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Référé-provision et contestation sérieuse

Pour en savoir plus : voir « Traité de la responsabilité des constructeurs », par A. CASTON, F.-X. AJACCIO, R. PORTE et M. TENDEIRO, 7ème édition (960 pages), sept. 2013, éd. « Le Moniteur », page 871.

Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mardi 10 septembre 2013

N° de pourvoi: 12-23.293

Non publié au bulletin Cassation

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 mai 2012), statuant en matière de référé, que la société Sensation, maître d' ouvrage, a confié à la société Dutheil, depuis en liquidation judiciaire, la réalisation tous corps d'état d'un ensemble hôtelier ; que la société Menuiserie Lazer (société Lazer) est intervenue en qualité de sous-traitante ; que les travaux ont été réceptionnés avec réserves ; que la société Dutheil a assigné notamment la société Sensation et la société Lazer en expertise et en condamnation au paiement d'une provision ;

Sur le premier moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société Sensation à verser une provision à la société Dutheil, l'arrêt retient qu'en application de l'article 19-4 du cahier des clauses administratives particulières, le maître d'ouvrage doit souscrire une assurance « Tous risques chantiers » (TCR) de sorte que les conséquences du sinistre intervenu en fin de chantier auraient dû être prises en compte par son assureur TRC et la retenue par le maître d'ouvrage de sommes dues au titre des ouvrages non livrés de ce fait apparaît sérieusement contestable ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures par lesquelles la société Sentation faisait valoir qu'elle avait sollicité l'assureur « Tous risques chantier », qui avait indiqué qu'il n'avait pas vocation à intervenir dans la mesure où, au jour du sinistre, les travaux n'avaient pas été réceptionnés et qu'il s'agissait d'une perte subie par l'entreprise gardienne du chantier, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Et sur le second moyen :

Vu l'article 809 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société Sensation à verser une provision à la société Lazer, l'arrêt retient qu'une facture de « platelage » a été adressée à la société Sensation directement dans le cadre de prestations diverses effectuées au profit du maître de l'ouvrage ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle relevait que selon la société Sensation, la prestation, objet de la facture litigieuse, n'avait jamais fait l'objet d'un devis, d'une commande, d'un ordre de service ni d'aucun élément contractuel, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société EMJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Dutheil, et la société Lazer aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société EMJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Dutheil, et la société Lazer à payer à la société Sensation la somme globale de 3 000 euros ; rejette la demande de la société EMJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Dutheil ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix septembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Sensation

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir, en confirmant de ce chef l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris en date du 6 juillet 2011, condamné la société Sensation à payer à la société Dutheil la somme de 1.000.000 euros au titre du solde de son marché à titre de provision ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est par des motifs pertinents que le premier juge a accordé à la société Dutheil une somme provisionnelle au titre du solde du marché, après avoir relevé que : - la réception des ouvrages a été prononcée avec réserves, qui n'ont pas empêché la mise en exploitation de l'hôtel à compter du mois de juillet 2010 ; - la société Dutheil a présenté un mémoire définitif, qui a été validé par le maître d'oeuvre et notifié au maître de l'ouvrage le 28 novembre 2011, qui ne l'a pas accepté et fait connaître sa position le 8 décembre 2010 par courrier, puis par l'assignation du 13 décembre 2010, qui a saisi la juridiction à la suite de laquelle l'expertise a été ordonnée ; - l'expert a constaté que l'essentiel des réserves de réception avait été levé sauf les points mineurs qui ne font pas obstacle à son bon fonctionnement et il a exprimé l'avis que l'établissement était conforme à sa destination, sauf la zone sinistrée en sous-sol ; - la créance du marché à forfait vérifiée par la maîtrise d'oeuvre le 26 novembre 2010 se trouve donc certaine et exigible, sauf retenue de garantie et l'allégation de créances ni certaines ni exigibles, telle l'application de pénalités de retard dont il revient à l'expert de dire si elles sont effectivement fondées, voire la prétention visant à obtenir réparation d'un préjudice d'exploitation dont il conviendrait de rechercher s'il ne fait pas double emploi avec les pénalités de retard, ne sont pas de nature à créer une difficulté s'opposant à l'allocation d'une provision ; qu'il convient d'ajouter que : - l'analyse du décompte définitif par le cabinet Ory, maître d'oeuvre, en date du 26 novembre 2010 a été validé par lui par les mentions « validé » ou « justifié » sur la plupart des postes de son décompte ; - dès lors que le 13 décembre 2010, la société Dutheil a contesté le décompte définitif adressé par la société Sensation selon la procédure prévue par l'article 13 du CCAP et qu'en application de celui-ci, elle a saisi le juge des référés, le mémoire du maître d'ouvrage ne saurait être réputé accepté au sens de cet article ; - en application de l'article 19-4 du CCAP, le maître d'ouvrage doit souscrire une assurance « Tous risques chantiers » (TCR) de sorte que les conséquences du sinistre intervenu en fin de chantier auraient dû être prises en compte par son assureur TRC et la retenue par le maître de l'ouvrage de sommes dues au titre des ouvrages non livrés de ce fait apparaît sérieusement contestable, la société Dutheil observant, sans être contredite, avoir effectué et préfinancé des travaux conservatoires à la suite du sinistre ; - les prolongations de délais répertoriés et validés pour la plupart par le cabinet Ory dans l'analyse de son décompte définitif s'opposent à ce que la société Sensation puisse, d'ores et déjà, se prévaloir d'une créance au titre des pénalités de retard et de dommages et intérêts résultant des prétendus retards ; - la retenue appliquée par le maître d'ouvrage n'a plus lieu d'être puisqu'elle est cautionnée à hauteur de la somme de 462.367,85 ¿ TTC par la BTP Banque suivant engagement du 19 octobre 2010 ; - l'expert, M. Y..., qui lui-même rappelle dans son compte rendu daté du 5 mai 2011 que celui-ci ne préjuge en rien du rapport qu'il sera amené à déposer, indique de manière claire que la majorité des réserves annexées au procès-verbal de réception du 22 juillet 2010 ont été levées et que l'hôtel est conforme à sa destination, sauf au sous-sol qui a été affecté par le sinistre ; - il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la responsabilité du refus de paiement des sous-traitants entre le maître d'ouvrage et l'entreprise Dutheil mais au juge du fond qui effectuera les comptes entre le maître d'ouvrage, l'entrepreneur et les sous-traitants dont seul l'un d'entre eux a été intimé en cause d'appel ; qu'eu égard à l'ensemble des éléments indiqués ci-dessus, et en tenant compte des réserves mineures de prestations figurant au décompte définitif du 26 novembre 2010 établi par le cabinet Ory et de certaines réserves du lot d'électricité (cf. page 9 du compte-rendu n° 3 de l'expert judiciaire, M. Y...), la provision répondant à une obligation non sérieusement contestable du maître de l'ouvrage sera évaluée à 1 million d'euros ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la réception de l'ouvrage a été prononcée avec réserves, qui n'ont pas empêché la mise en exploitation de l'hôtel à compter du mois de juillet 2010 ; que la société Dutheil a présenté son mémoire définitif, qui a été validé par la maîtrise d'oeuvre et notifié au maître de l'ouvrage le 28 novembre 2011 ; que le maître de l'ouvrage n'a cependant pas accepté ce décompte et a fait connaître sa position le 8 décembre 2010, que la société Dutheil a immédiatement contestée par courrier, puis par l'assignation du 13 décembre 2010 qui a saisi la juridiction et suite à laquelle une expertise a été ordonnée ; que dès lors, c'est à tort que la société Sensation oppose la forclusion à la société Dutheil ; que l'expert a constaté que l'essentiel des réserves de réception avait été levées, sauf points mineurs qui ne font pas obstacle à son bon fonctionnement, et qu'il a exprimé l'avis que l'établissement était conforme à sa destination, sauf la zone sinistrée en sous-sol ; que la créance née du marché à forfait, vérifiée par la maîtrise d'oeuvre le 26 novembre 2010 se trouve donc certaine et exigible, sauf retenue de garantie et que l'allégation de créances ni certaines ni exigibles telle l'application de pénalités de retard dont il revient à l'expert de dire si elles sont effectivement fondées, voire la prétention visant à obtenir réparation d'un préjudice d'exploitation dont il conviendrait de rechercher s'il ne fait pas double emploi avec les pénalités de retard, ne sont pas de nature à créer une difficulté s'opposant à l'allocation d'une provision conséquente ; qu'il convient par ailleurs de rappeler que l'entreprise et ses sous-traitants ont également présenté d'importants mémoires en réclamation, pouvant justifier l'examen d'une sortie du forfait ; qu'en l'état actuel, la société Sensation sera donc condamnée à payer à la société Dutheil une provision de 1.000.000 euros ;

ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE seul le décompte définitif général validé par le maître d'oeuvre constitue un titre de créance rendant exigibles les sommes qui s'y trouvent mentionnées ; qu'en allouant à la société Dutheil, entreprise principale, une provision de 1.000.000 ¿ au titre du solde du marché de travaux conclu avec la société Sensation, au motif que « l'analyse du décompte définitif par le Cabinet Ory, Maître d'oeuvre, en date du 26 novembre 2010 a été validé par lui par les mentions "validé" ou "justifié" sur la plupart des postes de son décompte » (arrêt attaqué, p. 5 alinéa 2), cependant que la validation de « la plupart des postes » du décompte ne valait pas validation du décompte, qui seule aurait rendu exigibles les sommes en cause, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE l'indemnité susceptible d'être versée par un assureur à la victime n'est pas de nature à exonérer le responsable du sinistre ; que dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 28 mars 2012, p. 10 et 11), la société Sensation faisait valoir que « la société DUTHEIL revendique le paiement des installations techniques détruites avant réception, ce qu'elle n'est pas en droit de faire puisqu'elle ne les a jamais livrées au maître d'ouvrage » ; qu'en écartant ce moyen au motif « qu'en application de l'article 19-4 du CCAP, le maître d'ouvrage doit souscrire une assurance "Tous risques chantiers" (TCR) de sorte que les conséquences du sinistre intervenu en fin de chantier auraient dû être prises en compte par son assureur TRC et la retenue par le maître d'ouvrage de sommes dues au titre des ouvrages non livrés de ce fait apparaît sérieusement contestable » (arrêt attaqué, p. 5 alinéa 4), cependant qu'à supposer même que le maître de l'ouvrage ait été assuré au titre des dommages en cause, cette circonstance n'autorisait pas la société Dutheil à réclamer le paiement de matériels endommagés par sa faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 28 mars 2012, p. 11, alinéas 4 à 11), la société Sensation faisait valoir qu'elle avait sollicité l'assureur « Tous risques chantier », qui avait indiqué qu'il n'avait pas vocation à intervenir dans la mesure où, au jour du sinistre, les travaux n'avaient pas été réceptionnés et qu'il s'agissait d'une perte subie par l'entreprise gardienne du chantier ; qu'en laissant sans réponse ces conclusions pertinentes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QUE le juge des référés ne peut allouer une provision au créancier que lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en allouant à la société Dutheil une provision de 1.000.000 ¿ au titre du solde du marché de travaux conclu avec la société Sensation, en l'état d'une difficulté relative à la portée de la police d'assurance « Tous risques travaux » souscrite par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel, qui a ainsi pris parti sur une contestation sérieuse entachant la créance revendiquée par la société Dutheil, a violé l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ;

ALORS, EN CINQUIEME LIEU, QUE dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 28 mars 2012, p. 12 à 14), la société Sensation faisait valoir que les entreprises sous-traitantes avaient réalisé de nombreux travaux au titre desquels elles étaient en droit de revendiquer un paiement direct de la part du maître de l'ouvrage, sur le fondement des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, de sorte que la condamnation de ce dernier à régler à la société Dutheil, entreprise principale, le solde du marché de travaux « aurait pour conséquence de placer la société Sensation dans l'obligation d'indemniser les sous-traitants à hauteur des sommes réclamées (...) » ; qu'en se bornant à énoncer « qu'il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la responsabilité du refus de paiement des sous-traitants entre le maître d'ouvrage et l'entreprise Dutheil mais au juge du fond qui effectuera les comptes entre le maître d'ouvrage, l'entrepreneur et les sous-traitants dont seul l'un d'entre eux a été intimé en cause d'appel » (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 8), sans répondre aux conclusions précitées faisant valoir que la société Dutheil se prétendait titulaire de créances qui étaient en réalité celles des sous-traitants et que faire droit à sa demande de provision exposait la société Sensation à devoir régler deux fois les travaux en cause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, EN SIXIEME LIEU, QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant que la majorité des réserves se trouvaient levées et que l'hôtel était conforme à sa destination, ce qui justifiait la demande en paiement de la société Dutheil, dans la mesure où « l'expert, M. Y..., qui lui-même rappelé dans son compte rendu daté du 5 mai 2011 que celui-ci ne préjuge en rien du rapport qu'il sera amené à déposer, indique de manière claire que la majorité des réserves annexées au procès-verbal de réception du 22 juillet 2010 ont été levées et que l'hôtel est conforme à sa destination, sauf au sous-sol qui a été affecté par le sinistre » (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 7), la cour d'appel, qui a retenu successivement que l'avis de l'expert était probant et que cet avis ne préjugeait en rien du sens du rapport d'expertise, a entaché sa décision d'une contradiction, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QUE dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 28 mars 2012, p. 16), la société Sensation faisait valoir que l'avis de l'expert Y... portait « non sur l'ensemble des réserves affectant les ouvrages (de réception et/ou de parfait achèvement) mais uniquement sur celles figurant dans les deux seuls documents expressément visés par le juge des référés », ajoutant que « l'avis de l'expert, dans une note aux parties qui n'a aucune valeur juridique, et qui porte uniquement sur les défauts listés dans deux documents d'une portée limitée ne peut permettre d'en déduire, comme le fait Me Z... et comme l'a admis le juge des référés, que toutes les réserves affectant l'ouvrage seraient levées » ; qu'en tenant pour acquis, sur le fondement de l'avis provisoire de l'expert judiciaire, que les réserves avaient été levées, sans répondre aux conclusions précitées de la société Sensation faisant valoir que M. Y... n'avait pas examiné l'ensemble des réserves et que les notes qu'ils avaient établies n'avaient aucune valeur probante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris en date du 6 juillet 2011 en ses dispositions condamnant la société Sensation à payer à la société Menuiserie Lazer, à titre de provision, la somme de 35.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE la société Menuiserie Lazer soutient qu'il existe un marché principal entre la société Sensation et elle, qui a donné lieu notamment à une demande d'acompte d'un montant de 213.633,13 euros et à une facture d'un montant de 35.624,06 euros ; que la société Sensation réplique que la prestation, objet de la facture litigieuse dont le paiement était réclamé par provision, n'a jamais fait l'objet d'un devis, d'une commande, d'un ordre de service ni d'aucun élément contractuel et que les créances alléguées par la société Menuiserie Lazer se heurtent à des contestations sérieuses ; que la provision de 35.000 euros à laquelle la société Sensation a été condamnée à payer à la société Menuiserie Lazer correspond à une créance non sérieusement contestable, s'agissant d'une facture de « platelage » qui lui a été adressée directement dans le cadre de prestations diverses effectuées au profit du maître de l'ouvrage ;

ALORS QUE l'émission d'une facture ne saurait, à elle-seule, constituer la preuve de l'existence de la créance litigieuse ; qu'en estimant que la société Sensation se trouvait débitrice de la société Menuiserie Lazer à hauteur de la somme de 35.000 euros au seul motif que celle-ci avait émis une facture de ce montant, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard des article 1134 du code civil et 809, alinéa 2, du code de procédure civile.

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