G.Travaux est de permettre au maître d'ouvrage de circonscrire la nature et l'étendue du litige, ce qui était ici le cas.

Si tel n'avait pas été le cas, le décompte général aurait dû être regardé comme étant devenu définitif et le juge n'aurait pu, sous réserve que l'OPHLM l'invoque – car le moyen tiré de l'intangibilité du décompte n'est pas d'ordre public (C.E., 16 octobre 1970, Trésorier-payeur général des Hauts-de-Seine et receveur municipal de Rueil-Malmaison-Ville de Rueil-Malmaison, n° 72802, 72803, 72813, 72814., Rec., p. 584) – que rejeter la requête au motif que « l'approbation sans réserves d'un décompte interdit toute réclamation ultérieure, en dehors du cas de fraude, ou du cas, étranger à l'espèce, où l'une ou l'autre des parties sollicite la rectification d'une erreur ou d'une omission dans les conditions limitativement énumérées par l'article 541 [aujourd'hui 1269] du Code de procédure civile » (C.E., 22 octobre 1965, Commune de Saint-Lary c/ Société technique industrielle de matériel d'entreprise, n° 58876, Rec. p. 546).

Ce premier point est donc plutôt favorable à l'entreprise.

Il convient de rappeler que pour le Conseil d'Etat la question de savoir si un mémoire doit être regardé comme une réclamation au sens de l'article 13.44 du C.C.A.G.-Travaux ne relève que des juges du fond (C.E., 28 décembre 2001, Société Rufa, n°216642, Rec., Tables, p. 1043 et 1162 ; C.E., 26 mars 2003, Société Deniau, n° 231344, Rec., Tables, p. 864 et 962).

3. Dans sa thèse publiée en 1981 François Llorens écrivait : « Rien, a priori, ne permet d'affirmer que le juge administratif appliquera les dispositions de la loi du 9 juillet 1975. Jusqu'à présent, ses décisions relatives à la clause pénale ne visaient pas expressément l'article 1152 du code civil. Se conformera-t-il à son contenu nouveau ? La chose est loin d'être impossible. » (Contrat d'entreprise et marché de travaux publics. Contribution à la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif, Paris, LGDJ, Coll. Bibliothèque de droit public, Tome 139, 1981, 705 p., ici p. 459).

C'est chose faite avec l'affaire tranchée le 29 décembre 2008.

Désormais, lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties.

Il n'en reste pas moins qu'en dehors de simple clause pénale, le juge administratif considère, de longue date, qu'il ne lui appartient pas d'annuler les sanctions prises par la personne publique à l'encontre de son cocontractant (par exemple, C.E., 25 février 1944, Sieur Pioc, Rec. p. 69), même si le juge peut retenir la responsabilité contractuelle de l'administration issue de ces sanctions.

Le Conseil d'Etat a abandonné, avec la présente affaire, la position qui fut la sienne encore le 24 novembre 2006 (C.E., 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck Sécurité, n°275412, Rec., Tables ; AJDA, 2007, pp. 542-545, Note J.-D. Dreyfus ; Contrats marchés publics, 2007, comm. W. Zimmer n°6, p. 20 ; RDI, 2007, pp. 156-158, obs. J.-D. Dreyfus ; cf. également : C.E., 13 mai 1987, Société Citra- France, Rec. Tables, p. 821, contrairement aux conclusions du Commissaire du gouvernement ; D., 1987, Somm., pp. 433-434, obs. critiques Ph. Terneyre ; C.E., 13 mars 1991, Entreprise Aubinière, n°80846, Inédit au recueil Lebon), soit déjà après l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris, rendu sur cette affaire, en formation plénière, le 23 juin 2006.

La haute juridiction administrative avait encore jugé que :

« ...par ailleurs, la SOCIETE GROUP 4 FALK SECURITE ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant journalier des pénalités de retard contractuellement fixées et au paiement desquelles le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée, par le jugement attaqué, à hauteur de 20 580,62 euros ».

Outre l'arrêt objet du pourvoi, publié au recueil Lebon, une autre cour administrative d'appel avait suivi la même voie (par exemple C.A.A., Lyon, 27 décembre 2007, Société nouvelle des établissements J. Verger et Delporte c/ Ville de Dijon, n° 03LY01236, également Mentionné dans les tables du recueil Lebon, JCP A, 2008, n° 2073, Chron. Sestier et Chabanol, spéc. n°20, p. 23 : « Considérant que lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif eu égard aux troubles susceptibles d'avoir été occasionnés au maître de l'ouvrage par l'inexécution tardive des prestations en cause, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ces pénalités ») obligeant le Conseil d'Etat à trancher la question.

C'est l'aspect le plus remarqué de cette décision, dans laquelle le Conseil d'Etat procède, pour la première fois semble-t-il, à la modulation des pénalités de retard figurant dans le marché.

Il apporte quelques précisions à ce sujet.

En premier lieu, le juge doit être saisi de conclusions en ce sens, ce qui fut le cas devant les juges du fond. Autrement dit, le juge ne pourra pas d'office, revoir le montant des pénalités de retard infligées.

En second lieu, comme il est de tradition devant le juge administratif, le Conseil d'Etat n'applique pas directement le code civil mais les « principes dont s'inspire l'article 1152 » de ce code.

Il convient de souligner, pour mesurer toute la portée de l'affaire, que la Cour administrative d'appel, qui n'est pas censurée, n'avait pour sa part, pas consacré expressément ni l'article 1152 du code civil ni même le principe dont s'inspire celui-ci.

En troisième lieu, un garde-fou est posé afin de ne pas dénaturer la liberté contractuelle. Il faut que « ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ».

Le Conseil d'Etat rejette le pourvoi, car « avoir estimé que le montant des pénalités de retard appliquées par l'office, lesquelles s'élevaient à 147 637 euros, soit 56,2 % du montant global du marché, était manifestement excessif, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l'application d'une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à des pénalités d'un montant de 63 264 euros », confirmant ainsi l'application de la nouvelle règle opérée par les juges du fond.

Les affaires anciennes dans lesquelles les pénalités pouvaient excéder le montant du marché (C.E., 14 juin 1944, Sekoulonos, Rec., p. 144), semblent partant abandonnées.

Il faut raisonnablement penser qu'indépendamment de ce seuil de 56,2 % jugé excessif, tout sera affaire d'espèce.

4. Pour conclure, cette décision du Conseil d'Etat s'inscrit dans la lignée de celles par lesquelles la haute juridiction administrative applique « les principes dont s'inspire le Code civil », et qui a fait l'objet d'une large étude de M. le Professeur Benoît Plessix (L'utilisation du droit civil dans l'élaboration du droit administratif, Paris, EPA - Editions Panthéon Assas, 2003, 880 p.).

Ce recours aux « principes dont s'inspire le Code civil » est celui qui permet au juge administratif de conserver une large autonomie et une grande souplesse, tout comme le recours aux « principes » permet à la Cour de cassation non seulement de combler les lacunes de l'ordre juridique mais parfois de tenir en échec des règles textuelles (Morvan P., Le principe de droit privé, Paris, EPA - Editions Panthéon Assas, 1999, 788 p.).

Stéphane LAGET

Avocat au barreau de Paris

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