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Nullité du marché : la faute n'est plus contractuelle, mais délictuelle (CAA)

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON

N° 11LY00014

Inédit au recueil Lebon

4ème chambre - formation à 3

lecture du jeudi 27 septembre 2012

M. P... demande à la Cour :

1°) d'annuler les articles 2, 3 et 4 du jugement n° 0701039 du 28 octobre 2010, par lesquels le Tribunal administratif de Grenoble l'a condamné, solidairement avec l'Etat et la société Périllat-Monnet Jean-François TP, à verser à la commune du Grand-Bornand une somme de 337 848 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2007 et à prendre en charge les frais d'expertise ainsi qu'une somme de 1 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens ;

2°) à titre principal, de rejeter la demande présentée par la commune du Grand-Bornand devant le Tribunal administratif de Grenoble ; à titre subsidiaire, de laisser à la charge de l'Etat une part de responsabilité au moins égale à 50 % et de condamner l'Etat à le garantir de toute condamnation ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat et de la commune du Grand-Bornand une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que, compte tenu de la nullité du marché de travaux, sa responsabilité ne peut être engagée que sur le fondement délictuel alors que la responsabilité de l'Etat l'est sur un fondement contractuel ; que toutefois, le Tribunal n'a pas tiré toutes les conséquences de cette nullité et ne pouvait se fonder sur une obligation de résultat qui pèserait sur les locateurs d'ouvrage mais seulement sur une faute délictuelle ; que le rapport d'expertise n'est d'aucune utilité, l'expert s'étant limité aux seules obligations contractuelles ; que le Tribunal a apprécié la faute dans un cadre contractuel, alors qu'on ne peut retenir des manquements à une obligation de conformité à des engagements qui étaient nuls ; qu'on ne peut lui reprocher le choix du complexe d'étanchéité Bentomat, ni l'absence de dispositif anti-poinçonnement alors qu'ils se sont contentés de respecter le CCTP établi par la DDE ; qu'aucune faute ne peut lui être reprochée quant à la circulation d'engins sur le complexe d'étanchéité, en l'absence de spécifications contraires ni de recommandations de la part de la DDE ; que n'étant tenu à aucune obligation contractuelle de conseil, il n'avait pas à préconiser la pose d'un revêtement anti-poinçonnement puisqu'il n'était qu'exécutant d'un projet conçu et élaboré par la DDE ; que le Tribunal aurait dû faire une distinction s'agissant du préjudice dans un cadre quasi-délictuel, lequel ne peut être le même que dans un cadre contractuel, et n'aurait pas dû le condamner à réaliser l'objectif contractuel, seul examiné par l'expert ; que le partage de responsabilité avec l'Etat 80/20 mentionné dans le corps du jugement, ne tient pas compte des éléments du dossier et notamment du rapport d'expertise accablant pour la DDE qui avait une mission de concepteur et de maître d'oeuvre ; que le CCTP modificatif a écarté la nécessité d'interposer une couche de protection contre les aspérités du sol ; que l'expert retient que tant la responsabilité des entreprises que celle de l'Etat sont totalement engagées ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 mars 2011, présenté pour la commune du Grand-Bornand qui conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à la réformation de l'article 2 du jugement, à ce que la condamnation solidaire soit portée à 360 147,04 euros, à ce qu'une somme de 8 000 euros soit mise à la charge de l'Etat, de M. Périllat et de la SARL Périllat-Monet Jean-François TP en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que le Tribunal a fait une juste appréciation des conséquences de la nullité du contrat sur le régime de la responsabilité de l'entreprise ; que le rapport d'expertise établit que l'ouvrage livré est non conforme à sa destination pour avoir été construit en méconnaissance des règles de l'art, ce qui caractérise les fautes quasi-délictuelles de l'entreprise ; que le Tribunal n'a pas caractérisé d'obligation de résultat mais a fait état d'une faute de nature quasi-délictuelle due à un manquement aux règles de l'art et à une faute d'exécution ; que l'expert reproche aux deux entreprises d'avoir recouvert le complexe d'étanchéité avec un matériau anguleux non adapté et d'avoir circulé dessus avec des camions, qu'il a également retenu que la qualité des matériaux utilisés n'était pas adéquate en ce qui concerne le matériau de base et les confinements en matériaux concassés anguleux ; que les désordres ont pour origine une faute contractuelle du maître d'oeuvre lors de l'élaboration du CCTP, mais aussi une faute des entreprises dans la mesure où les précautions minimales du fabricant liées à l'application du complexe d'étanchéité n'étaient pas connues de celles-ci ou à tout le moins pas appliquées ; qu'une condamnation solidaire peut être prononcée contre des coresponsables sur des fondements distincts ; que la réfection totale de la retenue est l'unique solution permettant d'obtenir une étanchéité totale de l'ouvrage ; que la somme allouée par le Tribunal ne couvre pas l'intégralité du préjudice qu'elle a subi, ayant dû assumer les coûts de déplacement et mettre en place un dispositif de pompage pour le relevage des fuites ;

Vu l'ordonnance en date du 6 janvier 2012 fixant la clôture d'instruction au 24 janvier 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 février 2012, présenté par le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie qui conclut à titre principal au rejet de la requête et des conclusions de la commune du Grand-Bornand et subsidiairement demande que l'Etat soit garanti par le groupement d'entreprises de toutes condamnations, par les moyens que le Tribunal a commis une double erreur de droit en décidant d'annuler le marché en ce que, d'une part, le juge ne pouvait, s'agissant d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, qu'écarter celui-ci et non l'annuler et, d'autre part, en ce que l'irrégularité affectant la délibération ne constituait pas un vice d'une particulière gravité au regard de l'exigence de loyauté des relations contractuelles ; que la requérante n'apporte pas la preuve que l'Etat aurait commis une faute dans l'exécution de sa mission de conception ; que sa mission de maîtrise d'oeuvre était de type M3, limitée ainsi à l'établissement de l'avant-projet sommaire et excluant l'avant-projet détaillé ; que les autres éléments de la mission qui concernent la conception de l'ouvrage relevaient de la responsabilité du groupement d'entreprises ainsi que cela ressort du CCTP et de la notice de présentation de la variante proposée par le groupement ; que le procédé d'étanchéité finalement retenu par la commune résulte d'une variante à la solution de base qui avait été préconisée par l'Etat, auquel il ne peut être reproché d'avoir commis une faute en précisant dans le CCTP modificatif que l'étanchéité serait assurée par un procédé du type Bentomat raccordé selon la technique du fournisseur, dont le cahier de prescription a été annexé ; qu'en conséquence les prescriptions techniques de pose relevaient de la responsabilité de la société requérante et aucun manquement ne peut être imputé à l'Etat en raison de la conception de l'ouvrage ; que l'Etat a correctement accompli sa mission de suivi du chantier ; que si le fond de forme est adapté, le Bentomat peut être installé sans dispositif particulier anti-poinçonnement ; qu'il n'est pas établi que le fond de forme de la retenue était incompatible avec la pose directe ni que les spécifications techniques particulières concernant la préparation de la surface de pose définies au CCTP modificatif, étaient contraires aux exigences de pose de la membrane ; que l'expert se livre (p.25) à une interprétation erronée de la note de calcul de stabilité de l'étanchéité effectuée à la demande du maître d'oeuvre par le professeur Didier qui ne concerne qu'une hypothèse de calcul de la stabilité du Bentomat sur le talus ; que l'Etat s'est assuré que le support de pose était expurgé de ses aspérités ; que s'agissant de la couverture de confinement et la circulation des engins, l'Etat a rempli ses obligations contractuelles en exigeant du requérant qu'il respecte les spécifications du fournisseur en ce qui concerne l'épaisseur minimale du confinement et que la pose en soit faite en déversant les matériaux depuis la crête en les étalant avec une petite pelle ; que la circulation des engins sur le matériau de confinement n'était pas interdite ; qu'après avoir constaté diverses déchirures, le maître d'oeuvre a demandé que les zones de fuites soient réparées et a refusé de réceptionner les travaux tant que le débit des fuites ne respectait pas les exigences du CCTP ; que l'expert confirme (p.30) le suivi correct du chantier par la DDE ; subsidiairement, que l'expert n'a proposé aucun partage de responsabilité ; que l'appel en garantie contre l'Etat est irrecevable comme formé pour la première fois en appel, en dépit de ce qu'ont mentionné les premiers juges ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 février 2012, présenté pour la commune du Grand-Bornand qui conclut aux mêmes fins que précédemment et au rejet des conclusions de l'Etat, par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, que les manquements commis par M. Périllat sont de nature à engager sa responsabilité tant sur le fondement de la responsabilité contractuelle que sur celui de la responsabilité délictuelle ; que l'Etat a commis des manquements dans le contrôle qu'il devait opérer des documents contractuels ; que l'Etat a également commis des fautes dans la mission de suivi de chantier en s'abstenant de s'assurer de la mise en place d'une couche anti-poinçonnement et de l'absence de passage d'engins sur le Bentomat ;

Vu l'ordonnance en date du 16 février 2012 portant réouverture de l'instruction ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 avril 2012, présenté pour M. Périllat qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, que la commune est seule responsable de l'illégalité qui affecte la passation du contrat, ce qui l'empêche de s'en prévaloir ; que l'Etat n'est pas recevable à demander l'annulation du jugement en ce qu'il a annulé le contrat ; que l'Etat est responsable de la faute consistant à prévoir dans le CCTP que la pose ne nécessitait pas d'interposer une couche de protection contre les aspérités du sol ; que le préjudice subi par la commune n'est pas le coût de remise en état de l'étanchéité, la commune ne faisant pas réaliser l'étanchéité de la retenue mais des travaux de remodelage et d'agrandissement de celle-ci ; qu'il avait formulé dès la première instance un appel en garantie contre l'Etat ;

Vu, enregistré le 27 août 2012, le nouveau mémoire présenté par le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Vu, enregistré le 31 août 2012, le nouveau mémoire présenté pour la commune du Grand-Bornand, qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2012 :

- le rapport de M. du Besset,

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

- et les observations de Me Levanti, représentant M. Périllat, et de Me Bayon, représentant la commune du Grand-Bornand ;

1. Considérant que par marché de travaux signé le 5 août 1994, complété par un avenant du 25 juillet 1995, la commune du Grand-Bornand a confié au groupement solidaire d'entreprises constitué de M. Claude Périllat, la SARL Périllat-Monet Jean-François TP et la SARL Sassi BTP, la réalisation sur son domaine skiable d'une retenue collinaire de 50 000 m3 au lieu-dit " La Cour ", dont la maîtrise d'oeuvre a été assurée par la direction départementale de l'équipement de la Haute-Savoie ; que la réception des travaux a été prononcée au 30 octobre 1995, avec des réserves relatives aux fuites constatées dans le bassin, empêchant de faire monter le niveau de la retenue au dessus de 5 mètres au lieu des 8 mètres prévus, fuites qui se révéleront dues à la perforation du complexe d'étanchéité utilisé ; qu'après avoir obtenu une expertise en référé en juillet 2004, la commune du Grand-Bornand a ensuite demandé au Tribunal administratif de Grenoble la condamnation des entreprises membres du groupement et de l'Etat à lui verser la somme de 330 000 euros au titre des travaux de réfection de l'étanchéité selon les préconisations de l'expert et 30 147,04 euros au titre des frais divers exposés du fait des désordres ; que par jugement du 28 octobre 2010, après avoir fait droit au moyen tiré de l'irrégularité du marché de travaux, soulevé en défense par le groupement d'entreprises et avoir prononcé, à l'article 1er, l'annulation du marché passé avec celui-ci, le Tribunal administratif de Grenoble, par les articles suivants, a condamné solidairement l'Etat, d'une part, M. Périllat et la société Périllat-Monet Jean-François TP, d'autre part, à verser à la commune la somme de 337 838 euros et, a mis à la charge solidaire de ces derniers les frais d'expertise ainsi qu'une somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que M. Périllat, qui fait appel des seuls articles 2, 3 et 4 du jugement, demande à titre principal à être déchargé de toute condamnation, subsidiairement à être garanti par l'Etat ; que la commune du Grand-Bornand, par la voie de l'appel incident, demande l'augmentation de l'indemnité allouée ; que l'Etat, qui conclut à titre principal au rejet des conclusions de M. Périllat et de la commune, demande, à titre subsidiaire, que la cour annule l'article 1er du jugement et condamne le groupement d'entreprises à le garantir de toute condamnation ;

Sur les conclusions de M. Périllat :

2. Considérant, en premier lieu, que pour contester la condamnation mise à sa charge, M. Périllat fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tiré les conséquences de l'annulation du marché de travaux qu'ils avaient prononcée et d'avoir fondé leur condamnation sur des fautes contractuelles ; qu'il ressort toutefois du jugement que le Tribunal administratif de Grenoble, en relevant que la mise en oeuvre de l'étanchéité n'a pas été réalisée dans les règles de l'art par le groupement d'entreprises du fait, d'une part, de l'absence de complexe anti-poinçonnement, pourtant préconisé par le fournisseur, et, d'autre part, de la couverture par un matériau de confinement grossier sur lequel ont circulé des engins, s'est exclusivement fondé sur des fautes quasi-délictuelles des entreprises ;

3. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que le défaut d'étanchéité de la retenue est dû à l'absence de mise en place, au niveau de la couche support de la membrane d'étanchéité Bentomat, d'une protection des aspérités du sol de nature à éviter la perforation de cette dernière et à la mise en oeuvre, sur ce revêtement, d'un confinement composé de roches concassées et anguleuses sur lequel, de surcroît, ont circulé des engins et des camions chargés ; que ce désordre provient pour partie d'un manquement aux règles de l'art et d'une faute d'exécution, imputables aux deux entreprises chargées de la réalisation de l'étanchéité, M. Périllat et la SARL Périllat-Monet Jean-François TP ; que même en l'absence d'engagement contractuel valide, la responsabilité quasi délictuelle des entreprises est engagée du fait des fautes qu'elles ont commises en livrant, contre paiement de leur prestation, un ouvrage non conforme à sa destination pour avoir été construit en méconnaissance des règles de l'art ; que la commune était fondée à demander la condamnation pour le tout du groupement d'entreprises, solidairement avec le maître d'oeuvre, sans que les premiers juges puissent faire droit au partage de responsabilité demandé par M. Périllat ;

4. Considérant, en troisième lieu, qu'en évaluant le préjudice au coût de réfection à l'identique, sans aucune plus-value, du revêtement d'étanchéité défectueux, le Tribunal n'a pas fait bénéficier la commune d'une indemnisation excessive ;

5. Considérant, en quatrième lieu, que si M. Périllat demande en appel à être garanti par l'Etat de sa condamnation et fait valoir que la responsabilité de l'Etat serait engagée au moins à hauteur de 50 %, il ressort du dossier de première instance que M. Périllat s'était borné dans ses écritures devant le tribunal administratif à solliciter un partage de responsabilité et n'avait pas explicitement formulé de conclusions d'appel en garantie dirigées contre l'Etat ; que dans ces conditions, ces conclusions sont nouvelles en appel et, dès lors, irrecevables ;

Sur les conclusions de la commune :

6. Considérant que la commune du Grand-Bornand reproche au Tribunal d'avoir limité l'indemnisation de ses frais annexes à la somme de 7 848,91 euros représentant le seul coût de fourniture d'un système de pompage et d'avoir écarté les préjudices d'exploitation et d'immobilisation de son personnel ; qu'en se bornant à soutenir qu'elle a dû faire face à des frais de déplacement de personnel pour des visites de vérification et de diagnostic de l'ouvrage et pour la mise en place du dispositif de pompage, la commune n'établit pas qu'elle a dû exposer des frais de personnel supplémentaires en raison des désordres affectant la retenue collinaire ;

7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. Périllat n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble l'a condamné solidairement à verser à la commune du Grand-Bornand une somme de 337 848 euros ainsi que les frais d'expertise ; que la commune du Grand-Bornand n'est pas fondée à soutenir que le Tribunal a fait une évaluation insuffisante de son préjudice ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant que, d'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Grand-Bornand et de l'Etat, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la commune du Grand-Bornand tendant au bénéfice desdites dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. Périllat et les conclusions de la commune du Grand-Bornand sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Claude Périllat, à la commune du Grand-Bornand, à la société Périllat Monet Jean-François TP, à la société Sassi BTP et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie.

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