Apr
17
LES RECOURS ENTRE PARTICIPANTS A L'ACTE DE CONSTRUIRE

Un grand merci à M. AJACCIO, auteur de cette chronique.

Trois récents arrêts de la troisième chambre de la Cour de cassation (8 juin 2011, n° 09-69.894 ; 20 septembre 2011, pourvoi n°10-21.015 ; 8 février 2012 pourvoi 11-11.417, tous publiés dans ce blog et que vous retrouverez en inscrivant leurs numéros dans le moteur de recherche) sont l'occasion de procéder à un état des lieux sur le ou les fondements des recours entre constructeurs.

Une opération de construction implique en effet le concours d'un grand nombre d'intervenants agissant conjointement, successivement, en commun ou en interaction, voire en cascade du fait de recours à la sous-traitance. La complexité du projet et/ou de l'exécution de l'ouvrage accroît ce nombre d'acteurs.

De cette situation découle la lourdeur des procédures en responsabilité contre ou entre les constructeurs ; difficulté aggravée par la variété des régimes juridiques permettant d'engager la responsabilité des participants à l'acte de construire : décennale, contractuelle, délictuelle, voire mise en oeuvre de la notion de«troubles excédant les inconvénients normaux de voisinage».

En outre, le facteur «temps» agit comme un élément de complication, par le jeu des appels en garantie ou des actions subrogatoires, dont les délais de prescription sont variables dans leur durée ou leur point de départ.

N'oublions pas enfin les questions de compétence juridictionnelle, dépendant de la nature juridique des marchés (privés ou publics), compliquant ainsi, encore plus, le déroulement du litige et différant d'autant le moment de sa solution amiable ou judiciaire.

Trois aspects nous paraissent donc devoir être distingués, comme ayant trait :

- aux fondements juridiques des recours entre participants ;

- à la compétence juridictionnelle ;

- aux délais de prescriptions applicables.

I- Difficultés liées à la détermination du fondement juridique du recours et à ses modalités d'exercice

BIBLIOGRAPHIE : Albert Caston, la responsabilité des constructeurs, chap. 7 § 1, éd. Le Moniteur ; Lionel Lefebvre, Cyrille Charbonneau, Recours entre constructeurs et assureurs : la Cour de cassation tomberait-elle dans le panneau ? Actualités Lamy Assurances n° 186, septembre 2011; Cyrille Charbonneau, Synthèse du régime des actions en responsabilité contre les sous-traitants participant à la construction d'un ouvrage, ét., JCP C-U n°7, juillet 2008 ; Cyrille Charbonneau, La contribution à la dette dans les obligations nées de l'édification d'un ouvrage immobilier - ou le régime des recours des personnes tenues à indemniser d'une part le maître de l'ouvrage, d'autre part le tiers voisin victime, ét., JCP C-U n° 11, novembre 2007 et n°12, décembre 2012 ; Les évolutions prétoriennes du droit de la responsabilité des constructeurs, Revue Lamy droit civil, n°88 décembre 2011, p.23, Cyrille Charbonneau ; Dalloz Action : Responsabilité des constructeurs (droit public), Franck Moderne et Responsabilité des constructeurs (droit privé), responsabilité de droit commun des constructeurs, Ph. Malinvaud ; Prescription et responsabilité des constructeurs après la réforme du 17 juin 2008, RDI 2008-368, Ph. Malinvaud.

Les participants à l'acte de construire (concepteurs, bureaux d'études, entreprises...) sont, selon les cas :

- tiers entre eux, du fait de l'absence de tout lien contractuel

- cocontractants (par exemple, du fait d'un sous-traité ou encore dans le cadre d'un groupement momentané d'entreprises (GME)).

Doivent également être considérées les difficultés liées aux modalités d'exercice du recours à l'égard de l'assureur du coauteur.

A. Cas de l'action ou du recours des participants «tiers» entre eux

Pour être considérés comme tiers entre eux, ces sujets de droit n'ont nécessairement aucun lien contractuel; ainsi, en l'absence de loi des parties, les principes de la responsabilité délictuelle s'appliquent entre locateurs d'ouvrage.

Est traitée l'hypothèse récurrente, dans les litiges de construction, où l'intervenant, mis en cause par le maître de l'ouvrage, procède à l'encontre d'un autre constructeur à un appel en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre lui.

Il s'agira aussi du cas où, après que le maître de l'ouvrage ait assigné un constructeur et obtenu sa condamnation, ce dernier engage une action récursoire contre un co-intervenant pour lui faire supporter tout ou partie des dommages (l'action récursoire est ici distinguée de l'appel en garantie en ce qu'elle est le «recours en justice de la personne, qui a dû exécuter une obligation dont un autre était tenue, contre le véritable débiteur de l'obligation pour obtenir sa condamnation», Gérard Cornu, vocabulaire juridique, Quadrige, PUF).

1- Principe de base : responsabilité quasi-délictuelle

Dans un arrêt du 1er mars 1983 (cass. 3e civ., pourvoi n° 81-14.157, P.) relatif à l'appel en garantie d'un architecte contre un entrepreneur, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel «[...]liés contractuellement au maître d'ouvrage par des conventions distinctes [ces constructeurs] sont des tiers dans leurs rapports entre eux et peuvent engager, l'un à l'égard de l'autre, une action en responsabilité quasi-délictuelle [...]».

Cette approche est régulièrement confirmée par la suite (cass. 3e civ., 11 octobre 1989, pourvoi n° 88-14.324, P. ; cass. 3e civ., 17 novembre 1993, pourvoi n° 92-11.026, P ; cass. 1er civ., 16 février 1994, pourvoi n° 90-19.090 ; cass. 3e civ., 11 janvier 1995, n°93-11.939, P. ; cass. 3e civ., 12 mars 1997, pourvoi n° 95-14.942, inédit titré ; cass. 3e civ., 28 février 2001, pourvoi n°97-20.883, inédit ; cass. 3e civ., 30 avril 2002, pourvoi n° 00-15.645, P).

Dès lors, selon cette jurisprudence constante, les intervenants n'étant pas contractuellement liés entre eux, le fondement du recours est nécessairement quasi-délictuel.

Est, ainsi, exclue toute possibilité d'un recours fondé sur la garantie décennale.

Un locateur d'ouvrage, condamné sur le fondement des articles 1792 et 1792-2 du Code civil, recourant contre un autre locateur d'ouvrage lui-même soumis à la présomption de responsabilité, ne peut en effet se prétendre subrogé dans le bénéfice de cette garantie : «les personnes responsables de plein droit en application des articles 1792 et suivants du code civil, lesquelles ne sont pas subrogées après paiement dans le bénéfice de cette action réservée au maître de l'ouvrage et aux propriétaires successifs de l'ouvrage en vertu des articles précités, ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre les autres responsables tenus avec elles au même titre, que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable dans leurs rapports» (cass. 3e civ., 8 juin 2011, pourvoi n° 09-69.894, P, Responsabilité civile et assurances n° 11, Novembre 2011, comm. 361 Commentaire par H. Groutel ; Revue de droit immobilier 2011 p. 574, note Ph. Malinvaud ; Construction - Urbanisme n° 9, Septembre 2011, comm. 131, commentaire par Marie-Laure PAGÈS-de VARENNE; Lionel Lefebvre, Cyrille Charbonneau, Recours entre constructeurs et assureurs : la Cour de cassation tomberait-elle dans le panneau ? Actualités Lamy Assurances n° 186, septembre 2011).

Plus récemment, dans un arrêt du 8 février 2012 (cass. 3e civ., n° de pourvoi: 11-11.417, P, RDI 2012-229 note Ph. Malinvaud) : «le recours d'un constructeur contre un autre constructeur ou son assureur n'est pas fondé sur la garantie décennale, mais est de nature contractuelle si ces constructeurs sont contractuellement liés, et de nature quasi délictuelle s'ils ne le sont pas, de sorte que le point de départ du délai de cette action n'est pas la date de réception des ouvrages».

Le locateur d'ouvrage ne bénéficie donc pas de l'action en garantie décennale réservée au maître de l'ouvrage et aux propriétaires successifs de l'ouvrage. Il ne dispose alors que d'une «action personnelle» (v. traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, Geneviève Viney & Patrice Jourdain, p. 316, § 423-1 note 296).

L'effet translatif de l' «action», attaché à la subrogation, lui est refusé en ce qui concerne la garantie décennale ; ne lui est transmis qu'un intérêt à agir (J. HÉRON, note sous Civ. 1re 28 février 1995, n° 93-11.310, Justices 1996, n° 3, p. 375 ; Répertoire Dalloz, subrogation personnelle, Éric SAVAUX, § 138 et152 ; RTDC 2006 p. 317, subrogation : confirmation, précision et question, Jacques Mestre, Bertrand Fages, sous 3ème chambre civile 18 octobre 2005 n° 04-16832 ; AJDI 2006 p. 270, Bail avec soi-même, vice du consentement et vente du bien loué, Vivien Zalewski ; RTDC 2003 p. 298, d'utiles précisions sur l'effet translatif de la subrogation personnelle, Jacques Mestre, Bertrand Fages ; Revue Lamy droit civil, décembre 2011, p. 19, les évolutions prétoriennes du droit de la responsabilité des constructeurs, C. Charbonneau ; v. aussi, à l'inverse le cas d'un revendeur de tuiles de construction qui n'agissait pas, à l'encontre du fabricant, en qualité de tiers lésé, considéré comme subrogé dans les droits du maître de l'ouvrage : cass. 1er civ., 4 février 2003, pourvoi n° 99-15717, P, RTDC 2003-298, note Jacques Mestre et Bertrand Fages, RDI 2003-233, note Luc Grynbaum, RTDC 2003-512 note Patrice Jourdain).

2- Conditions du succès du recours

La preuve doit être administrée d'une faute en relation de causalité avec le dommage subi par la maître de l'ouvrage (ou par un tiers, dans le cas de dommages extérieurs à l'ouvrage).

i. preuve de la faute

Le demandeur doit administrer la preuve d'une faute imputable au co-constructeur (cass. 3e civ. 6 novembre 2002, pourvoi n°01-03.925, inédit titré : « appel en garantie des locateurs d'ouvrage entre eux - condition - preuve de la faute commise par l'appelé en garantie à l'égard de l'appelant » ; Cass. 3e civ., 25 nov. 1998, pourvoi n° D 97-11.408, P).

En l'absence de faute imputable au co-constructeur, l'action ne peut pas aboutir : «X... devait, en sa qualité d'homme de l'art, prévoir l'étanchéité de la terrasse qu'il construisait, et ne pouvait imputer, même partiellement, la responsabilité des infiltrations à Y..., lequel n'était intervenu que pour le carrelage, et avait été avisé que le support exécuté par X... devait assurer l'étanchéité » (cass 3e civ., 5 février 1992, 89-15.948, P).

Il est cependant admis que la faute contractuelle du co-constructeur «constitue à l'égard des tiers une négligence qui oblige son auteur à en réparer les conséquences » (cass. 3e civ., 3 juillet 1968, bull. civ., III n°309, note B. Soinne, JCP 1969.II.15860 ; 3e civ. 31 janvier 1969, JCP 1969.II.15937 note Liet-Veaux).

De façon générale, par dérogation au principe de « l'effet relatif des convention à l'égard des tiers » de l'article 1165 du Code civil, l'assemblée plénière par un arrêt du 6 octobre 2006 a reconnu aux tiers la faculté d'invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, «un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage» et ce sans avoir à caractériser «une faute envisagée en elle-même indépendante de tout point de vue contractuel» (pourvoi n° 05-13.255, Geneviève Viney, La responsabilité du débiteur à l'égard du tiers auquel il a causé un dommage en manquant à son obligation contractuelle, Recueil Dalloz 2006 p. 2825 ; Nicolas Damas, Responsabilité du débiteur contractuel envers les tiers, AJDI 2007 p. 295 ; Laurent BLOCH, Relative relativité de la faute contractuelle ou absolue généralité de la faute délictuelle ? Responsabilité civile et assurances n° 11, Novembre 2006, étude 17; Marc Billiau, Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors qu'il lui a causé un dommage, La Semaine Juridique Edition Générale n° 46, 15 Novembre 2006, II 10181; Ph. Malinvaud, La faute contractuelle est une faute délictuelle à l'égard des tiers qui en subissent un dommage, RDI 2006 p. 504).

Pour autant, l'assimilation totale entre « manquement contractuel » et « faute délictuelle » n'est pas toujours approuvée ; quelques décisions exigent que le manquement contractuel relevé constitue une «faute de nature délictuelle» (cass. 1re civ. 15 décembre 2011 pourvoi n° 10-17.691, inédit, Denis Mazeaud, La responsabilité du débiteur contractuel à l'égard des tiers : évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation, RD 2012-659 ; G. Viney, la responsabilité du débiteur contractuel à l'égard des tiers : divergence de jurisprudence entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ? RD 2012-653; Bertrand Fages, l'identité des fautes contractuelle et délictuelle atténuée par la nécessité de démontrer la spécificité du préjudice du tiers : le droit des sociétés montre l'exemple, RTD Civ. 2011 p. 350; Philippe Stoffel-Munck, La Semaine Juridique Edition Générale n° 10, 4 Mars 2009, Chronique Responsabilité civile I 123, § 8 ; Xavier Lagarde, Le manquement contractuel assimilable à une faute délictuelle-Considérations pratiques sur la portée d'une solution incertaine, La Semaine Juridique Edition Générale n° 43, 22 Octobre 2008, I 200; Cass. 3e civ., 13 janvier 2009 pourvoi n° 07-17.994 ; cass. civ., 22 octobre 2008 pourvoi n° 07-15.583, RTD Civ. 2009 p. 121, Identité des fautes contractuelle et délictuelle : serait-ce l'amorce d'un recul ? Patrice Jourdain ; cass. com., 8 février 2011, n° 09-17.034, D. 2011. 1535, obs. A. Lienhard ; CA Toulouse ch. 01 sect. 014 février 2008 n° 07/01576; cass. com. 5 avril 2005, pourvoi n° 03-19.370, Resp. civ. et assur. 2005. obs. H. Groutel, RTD Civ. 2005 p. 602 Patrice Jourdain ; Com. 5 avr. 2005, Société Merck santé France c/ SEFRB, pourvoi n° 03-19.370, RTD Civ. 2005 p. 602, Relations entre faute contractuelle et faute délictuelle : la division s'installe au sein de la Cour de cassation, Patrice Jourdain ; Toute faute contractuelle est-elle ipso facto une faute quasi-délictuelle à l'égard des tiers ? Recueil Dalloz 2001 p. 2234, Philippe Delebecque ; RTD Civ. 2004 p. 516, La faute contractuelle d'un mandataire est susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle envers les tiers, Patrice Jourdain ; Civ. 1re, 13 févr. 2001, Bull. civ. I, n° 35, RTD Civ. 2001 p. 367, La faute délictuelle se déduit nécessairement d'un manquement contractuel, y compris à une obligation de résultat. Application à l'obligation de sécurité des centres de transfusion sanguine, Patrice Jourdain).

Ainsi, le Professeur Geneviève Viney de conclut ainsi son commentaire de l'arrêt du 15 décembre 2011 (cass. 1re civ. pourvoi n° 10-17.691, la responsabilité du débiteur contractuel à l'égard des tiers : divergence de jurisprudences entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ? RD 2012 p. 653, RD 2006 p. 2825) : «il nous semble, en ce qui nous concerne, que l'équité et la logique commanderaient, aussi bien en droit privé qu'en droit administratif, d'appliquer au tiers qui se prévaut uniquement d'un manquement contractuel pour fonder la responsabilité du débiteur à son égard, toutes les clauses et toutes les règles qui s'imposent au créancier cocontractant. C'est la seule manière, à notre avis, de préserver l'équilibre du contrat et les prévisions contractuelles sans pour autant priver les tiers de la possibilité de se protéger contre les manquements contractuels qui portent atteinte à leurs intérêts légitimes».

ii. typologie de fautes

Différents types de fautes peuvent être retenus :

- défaut d'information et de conseil :

 d'une société chargée de la maintenance d'une chaufferie : «attendu qu'ayant constaté que seul M. X... recherchait la responsabilité de la société Seccat sur le fondement quasi délictuel par voie d'action récursoire et relevé que cette société, chargée de l'exploitation des installations de chaufferie et de production d'eau chaude, connaissait les vices de ces installations dont la gravité ne pouvait lui échapper, la cour d'appel a pu retenir que les manquements de cette société à son obligation d'information et de conseil constituaient une faute de négligence qui, ayant concouru à la réalisation du dommage, engageait sa responsabilité quasi délictuelle à l'égard de l'architecte » (cass. 3e civile, 12 décembre 2001, pourvoi n° 98-22.950, P) ;

 d'un BET, chargé d'établir les plans de béton armé et de définir les caractéristiques des fondations d'avoir «omis de vérifier le projet de construction dans lequel s'inscrivait sa mission, d'attirer, après avoir ou non vérifié le fond des fouilles avant que les fondations ne soient coulées, ce qu'il aurait dû faire, l'attention soit de l'architecte soit de M. Z..., qui lui avait confié sa mission, sur les risques de cette construction en plusieurs volumes sur un terrain “ pathogène “, de donner des conseils ou de faire des réserves sur l'absence d'étude préalable du terrain et retenu que la sécheresse n'était que l'une des causes des désordres apparus antérieurement et ayant pu être prévenus par une conception adaptée de l'ouvrage » (cass. 3e civ., 28 novembre 2001, pourvoi n° 00-143.201, P, RDI 2002-95, note Ph. Malinvaud) ;

Ou encore pour un défaut de conception : «la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant qu'à cet égard, le BETURE n'ayant ni vérifié la fiabilité du projet, ni pris en considération la destination de la dalle, avait commis une faute de conception et devait garantie partielle à l'entreprise Dodin» (cass. civ. 3e, 27 mars 1996, pourvoi n° 94-15311, inédit, Revue de droit immobilier 1996 p. 383, note Ph. Malinvaud).

- mauvaise coordination du chantier

 pour un maître d'ouvrage délégué : «que le maître d'ouvrage délégué n'avait pas mené à bien son obligation de coordination du chantier, ce qui avait entraîné, dans l'exécution des travaux, des retards, générateurs de préjudice pour l'entrepreneur de gros oeuvre et en en déduisant exactement que ce manquement constituait une faute quasi délictuelle du GFF à l'égard de la société Boueih, qui n'était liée à ce groupement par aucun contrat » (cass. 3e civ., 5 février 1992, pourvoi n°90-16.943)

- absence de réserves :

 pour un contrôleur technique : « Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'accident corporel dont avait été victime un ouvrier était dû à une erreur de conception du «cuvon» qui ne comportait pas de ventilation mécanique destinée à éviter l'accumulation de gaz méthane, et constaté que le contrôleur technique, investi d'une mission portant, notamment, sur la sécurité des personnes, avait examiné le «cuvon» sans formuler de réserves, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé » (cass.3e civ., 18 janv. 2006, pourvoi n° 04-18.950, P, RDI 2006-236, note Ph. Malinvaud ; v. aussi : RDI 1999-343, les contrôleurs techniques, C. Feucher).

Dans le cas de désordres avant réception : «mais attendu qu'ayant souverainement relevé que, selon l'avis de l'expert, qui n'avait pas été contredit sur ce point, les plans des pièces préfabriquées avaient été soumis à l'appréciation du contrôleur technique, qui avait donné son accord, et retenu que ce contrôleur, qui était en mesure, avant toute mise en oeuvre, d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur la possibilité de risque galvanique et de phénomènes d'oxydation, ne l'avait pas fait, alors que sa mission sur la solidité des ouvrages lui imposait de le faire, son avis postérieur à la mise en oeuvre ayant été tardif, et la circonstance que les sabots devaient être en partie remplacés en raison de la mauvaise exécution par l'entreprise étant inopérante, puisque l'ensemble des sabots devait également l'être par suite de la faute imputable au contrôleur, la cour d'appel, qui a souverainement déterminé le montant de la réparation du préjudice, a, répondant aux conclusions, légalement justifié sa décision de ce chef » (cass. 3e civ. 6 novembre 2002, pourvoi n°01-03.925, inédit).

- défaut de mise en oeuvre :

 de l'entreprise : « ayant relevé que les désordres avaient pour cause le soulèvement du sol d'assise provenant du gonflement des matériaux utilisés dans la réalisation du remblai constitué de résidus de fonderie, et que la société Jean Lefebvre avait été chargée de la mise en oeuvre de ce remblai, la cour d'appel, qui a retenu, à bon droit, que cette société, non contractuellement liée au maître de l'ouvrage, devait répondre des conséquences de ses fautes sur le fondement de l'article 1147 du Code civil vis-à-vis de son cocontractant la société C3B, et sur celui des articles 1382 et 1383 du même Code vis-à-vis des tiers, et qui n'était pas tenue de répondre à de simples allégations non assorties d'une offre de preuve, a pu en déduire, se fondant sur les constatations des experts, sans dénaturation, que la société Jean Lefebvre, qui avait livré et mis en oeuvre le matériau sans se préoccuper de ses caractéristiques, alors qu'étant chargée du compactage elle n'avait pu ignorer qu'il était destiné à constituer un remblai servant d'assise à un bâtiment, qui avait omis de s'assurer que les produits convenaient à cet usage, et qui, en raison de son expérience d'entreprise routière de premier plan, connaissait nécessairement les exigences techniques de l'utilisation des résidus de fonderie, avait commis des négligences de nature à engager sa responsabilité» (cass. 3e civ., 28 février 2001 pourvoi n° 99-12.751);

- pour des défauts de compatibilité de matériaux

 Responsabilité du fabricant : «en commercialisant, sans étude préalable suffisante, un produit non adapté au support pour lequel il est vendu, un fabricant commet une faute de nature à justifier sa condamnation à garantir l'architecte des condamnations prononcées au profit du maître de l'ouvrage » (cass. 3e civ., 30 janvier 1991, pourvoi n° 89-18.147, P)

La faute s'apprécie en fonction également de la technicité propre du locateur demandeur à l'action formée contre son co-locateur : «justifie légalement sa décision de débouter un entrepreneur, chargé de la construction d'une maison d'habitation et condamné à réparer les désordres, de son recours contre un autre entrepreneur, chargé de la pose d'un carrelage sur une toiture-terrasse, la cour d'appel qui retient que le premier devait prévoir l'étanchéité de la terrasse et que le second avait été avisé de ce que le support assurerait l'étanchéité » (cass. 3e civ., 5 février 1992, pourvoi n° 89-15.948, P).

iii. preuve du lien de causalité

Le lien de causalité n'est pas toujours démontré (cass. 3e civ., 23 sept. 2009, n° 07-21.634 P, Revue de droit immobilier 2010 p. 548, note H. Périnet-Marquet).

Ainsi, pour le recours d'un maître d'oeuvre contre une entreprise spécialisée, chargée des travaux d'isolation de la couverture (cass. civ. 3e, 27 mars 1996, pourvoi n° 93-20.824, inédit titré Revue de droit immobilier 1996 p. 383, Recours entre co-constructeurs Ph. Malinvaud).

3. Effets du recours

Classiquement, si chacun des responsables d'un même dommage peut être condamné à le réparer en totalité à l'égard du maître de l'ouvrage (cass. 2ème civ., 28 juin 2007 pourvoi n° 06-15.744, RTDC 2007 p. 778), les coauteurs ne sauraient être tenus « chacun que pour leur part déterminée à proportion du degré de gravité des fautes respectives» (cass. 3e civ., 14 septembre 2005, pourvoi n° 04-10.241, P, RDI 2005-460, note Ph. Malinvaud, RGDA 2005-973 note M. Périer, Construction-Urbanisme n° 11, Novembre 2005, comm. 237 comm. par Marie-Laure PAGÈS-de VARENNE).

C'est l'application de l'article 1214 du Code civil, la jurisprudence se référant à la «part et portion» de chacun dans la survenance des désordres (Cass. 3e civ., 22 juin 1994 pourvoi n° 92-20.158, RDI 1994, p. 665, Philippe Malinvaud et Bernard Boubli, Ph. Delebecque Defrénois 1994.1, p. 1463 ; cass. 1er civ., 12 novembre 1987 pourvoi n° 85-17.383 P).

Cependant, le recours de celui qui a payé peut être total : «saisie de l'action récursoire formée par un codébiteur in solidum contre l'autre codébiteur, une cour d'appel peut estimer que ce dernier, seul fautif, doit supporter la charge définitive de l'entière condamnation» (cass. 3e civ., 22 juin 1977, pourvoi n° 76-12.530).

En ce qui concerne, les recours formés sur le fondement des troubles excédant les inconvénients de voisinage, la Cour de cassation, a d'abord considéré «que dans l'exercice du recours du maître de l'ouvrage ou de son assureur au titre d'un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, la contribution à la dette, en l'absence de faute, se répartit à parts égales entre les co-obligés» (cass 3e civ. 21 juillet 1999 pourvoi n° 96-22.735,P),

Elle a ensuite admis que seuls les troubles en relation de cause directe avec la réalisation de la mission de l'intervenant pouvaient permettre retenir sa responsabilité : «qu'en statuant ainsi, par des motifs dont il ne résulte pas que les troubles subis étaient en relation de cause directe avec la réalisation des missions d'études de sol, de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique respectivement confiées à la société Sol essais, à MM. Y..., Z... et A... et la société Sudetec, à la société Bureau Veritas, et avec la l'exécution du lot “ pieux forés “ par la société Bachy, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef » ; (Cass. 3e civ., 9 février 2011 n° de pourvoi 09-71.570 P, cass. 3e civ., 19 octobre 2011 pourvois n° 10-15.303 et 10-15.810, Inédit : «qu' en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une relation de cause directe entre les troubles subis et les missions respectivement confiées aux constructeurs dont elle a retenu la responsabilité»).

B. Cas de l'action des participants liés contractuellement

Les actions contractuelles visent les cas de recours entre :

- l'entreprise principale et de son sous-traitant (cass. 3e civ. 8 novembre 2006 pourvoi n°05-15.903 inédit : «qu'en statuant ainsi, alors que l'action en responsabilité d'un locateur d'ouvrage à l'égard de son sous-traitant est de nature contractuelle ») ;

- les membres d'un groupement momentané d'entreprises (cass. 3e civ. 8 février 2012 pourvoi n°11-11.417, P : «le recours d'un constructeur contre un autre constructeur [...] est de nature contractuelle si ces constructeurs sont contractuellement liés [...] de sorte que son point de départ n'est pas la date de réception des ouvrages») ;

- le poseur et son fournisseur/fabricant de matériaux (cass. 3e civ., 8 juin 2011, n° 09-69.894, FS-P+B, Marie-Laure PAGÈS-de VARENNE Construction - Urbanisme n° 9, Septembre 2011, comm. 131 ; Ph. Malinvaud, Recours de l'entreprise, qui a indemnisé le maître de l'ouvrage, contre le fabricant d'EPERS, Revue de droit immobilier 2011 p. 574).

C. Modalités d'exercice du recours à l'encontre de l'assureur du coauteur

D'un point de vue procédural, l'intervenant à l'acte de construire, mis en cause par la victime, peut :

- soit, assigner le co-auteur immédiatement (appel en garantie),

- soit, ne le faire qu'après avoir été condamné et avoir indemnisé le maître de l'ouvrage (action récursoire, v. définition § I A).

Mais, dans le premier cas, en l'absence de subrogation, l'intervenant peut-il mettre en cause l'assureur de responsabilité du coauteur sur le fondement de l'action directe du Code des assurances (art.L 124-3) ?

Depuis un arrêt du 21 janvier 1997, la première chambre civile (pourvoi n° 94-19.689, P, RGDA 1997. 542 obs. Mayaux, RCA 1997 chronique 4 H. Groutel ; Traité de droit des assurances LGDJ tome 3, § n° 1749 J. Beauchard ; Traité du contrat d'assurance terrestre Litec § n° 1979 M. Asselain), a admis, en application des articles L. 124-3 du Code des assurances et 334 et 336 du Code de procédure civile, «qu'une partie assignée en justice est en droit d'en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu'une telle demande en garantie est distincte de l'action directe prévue par le Code des assurances».

La troisième chambre a également adopté cette position (Cass. 3e civ., 12 mai 1999, n° 97-13.673, inédit).

En revanche, la deuxième chambre ne s'est pas encore prononcée dans ce sens (v. cass. 2e civ., 18 janvier 2006, pourvoi n° 04-19.286, inédit, RGDA 2006-526 note L. Mayaux).

II- Difficultés liées à la compétence juridictionnelle

Bibliographie : F. Moderne, Droit de la construction, Dalloz Action, responsabilité des constructeurs (droit public) : données de base et sources - § n°480.280 p. 1299 ; Ph. Terneyre, Contentieux de l'exécution des marchés de travaux publics et répartition des compétences juridictionnelles, Mél. Chapus, Montchrestien 1992, p. 599

i. Compétence du juge administratif pour statuer sur les litiges entre constructeurs en l'absence de contrat de droit privé les unissant

Un litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si les parties sont unies par un contrat de droit privé (CE, 29 nov. 2000, Foulquier et autres, req. n° 206.183, Revue de droit immobilier 2001 p. 180 Franck Moderne ; CE, 10 juill. 1996, consorts Charvier, n° 132 918, Revue de droit immobilier 1996 p. 566, Appel en garantie d'un constructeur lié par contrat au maître d'ouvrage délégué contre un cocontractant de ce dernier n'ayant pas la qualité de constructeur : compétence de la juridiction administrative, François Llorens et Philippe Terneyre ; CE, Sect., 20 janv. 1995, Mme Veuve Charvier et autres ; Contrats et Marchés publics n° 4, Avril 2011, comm. 117, Appel en garantie du mandataire d'un groupement conjoint et solidaire contre son cotraitant : compétence administrative, CAA Versailles, 3 févr. 2011, n° 09VE00134, Sté BET SCHEMA).

Le juge administratif est compétent pour connaître de la demande par laquelle une entreprise, liée contractuellement à une personne publique maître de l'ouvrage, demande à être garantie - par l'entreprise ayant effectué les travaux pour le compte d'un groupement d'entreprises solidaires dont elle était le mandataire - des condamnations qui pourraient être mises à sa charge à raison des désordres apparus dans la construction (CAA Versailles, 3 févr. 2011, n° 09VE00134, Sté Cochéry, Contrats et Marchés publics n° 4, Avril 2011, comm. 117 , Appel en garantie du mandataire d'un groupement conjoint et solidaire contre son cotraitant : compétence administrative, A noter également par F. LLORENS).

Mais, il n'appartient qu'aux tribunaux de l'ordre judiciaire de connaître des actions tendant au paiement de sommes dues par un assureur au titre de ses obligations de droit privé et procédant du fait dommageable commis par son assuré, alors même que l'appréciation de la responsabilité de cet assuré relèverait du juge administratif (T. confl. 15 févr. 1999, EURL Girod et Hochard et Cie Axa, RDI 1999.247, obs. F. Llorens et Ph. Terneyre Revue de droit immobilier 1999 p. 247 François Llorens ; v. aussi : Tribunal des conflits 24 novembre 1997 SA de Castro-Bourcy, Rec., p. 540 ; T. confl., 18 juin 2007, n° C3515, Synd. copropriétaires de l'ensemble immobilier sis place de la Gare à la Varenne-Saint-Hilaire).

ii. cas du sous-traitant

L'appel en garantie formé par le titulaire d'un marché de travaux publics contre son sous-traitant relève des juridictions judiciaires (CAA Bordeaux, 13 déc. 2011, n° 10BX00719, SARL Fontaines Hydraulique Environnement Eurofontaines Contrats et Marchés publics n° 2, Février 2012, comm. 40).

La juridiction judiciaire est compétente pour statuer sur l'action en responsabilité engagée par l'entreprise principale contre son sous-traitant (Tribunal des conflits dans l'affaire Syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier sis Place de la Gare à la Varenne-Saint-Hilaire confl., 18 juin 2007, n° C3515, Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 21, note J.-P. Pietri ; AJDA 2007, p. 2129, chron. J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau, Contrats et Marchés publics n° 1, Janvier 2008, comm. 21, Responsabilité du sous-traitant, Commentaire par Jean-Paul PIETRI).

Notons cependant que le maître d'ouvrage public peut rechercher directement le sous-traitant devant les juridictions administratives pour les dommages de nature décennale : «le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux ressort à la compétence des juridictions de l'ordre administratif, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé. Relève dès lors de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire l'action formée par une commune à l'encontre de l'assureur d'un sous-traitant de l'entrepreneur titulaire d'un marché public de travaux, en ce qu'elle est relative à l'exécution d'un contrat de droit privé passé entre le sous-traitant et l'assureur. Relève en revanche de la compétence des juridictions de l'ordre administratif l'action en responsabilité fondée sur la garantie décennale formée par une commune à l'encontre d'un sous-traitant du titulaire du marché public de travaux» (Tribunal des conflils, 2 juin 2008, n° 3621, Souscripteurs Lloyd's de Londres c/ Cne Dainville ; AJDA 2008, p. 2448, note G. Eveillard, Contrats et Marchés publics n° 2, Février 2009, repère 2, l'action en garantie décennale du maître de l'ouvrage contre le sous-traitant à la recherche de son juge, Repère par François LLORENS et Pierre SOLER-COUTEAUX ; revue Contrats Publics, Le Moniteur, dossier actualité de la sous-traitance, janvier 2011, responsabilité et assurances, F-X Ajaccio ; v. aussi : CAA Marseille, 28 avril 2011, n° 09MA02888, Assoc. Syndicale Autorisée (ASA) Couloir Saint-Gilles, Contrats-Marchés publics 2011, comm. 214, obs. F. Llorens).

III- Difficultés liées à la prescription

Les constructeurs n'étant pas «codébiteurs contractuels», ils ne bénéficient pas de la règle de l'article 1206 du Code civil (sur la différence entre les natures de l'obligation des codébiteurs contractuels ou délictuels : Traité de la responsabilité civile Mazeaud, tome II, A. Tunc, p. 1053 et suivants : «la partie lésée, pour conserver son action contre chacun des coauteurs, doit alors interrompre la prescription à l'égard de chacun d'eux. Le jugement qu'il obtient contre l'un n'est pas opposable aux autres. L'appel interjeté par l'un contre un jugement commun à tous ne profite pas aux autres» § 1961).

Ainsi, l'interruption de prescription à l'égard d'un constructeur n'a pas d'effet à l'égard de l'autre (v. plus amples développements J.-P. Karila et L. Karila RGDA 2012.73 § 7). Toutefois, en ce qui concerne le recours du locateur d'ouvrage contre le fabricant soumis à la responsabilité de l'article 1792-4 du Code civil, les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous, par application de l'article 1206 du code civil (cass. 3e civ., 13 janv. 2010 pourvoi n° 08-19.075 Revue de droit immobilier 2010 p. 218, L'action contre le constructeur interrompt la prescription à l'égard du fabricant d'EPERS, Ph. Malinvaud).

Ne bénéficiant pas, par ailleurs, par le paiement de l'indemnité au maître de l'ouvrage de la transmission de l'action fondée sur la présomption décennale, le constructeur doit donc, à titre personnel, interrompre le cours de la prescription extinctive à l'égard du coauteur.

Son action étant de nature soit contractuelle (à l'égard du sous-traitant, par exemple), soit délictuelle, il y a lieu d'appliquer les prescriptions de droit commun correspondantes (anciens art. 2262 ou 2270-1 du Code civil...).

Mais, depuis l'entrée en vigueur de la loi du n° 2008-561 du 17 juin 2008, ayant introduit un nouveau texte relatif à la prescription entre constructeurs (article 1792-4-3 du code civil), le régime n'est plus le même.

i. prescription du recours avant la loi du 17 juin 2008

a. principes

Les personnes responsables de plein droit en application des articles 1792 et suivants du code civil ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre les autres responsables tenus avec elles au même titre, que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable entre eux (cass. 3e civ., 8 juin 2011 pourvoi n° 09-69.894, P).

En conséquence, les points de départ et des délais des prescriptions suivants s'appliquent :

- pour les actions délictuelle ou quasi-délictuelle : ancien article 2270-1 du code civil ou article L.110-4 du code du commerce,

- pour les actions contractuelle : de droit commun 2262 du code civil et spéciale 1648 du code civil.

Cette jurisprudence est constante (cass. 3e civile 15 décembre 2010 n° de pourvoi 09-17.119, inédit ; Cass. 3e civ., 28 févr. 2001, pourvoi n° 97-20.883 ; Cass. 3e civile 30 avril 2002 pourvoi n° 00-15.645 P ; cass. 3e civ., 11 janvier 1995 pourvoi n° 93-11.939, P; cass. 3e civ., 12 mars 1997 pourvoi n° 95-14.942, inédit ; cass. 3e civ., 15 décembre 2010 pourvoi n° 09-17.119 inédit) y compris devant les juridictions administratives (CE l0 févr. 1993, n° 74315 et 74875; CAA Nancy, 12 nov. 1992, n° 90NC00634 ; CE 1re et 4e s.-sect. réun. 22 novembre 1991 n° 64603, RD 1992-192, Ph. Terneyre).

Compte tenu de la non-application du délai décennal de l'article 2270 du code civil, une faute procédurale du maître de l'ouvrage ne constituera pas un obstacle au recours des constructeurs : «viole les articles 1203, 1792 et 1382 du Code civil la cour d'appel qui laisse à la charge du maître de l'ouvrage la part du dommage imputable au maître d'oeuvre en retenant que le maître de l'ouvrage, qui l'avait assigné à une adresse erronée, a renoncé à le poursuivre postérieurement à l'écoulement de la garantie décennale, plaçant ainsi les autres parties dans l'impossibilité d'exercer leurs recours alors qu'elle avait constaté que les désordres trouvaient leur origine dans les fautes conjuguées des entrepreneurs et du maître d'oeuvre et alors que les recours entre constructeurs, non contractuellement liés ne peuvent avoir qu'un fondement quasi délictuel (cass. 3e civ. 30 avril 2002 pourvoi n° 00-15.645, P).

b. tempéraments

L'interruption n'a d'effet qu'au titre de l'action visée dans l'acte ; mais la jurisprudence admet que «si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en va autrement lorsque deux actions, bien qu'ayant une cause distincte, tendent à un seul et même but de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première».

Dès lors a été déclarée non prescrite pour avoir été interrompue par l'action engagée initialement sur le fondement de la garantie décennale, l'action récursoire contre les constructeurs, introduite par un promoteur/vendeur ayant successivement engagé deux actions dont les causes étaient distinctes mais tendaient au même but : être garanti des condamnations prononcées à son encontre au profit des du syndicat des copropriétaires par les constructeurs et leurs assureurs, (cass. 3e civ. 22 septembre 2004 pourvoi n° 03-10.923 P, RDI 2004-569, note Ph. Malinvaud ; cass. civ. 2e 21 janvier 2010, n° 09-10.944).

c. détermination du point de départ de la prescription de l'article 2270-1 du code civil

Par un arrêt du 13 décembre 2006 (05-12.018 P, RCA 2006. comm. 375, obs. H. Groutel, RDI 2006. 468, obs. B. Boubli et 506, obs. Ph. Malinvaud, RTD Civ. 2007 p. 358, obs. P. Jourdain), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant retenu que le délai de l'action d'un architecte contre un sous-traitant courait à compter de la manifestation du dommage occasionné au maître de l'ouvrage et non à compter de l'assignation en justice dirigée contre ce maître d'oeuvre. Dès lors, la cour d'appel en a exactement déduit que la prescription de dix ans de l'article 2270-1 du Code civil opposable à l'architecte était acquise. Par là, la Cour de cassation tenait compte de la nouvelle prescription à l'égard des sous-traitants, telle qu'issue de l'ordonnance du 8 juin 2005 ayant institué l'article 2270-2 du Code civil (actuellement 1792-4-2).

ii. Prescription du recours après la loi du 17 juin 2008 à l'aune de l'article 1792-4-3 du Code civil

BIBLIOGRAPHIE : Natalie FRICERO, La prescription extinctive un an après la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 : ce qu'il faut savoir ! Procédures n° 7, Juillet 2009, étude 6 ; Prescription et responsabilité des constructeurs après la réforme du 17 juin 2008, RDI 2008.368, ét. de Ph. Malinvaud ; Les conséquence de la loi du 17 juin 2008 sur la réforme de prescriptions civiles en matière de responsabilité et d'assurance construction, Lamy droit immobilier, oct. 2008, P. Dessuet ; La responsabilité contractuelle de droit commun des constructeurs en cas de dommages à l'ouvrage depuis la loi du 17 juin 2008, RDI 2009.458, P.de Lescure ; la distinction des délais de prescription, butoir et de forclusion, Petites affiches, 31 juillet 2009 n° 152, P. 7, F. Rouvière.

L'article 1792-4-3 du Code, institué par la loi n°2008-651 du 17 juin 2008 relative à la prescription, avait pour objectif de consacrer la jurisprudence de la Cour de cassation énonçant que les actions de droit commun exercées contre les constructeurs après réception étaient enfermées dans la même durée et avaient le même point de départ que le délai de la prescription de l'action en responsabilité décennale de l'article 1792-1 du code civil (cass. 3e civ., 16 oct. 2002, n° 01-10.330 B+R+I et n° 01-10.482 P+B+R+I, D. 2003, Jur. p. 300, note P. Malinvaud ; RDI 2003, p. 37, obs. G. Leguay ; Ph. Malinvaud, vers l'uniformisation de tous les délais d'action des différentes responsabilités des constructeurs d'ouvrage immobilières ; Jean-Pierre Karila, Extension du domaine de la prescription abrégée de dix ans aux manquements contractuels non directement liés à des désordres à l'ouvrage, RD 2005 p. 2198).

Mais, le législateur, après avoir institué une prescription décennale identique pour les actions contre les sous-traitants (article 1792-4-2 institué par l'ordonnance du 8 juin 2005) a également souhaité uniformiser les délais d'actions entre constructeurs. L'article 1792-4.3 du Code civil prévoit donc qu'«en dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux».

Cette nouvelle prescription s'applique aux recours entre constructeurs (RDI 2012-229, Ph. Malinvaud, La prescription des actions entre constructeurs ne court pas du jour de la réception).

Dès lors, cette nouvelle disposition, impliquera une plus grande vigilance dans l'exercice des actions entre constructeurs ; le bénéfice avantageux du décalage du point de départ de la prescription ayant disparu...

François-Xavier Ajaccio

fxajaccio@yahoo.fr

Février 2012

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