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Par albert.caston le 22/11/07
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LES EPERS

À côté de la confirmation ou de la précision de solutions antérieures, la loi du 4 janvier 1978, reprenant une idée singulière de la Commission SPINETTA, (nom de l'ingénieur général des Ponts et chaussées qui en assumait la présidence, voir le rapport publié par La Documentation française en 1976), crée une nouvelle catégorie d'ouvrages et soumet leurs fabricants à un régime de responsabilité spécifique.

Il s'agit du fabricant de parties d'ouvrage ou d'éléments d'équipement (techniquement dénommés « composants ») utilisés pour la construction du bâtiment. Ces fabricants sont, sous certaines conditions, déclarés solidaires de la responsabilité décennale pesant sur l'entrepreneur qui aura mis en oeuvre leur produit sans modification.

Comme personne n'a jamais vraiment bien su à quoi cette nouvelle notion correspondait vraiment, il n'a pas été possible de qualifier ces éléments autrement que par le rappel, sous une forme abrégée, de leur régime. S'agissant donc d' « Éléments Pouvant Entraîner la Responsabilité solidaire » du fabricant avec l'entrepreneur poseur, on les a dénommés... « EPERS ».

I -- Principes généraux à l'origine de la création des EPERS

Ce sont en fait principalement des éléments préfabriqués. Mais le simple fait qu'ils n'aient pu être dénommés que par référence à leur caractéristique principale (la solidarité) illustre une certaine dégradation des concepts d'un droit de la construction, dénaturé par l'immixtion en son sein de notions technico-économiques.

La sécurité juridique n'y trouve d'ailleurs pas son compte. Tout cela est en effet source de litiges inutiles et coûteux, alimentant des espoirs bientôt déçus, car la Cour suprême a souvent censuré les décisions trop libérales du juge du fait, le législateur ayant, dans l'« océan » d'assurance facultative des fabricants, ainsi créé un « îlot » d'assurance obligatoire à la charge des fabricants desdits « EPERS ».

La situation est réglée par l'article 1792-4 du Code civil ainsi conçu :

« Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré. »

Le texte assimile ensuite au fabricant l'importateur et celui qui fait figurer le produit son nom, sa marque de fabrique ou tout autre signe distinctif.

Ce principe de responsabilité constitue une des dispositions clés du rapport Spinetta, document auquel il importe de se référer pour savoir de quoi il s'agit.

En voici quelques extraits :

« Un effort national s'impose aujourd'hui pour développer et rénover le patrimoine immobilier, et promouvait une démarche technologique, celle d'une stratégie nouvelle pour une industrialisation avancée.

Le nouveau pas technologique à faire franchir aujourd'hui au bâtiment, suppose une stratégie impliquant une action conjuguée de l'Entrepreneur et de l'Industriel, et appelant une insertion de l'industrie, dans le secteur, de nature à provoquer une évolution, sans rupture, des structures professionnelles et de production, le tout à partir d'une démarche de caractère scientifique. »

Ce document use d'un vocabulaire pragmatique. Analysant, suivant sa formulation, l'état «technologique du secteur » de la construction, il distingue deux « filières », la « filière entreprise », et la «filière industrielle » (op. cit., p. 20).

La première, celle de l'entreprise, serait « marquée par une évolution dans un cadre de référence relativement stable » et aurait « permis, dans un premier temps, de faire franchir au secteur un pas technologique, créateur de créneaux d'exportation ». « Rationalisation, organisation, mécanisation, intégration verticale en ont marqué les étapes. Elle a donné à la France une avance indiscutable sur le plan technique et technologique, mais les résultats ont dans l'ensemble, été moins probants quant à la qualité architecturale. » .

L'autre filière serait celle de la « production industrielle dont la contribution, trop partielle, devrait se développer pour faire franchir au secteur le nouveau pas technologique indispensable. »

Dans cette seconde filière, les besoins exprimés devraient être traduits en produits à l'issue d'un procès industriel, produits finalisés, non par destination comme dans la filière entreprise, mais par fonction et catégorie d'emploi. Le développement de cette filière impliquerait que soient connues les exigences :

- au niveau de la qualité du matériau de base ;

- au niveau de l'aptitude à l'emploi du produit ;

- au niveau de l'insertion du produit dans la construction, exigences dont doivent découler les garanties d'emploi et d'usage.

En termes plus simples, il s'agit de distinguer entre l'entrepreneur et le fabricant de certains produits préconstruits. Le premier est un bon technicien, qui s'industrialise malgré lui, sans que cette évolution s'accompagne toujours d'une parfaite esthétique des ouvrages. Le second est, par définition, un industriel dont les garanties doivent être précisées en ce qu'elles ont de particulier à l'acte de construire.

À côté de ces deux « filières », le rapport distingue deux « groupes d'opérations » (op. cit., p. 21).

Le premier comprend « les opérations liées à l'inscription de l'ouvrage dans un site et un environnement. Il s'agit des opérations d'infrastructure, de structure (fondations incluses), de clos et de couvert, nécessaires à l'insertion de l'ouvrage dans l'environnement, et adaptées aux facteurs géotechniques et climatiques de même qu'à l'état des moeurs. ».

« L'autre groupe comprend toutes les opérations indépendantes de l'espace et du lieu, mais de nature à répondre aux contraintes d'exploitation et d'usage, en conformité avec les besoins quotidiens de l'homme. Il s'agit des équipements, au sens large que l'on peut donner à cette expression. »

Et d'ajouter :

« Dans les opérations du premier groupe, qui relèvent de l'art des bâtisseurs et de la connaissance pratique de contraintes tant techniques qu'économiques et sociales, la priorité est la pérennité de l'ouvrage, la sécurité des personnes et l'adéquation au site. Dans les opérations du second groupe, qui peuvent être assumées par une structure de type industriel, ce qui est majeur c'est d'adéquation à l'usage, la fiabilité et le coût d'exploitation. »

Le rapport estime que s'établit « une étroite corrélation entre démarches et fonctions :

- démarche de la filière « entreprise » relevant d'une éthique de métier, et propre à la fonction « construction » (infrastructure, structure, clos et couvert) ;

- démarche de la filière "industrie"

Il entend donc instituer une solidarité entre le poseur et le fabricant (ou l'importateur) d'éléments de construction, définissant ainsi lesdits éléments :

« Des éléments industrialisés, dont la ou les fonctions à remplir sont connues avec précision, à l'exception de substances indifférenciées, qui ne prennent une forme ou une fonction que par la mise en oeuvre. »

Lors de la discussion parlementaire, cette responsabilité solidaire a été ainsi présentée :

* par le rapporteur du Sénat :

Il s'agit d'une des innovations essentielles du projet de loi. Dès lors qu'est clairement établie la présomption de responsabilité des constructeurs, il n'existe aucune raison d'en écarter les fabricants.

L'exigence de cette solidarité est soumise à une condition logique : il faut que la partie d'ouvrage ou l'élément d'équipement considéré ait été mis en oeuvre sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant. »

Cependant, au Sénat, il a été précisé que constituaient des matériaux et non des composants les vitres, glaces, contre-plaqués, poutrelles en béton.

* à l'Assemblée :

« En instituant une obligation de responsabilité solidaire du fabricant et de l'importateur, l'article 1792-4 répond incontestablement à un besoin de clarification des responsabilités et de simplification des litiges. Mais surtout, il poursuit un objectif moralisateur.

D'autre part, l'un des objectifs essentiels de la reforme consiste à promouvoir le progrès technique dans le secteur de la construction et à développer une structure industrielle de production des composants.

L'article 1792-4 répond à ces préoccupations en responsabilisant personnellement et directement le fabricant ou l'importateur d'éléments préfabriqués, créant ainsi une solidarité de responsabilité

Cette solidarité ne joue que dans le cas où l'élément préfabriqué a été mis en oeuvre sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant. Elle ne joue pas vis à vis des éléments ou matériaux qui subissent une modification ou une transformation avant mise en oeuvre - tel le ciment - ce qui semble logique. »

Les textes d'application avaient tenté de clarifier les choses.

Au titre de la rédaction des clauses types prévues par l'article L. 310.7 du code des assurances, un arrêté ministériel du 17 novembre 1978 avait défini les notions d'ouvrage, de parties d'ouvrage ou d'éléments d'équipement, au sens de l'article 1792-4 du code civil, comme «les parties de la construction dénommées composants, conçues et fabriquées pour remplir dans un bâtiment un ou plusieurs rôles déterminés avant toute mise en oeuvre ».

Mais le Conseil d'État annulait pour excès de pouvoir, le 30 décembre 1979, (Fédération nationale des travaux publics, AJPI 1980 p. 24, note Moderne) l'article A. 241-2 du code des assurances dans sa rédaction issue de l'arrêté précité du 17 novembre 1978, et ce à la requête de la FNTP, qui craignait qu'il en résulte une assurance obligatoire des travaux de génie civil. C'est pourquoi la pratique s'est résolue à ne plus parler que d'EPERS.

Le législateur n'a pas voulu soumettre tous les fabricants à la responsabilité décennale, mais seulement certains d'entre eux, dont les produits sont déjà en quelque sorte, "pré construits ".

Selon le mécanisme de l'article 1792-4, l'entrepreneur demeure soumis à la responsabilité décennale, mais avec à ses côtés le fabricant d'EPERS. En revanche, rien n'est changé à la situation du fournisseur de matériaux amorphes et semi-produits (ciments, profilés, poutrelles, grillages et treillis, tubes, tuyaux et raccords), qui ne jouent un rôle défini dans le bâtiment qu'après leur mise en oeuvre.

Le débat revêt un peu moins d'intérêt depuis l'ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005 ayant introduit dans le code civil un article 1792-7 énonçant :

« Ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des articles 1792, 1 792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage »

Ces éléments sont donc expressément exclus désormais du domaine d'application de l'article 1792-4.

II -- Conditions d'application de l'article 1792-4

L'article 1792-4 du Code civil vise « une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire en état de service à des exigences précises et déterminées à l'avance... ».

Cette partie d'ouvrage doit avoir été mise en oeuvre par le locateur d'ouvrage « sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant ».

Dans le rapport Spinetta, l'idée essentielle est de considérer que l'élément ainsi mis en oeuvre n'est plus fabriqué sur le chantier mais construit « en amont », en usine.

En 1980, un groupe de travail a été réuni, à l'initiative du ministère de l'Environnement et du Cadre de vie. Les travaux de cette commission constituent la matière de la circulaire no 81-04 du 21 janvier 1981 du même ministère. Elle dégage quatre conditions pour qu'un produit puisse relever de l'article 1792-4 du Code civil.

a) Une partie de la conception doit être déplacée. Elle devient incorporée au produit et se trouve, par voie de conséquence, retranchée de la mission de conception de la maîtrise d'oeuvre du chantier. En concevant son produit, le fabricant assume une partie des études qui étaient à la charge du concepteur les constructeurs n'ayant plus qu'à incorporer le produit ;

b) Deuxième condition : la prédétermination en vue d'une finalité spécifique d'utilisation, ce qui exclut tous les produits dont l'utilisation reste indifférenciée tant que les concepteurs de l'ouvrage n'ont pas décidé de leur emploi ;

La jurisprudence s'est interrogée sur la spécificité du produit : unique ? ou sur catalogue ?

c)La satisfaction en état de service à des exigences précises et déterminées à l'avance. Il s'agit en fait d'une synthèse des deux critères précédents ;

d) La capacité du produit à être mis en oeuvre sans modification. Le metteur en oeuvre n'a donc pas à effectuer d'études spécifiques d'adaptation du produit et celui-ci n'est plus «ouvré » sur le chantier, puisqu'il est posé tel quel. La circulaire donne l'exemple des «blocs fenêtres », dispensant le concepteur de définir les différentes parties qui composent la baie (vitrage, dormants et châssis, joints, mode de raccordement avec la façade...). Ainsi, les matériaux indifférenciés ne jouant aucun rôle défini dans la construction avant leur mise en oeuvre ne peuvent être considérés comme des composants.

Le débat va notamment porter sur l'ampleur des modifications sur chantier

Certains assureurs ont établi une « liste des EPERS » de façon à tenter de régler entre eux les graves difficultés d'interprétation de ce texte confus, pour la définition des EPERS dont le risque d'engagement de la solidarité instituée par l'article 1792-4 du Code est réassuré en régime de semi-capitalisation

On doit à M. l'avocat général GUERIN une analyse particulièrement fine des modalités de mis en oeuvre de ces conditions. Ces conclusions ont exprimées dans le cadre des débats ayant abouti au prononcé d'un arrêt fondamental de l'assemblée plénière de la cour de cassation le 26 janvier 2007 que nous retrouverons tout à l'heure.

Comme elles ont abouti à un arrêt fondamental, nous lui emprunterons ci-après la substance de sa réflexion

Il part de l'article 1792-4 dont il analyse successivement les cinq différents termes :

* un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement

* conçu et produit

* pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance

* mis en oeuvre, sans modification

* et conformément aux règles édictées par le fabricant.

a)Un ouvrage, une partie d'ouvrage ou élément d'équipement

Il s'agit d'un composant, par opposition au matériau élémentaire ou amorphe

Des matériaux, tels le béton prêt à l'emploi, un revêtement d'étanchéité, des tuiles, des carreaux ou des dalles ne sont pas des EPERS. Comme l'écrit M. GUERIN, « même si leur fabrication fait appel à des techniques complexes, s'ils répondent à des spécificités particulières, ils ne constituent que des matériaux primaires ».

Le rapporteur poursuit ainsi :

« Le composant peut être un assemblage de matériaux, mais il constitue un ensemble élaboré, un système complet et organisé, ce ne sont pas des matériaux utilisables dans n'importe quelle configuration,

Ce peuvent être :

* des éléments destinés à avoir un fonctionnement propre, tels une pompe à chaleur, un plancher chauffant, une chaudière murale.

* Mais aussi des éléments inertes, des fenêtres fabriquées sur commande spécifique, un plancher, qui avait fait l'objet d'une étude technique adaptée au chantier, ou une passerelle en bois.

Ce sont des éléments destinés à remplir une fonction définie, même si l'élément n'est pas utilisé de façon purement exclusive et autonome

Ce qui conduit à distinguer de simples plaques de polycarbonate utilisées connue doubles vitrages qui, en tant que tels, ne constituent pas des EPERS, des châssis de fenêtres, vérandas qui, en relèvent. De même d'autres produits semi-finis, tels des tuyaux ne relèvent pas non plus de cette qualification, outre le fait qu'ils ne sont pas mis en place sans modification. »

Le texte fait aussi référence à l'ouvrage - on cite les maisons préfabriquées - et à une partie d'ouvrage. A cet égard on peut se demander si un ensemble constituant, après montage à l'intérieur d'une structure, un entrepôt frigorifique ne constitue pas une partie d'ouvrage plus qu'un élément. »

b) Conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance

Comme la circulaire de 1981, les auteurs insistent sur le fait qu'il y a un déplacement de la conception du produit du constructeur au fabricant : c'est ce dernier qui détermine les caractéristiques d'emploi de l'élément.

Le fait que des verrières n'avaient pas été conçues par une entreprise, simple fabricant de plaques a été retenu pour exclure la qualification d' EPERS (Cass. civ. 3ème 20 nov. 2002, Bull. cass. n° 228), mais d'autres arrêts, qui exigent une commande spécifique à un chantier, peuvent être interprétés en ce sens que le constructeur impose au fabricant un cahier des charges, limitant ainsi sa faculté de conception.

II n'y a pas de discussion sur le fait que le fabricant produit l'équipement, c'est son activité: il fabrique. Mais sont aussi responsables l'importateur et celui qui l'a présenté comme son oeuvre.

c) Conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance

L'élément doit répondre à des exigences précises, assurer une fonction spécifique - isolation, chauffage, étanchéité, solidité ... -, fonction déterminée à l'avance, lors de la conception de l'élément, et non incertaine ou multiple avant l'intégration dans la construction.

On peut dégager de la jurisprudence trois interprétations :

- selon les premières décisions l'élément doit seulement assurer cette fonction: une pompe à chaleur procure du chauffage, elle est spécialement adaptée à un volume à chauffer, un climat, mais elle peut être mise en place indifféremment dans une construction ou une autre, elle peut être vendue "sur catalogue", d'autres fabricants proposent des produits similaires,

- d'autres décisions exigent que l'élément, qui répond à certaines caractéristiques précises, soit fabriqué pour un ouvrage déterminé, spécialement adapté à une construction,

- enfin, pour être qualifié EPERS un élément doit non seulement être fabriqué sur mesure, mais aussi être un produit original, que l'on ne peut trouver chez aucun autre fabricant.

Dans l'esprit de la loi, c'est la première interprétation qui doit être retenue, elle n'exige pas une commande spécifique

La commission Spinetta, comme les rapports parlementaires, les interprétations ministérielles, comme les premiers commentaires de la loi faisaient référence à l'industrialisation de la construction.

Dans la logique de la loi de 1978 c'est parce que le fabricant, l'industriel, propose un élément destiné à une fonction particulière, intégré sans modification, qu'il est responsable. II a assuré la conception, la fabrication, l'élément a été posé selon ses prescriptions. Le constructeur qui a assuré cette pose est responsable, de plein droit, en cas de désordre de nature décennale, mais le fabricant, dont le produit est cause du désordre, est solidairement responsable.

A cet égard il n'y a pas de différence entre le produit préfabriqué, vendu sur catalogue, qui peut être une maison préfabriquée - ouvrage qui doit répondre aux mêmes exigences qu'un élément d'équipement - et celui qui est fabriqué sur mesure,

De ce point de vue, les châssis fenêtres sont des EPERS, parce qu'ils sont conçus pour répondre à des exigences déterminées - étanchéité, isolation, luminosité, possibilité d'ouverture., - et non parce qu'ils sont spécialement fabriqués pour une construction. Dans l'un et l'autre cas le maître de l'ouvrage attend de l'élément qu'il remplisse sa fonction. Le fait que le produit ait été fabriqué industriellement, en série, et non pour un chantier déterminé, n'est pas un motif pour déresponsabiliser le fabricant.

Les dernières décisions de la troisième chambre excluent cependant les produits sur catalogue, ceux qui sont similaires à des produits fabriqués par d'autres entreprises, qualifiés produits indifférenciés, et exige une fabrication sur commande spécifique, une étude technique adaptée au chantier.

Ainsi seul le "sur mesure" serait EPERS, non le "prêt à poser "; l'industriel qui fabrique en série ne serait pas concerné. Mais on ajoute à la loi une condition pour qualifier un EPERS".

Cette exigence paraît d'autant moins justifiée que la fabrication d'un élément pour un ouvrage déterminé, relève de la sous-traitance. (Cass. civ. 3ème.,- 18janvier 1983- Bull. cass. n° 3 ; 30 octobre 1991 - Bull. cass. n° n' 257) et le sous-traitant ne relève pas de l'article 1792-4;

Par ailleurs le fait qu'un produit similaire soit disponible chez un autre fabricant ne paraît pas non plus déterminant, sauf à ne reconnaître comme EPERS qu'une oeuvre originale. Les éléments d'équipement intégrés dans une construction, destinés à assurer une fonction spécifique, mais dans une gamme d'emploi nécessairement limitée peuvent être fabriqués par des entreprises diverses,

De plus ces caractéristiques exigées par les derniers arrêts excluent des éléments qui avaient été précédemment qualifiés EPERS comme une pompe à chaleur qui peut être vendue sur catalogue, d'autres fabricants proposant des produits similaires.

Enfin restreindre encore la qualification comme le fait la cour d'appel de Paris, ne considérer comme EPERS que le produit original, non substituable, non fongible, serait priver de toute portée réelle ce texte.

En effet on peut trouver dans des activités professionnelles des spécifications particulièrement étroites - un ensemble de panneaux spécialement adaptées pour un poulailler industriel, mais qui ne conviendrait pas à une autre activité - mais, à l'avenir, ces éléments seront exclus par l'article 1792-7. Ne seront EPERS que des éléments, composants, pour des locaux à usage d'habitation. Or les exigences pour de tels locaux sont nécessairement d'une moindre spécificité. Les fonctions que doivent assurer des composants -chauffage, climatisation, isolation, blocs sanitaires... - sont assez similaires d'une construction à l'autre. Et la demande du maître de l'ouvrage peut être satisfaite par de multiples fournisseurs qui proposent des produits similaires.

Les arrêts excluent les éléments indifférenciés. On ne peut que suivre cette appréciation, cette notion ayant été invoquée dès l'origine. Mais à condition de ne pas donner à ce ternie une interprétation très restrictive qui exclurait, comme indifférencié, un élément dès lors qu'il peut être remplacé par un autre, revenant ainsi à l'exigence d'un produit unique, non remplaçable, non fongible, destiné à une construction déterminée, et, en outre, répondant à des exigences précises.

d)Mis en oeuvre sans modification

C'est un critère particulièrement important. C'est d'ailleurs sur ce point que, pour des panneaux Oxatherm, similaires aux panneaux Plasteurop, le refus d'assurance a été... censuré par le Conseil d'Etat ,

Le fabricant est responsable de la conception et de la production, mais dès lors qu'il a livré le produit, sa maîtrise lui échappe. Pour qu'il ne soit pas responsable des faits d'un autre il faut que ce produit ne soit pas transformé, modifié par celui qui le met en oeuvre.

Mais l'intégration d'un élément dans une construction nécessite des adaptations.

Tout en excluant les modifications, des arrêts admettent des ajustements. Sont possibles des ajustements qui n'affectaient pas la structure même des éléments ou qui n'entraînaient aucune altération de leur substance. Ces ajustements ne constituent pas des modifications et n'excluent pas la qualification d'EPERS... »

Mais il ne paraît pas anormal que les mêmes panneaux puissent être qualifiés EPERS lorsque l'entreprise qui a monté l'ensemble fabriqué n'a procédé qu'à des ajustements pour leur mise en place, et ne pas recevoir cette qualification lorsqu'il est procédé sur le chantier à des découpes qui altèrent la substance des composants, de même que ne seraient pas EPERS les mêmes panneaux fournis en nombre, sans les accessoires pour les mettre en place, ne constituant pas un ensemble à intégrer dans un ouvrage.

La « modification » doit s'entendre non pas de l'altération qui résulte de la mise en oeuvre - à cet égard les travaux préparatoires sont particulièrement nets (voir Moderne, commentaire de la loi, MTP 29 mai 1978 p. 41) - mais simplement des bouleversements de la substance du matériau qui traduiraient, en quelque sorte, une seconde fabrication, plus importante que la première, et emporteraient, notamment, un changement des spécifications du produit, c'est-à-dire des « exigences précises et déterminées à l'avance » décrites par le fabricant.

En fait, les deux conditions se recoupent plus ou moins complètement, car cette «modification» s'accompagnera, en général, d'une violation des règles édictées par le fabricant, mais pourra, dans certaines hypothèses, être compatible avec ces règles. Le législateur a eu le souci de donner quelques indications générales sur le plan de la causalité et de l'imputabilité du dommage pour permettre au fabricant, tenu à l'égard du maître de l'ouvrage, de se dégager, dans ses relations avec l'entrepreneur à l'origine d'un dommage dont la cause apparente résiderait dans le produit.

e) Conformément aux règles édictées par le fabricant

On rappelle que le fabricant doit édicter des règles, et qu'il est fautif s'il ne le fait pas. Sa responsabilité de ce chef peut d'ailleurs être retenue pour manquement à l'obligation de conseil.

Il appartient au maître de l'ouvrage d'apporter la preuve que la mise en place a été effectuée conformément à ces règles.

III -- Mise en oeuvre par la jurisprudence civile

La Cour de cassation a dénié le caractère d'EPERS d'abord à des tuiles (Cass. civ. 3e 4 décembre 1984, Bull. cass. no ?202, p. 157), puis au béton prêt à l'emploi, Cass. civ. 3ème 24 NOVEMBRE 1987, BULL. CASS. No ?188, P. 110

De même, ne constituent pas des « EPERS :

* Les dalles formant le revêtement de courts de tennis»... CASS. CIV. 3e 26 OCTOBRE 1988, GP 21 JANVIER 1989 SOM. P. 13

*...pas plus qu'un revêtement d'étanchéité liquide... (CASS. CIV. 3e 26 MAI 1992, BULL. CASS. No ?167, P. 101)

* ...ni des crochets destinés à retenir la neige sur les toits... CASS. CIV. 3e 11 JANVIER 1995, BULL. CASS. No ?9, P. 5

* ... ni une installation de chauffage solaire :

CASS. CIV. 3e 6 OCTOBRE 1999, GP DÉCEMBRE 1999, P. 21

Ayant relevé d'autre part que les équipements fournis par la société avaient été inclus dans des « villas solaires » qui n'étaient pas la réplique exacte de la maison lauréate du concours organisé par le ministère de l'Environnement, pour laquelle ces équipements avaient été conçus, et dont les données de base avaient été modifiées, et que leur mise en place exigeait notamment la vérification de la compatibilité des installations de chauffage avec les conditions climatiques locales, la cour d'appel en a exactement déduit que ces fournitures ne constituaient pas des éléments d'équipement pouvant entraîner la responsabilité solidaire du fournisseur.

* ni des tuyaux :

Cass. civ. 3ème 26 juin 2002. Pourvoi n° 00-19.686.

Mais attendu qu'ayant retenu souverainement que s'agissant, quelle que soit la technologie avancée dont ils étaient issus, de tuyaux convenant à des usages polyvalents, livrés au mètre, tronçonnés et raboutés sur place pour les besoins du chantier, de tels éléments s'apparentaient à des matériaux de construction et que les experts judiciaires avaient conclu de leurs investigations que la seule cause possible des fuites était leur impropriété pour le transport d'eau chaude sous pression, la cour d'appel en a exactement déduit que ces tuyaux ne pouvaient être considérés comme des ouvrages, parties d'ouvrage ou éléments d'équipement conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précisées à l'avance au sens de l'article 1792-4 du Code civil et que l'action dirigée contre les sociétés SMT et Améron n'obéissait pas à la prescription décennale ;

En revanche, une pompe à chaleur relève de la catégorie des « EPERS », comme élément d'équipement :

CASS. CIV. 3e 20 JANVIER 1993, BULL. CASS. No ?4, P. 2

Constitue un élément d'équipement au sens de l'article 1792-4 du Code civil une pompe à chaleur conçue pour être mise en service sans subir de transformation, selon les prescriptions du fabricant et destinée à assurer, selon les performances définies par ce fabricant, la fonction précise de générateur de chaleur, même si l'adjonction possible d'une autre source de chaleur nécessitait un dispositif de sécurité supplémentaire.

...de même qu'un plancher chauffant :

CASS. CIV. 3e 25 JUIN 1997, BULL. CASS. No150, P. 101

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 24 mai 1995), que Mme Jammes, maître de l'ouvrage, a, en 1984, chargé de l'installation dans son immeuble d'un plancher chauffant M. Malaval, entrepreneur, assuré auprès de la compagnie Le GAN, qui a utilisé le procédé « Retube système » fabriqué par la société Alphacan, vendu par la société Malrieu, assurée par la compagnie L'Union et Le Phénix espagnol, aux droits de laquelle se trouve la compagnie La Suisse Assurances ;

que, des désordres étant apparus, Mme Jammes après expertise, a assigné en réparation l'entrepreneur et son assureur, qui ont appelé en garantie la société Mahieu ; que cette société a formé un recours en garantie contre le fabricant ;

Attendu que la société Alphacan fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande du maître de l'ouvrage, alors, selon le moyen, « qu'en statuant par ce motif d'où il résulte qu'en l'état où il était livré, le produit fabriqué par la société Alphacan n'était ni un ouvrage, ni une partie d'ouvrage, ni un équipement, mais un matériau nécessitant un important travail d'assemblage et de montage, la cour d'appel a violé l'article 1792-4 du Code civil » :

Mais attendu qu'ayant, par motifs propres et adaptés, relevé que les matériaux composant le plancher chauffant « Retube système » fabriqués par la société Alphacan étaient des éléments d'équipement conçus pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l'avance, que les éléments entrant dans la composition du système dalle polystyrène et canalisation n'étaient pas des matériaux indifférenciés, mais un assemblage élaboré, et retenu que M. Malaval avait mis en oeuvre sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant le système de chauffage considéré, la cour d'appel en a exactement déduit que la responsabilité du fabricant était engagée sur le fondement de l'article 1792-4 du Code civil.

... de même que des fenêtres fabriquées sur commande spécifique

Cass. civ. 3ème 4 janvier 2006. Pourvoi n° 04-13.489.

Mais attendu qu'ayant relevé que les fenêtres avaient été fabriquées sur commande spécifique de la société ISO France fenêtres, qui avait établi, pour chacune d'elles, une fiche de commande portant le numéro de la chambre concernée et les caractéristiques techniques auxquelles devait répondre la baie considérée et que les montages de ces fenêtres s'étaient effectués sans modification, seuls quelques ajustements ayant été opérés, qui n'affectaient pas la structure même des fenêtres et retenu que les vices affectant l'ensemble des châssis résultaient principalement d'une inadéquation de la résistance des profilés et des paumelles par rapport au type de vitrage et au mode de montage utilisés, ce qui entraînait leur impropriété à destination, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir la responsabilité solidaire du fabricant et du poseur des fenêtres ;

jurisprudence sur installations en panneaux démontables, arrêt de l'assemblée plénière du 6 janvier 2007 et arrêts suivants

Cass. civ. 3ème 29 octobre 2003. Pourvoi n° 01-12.482. (NON)

Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la société Frimatec, dont une seule facture était produite aux débats, avait livré un entrepôt frigorifique en panneaux démontables, notamment sans mise à disposition d'un monteur, et constaté qu'il n'était pas établi que ces biens répondaient à des exigences précises et déterminées à l'avance, la cour d'appel a pu en déduire que la société Frimatec devait être considérée comme un vendeur et que le maître de l'ouvrage ne pouvait prétendre à l'application de l'article 1792-4 du Code civil ;

Cass. civ. 3ème 20 novembre 2002. Pourvoi n° 01-14.010. (NON) :

Mais attendu qu'ayant relevé que les verrières n'avaient pas été conçues par la société GEP, qui s'était bornée à fournir les matériaux servant aux doubles vitrages, que cette société n'avait ni préconisé ni même envisagé dans sa documentation l'association de deux plaques de polycarbonate, que ces plaques destinées à de multiples usages, étaient vendues sur catalogue, et qu'il s'agissait de matériaux indifférenciés qui avaient été coupés et agencés sur le chantier, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que ces matériaux, n'ayant pas été fabriqués pour satisfaire en état de service à des exigences précises et déterminées à l'avance, ne constituaient pas des éléments d'équipement entraînant la responsabilité édictée par l'article 1792-4 du Code civil, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Cass. civ. 3ème 12 juin 2002. Pourvoi n° 01-02.170. : (OUI)

Mais attendu qu'ayant retenu que les panneaux d'isolation, présentant une protection renforcée contre les rongeurs et les ténébrions, permettant un nettoyage à haute pression et revêtus d'une couleur procurant une luminosité adaptée aux animaux, avaient été conçus pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l'avance de haute protection thermique des bâtiments d'élevage, de qualité sanitaire et de possibilité d'entretien, et relevé que ces panneaux avaient été mis en oeuvre sans modification, conformément aux règles édictées par le fabricant, le percement en fonction de l'écartement des pannes et la pose de bandes étanches répondant aux indications de pose, les découpes de dimensionnement constituant de simples ajustements, et la ventilation n'ayant pas été supprimée, la cour d'appel a pu en déduire que les désordres les affectant étaient de nature à entraîner la responsabilité solidaire du fabricant aux termes de l'article 1792-4 du Code civil, lequel peut s'appliquer à des ouvrages ou à des éléments d'équipement ayant fait l'objet d'une fabrication en série ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Cass. Ass. Plén. 26 janvier 2007 (et suivants) (OUI)

Par cet arrêt, la Cour Suprême énonce, conformément aux conclusions de l'avocat général GUERIN, que des ajustements sur le chantier ne sont pas un obstacle à la qualification d'EPERS :

Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part que la société Plasteurop avait déterminé les dimensions des différents panneaux commandés par la société Sodistra et les avait fabriqués sur mesure afin de répondre à des exigences sanitaires et thermiques spécifiques, d'autre part que les aménagements effectués sur le chantier étaient conformes aux prévisions et directives de la société Plasteurop, la cour d'appel en a exactement déduit que le fabricant de ces panneaux, conçus et produits pour le bâtiment en cause et mis en oeuvre sans modification, était, en application des dispositions de l'article 1792-4 du code civil, solidairement responsable des obligations mises à la charge du locateur d'ouvrage

Cet arrêt est intervenu après rebellion de la Cour de renvoi.

Il a été suivi de 8 arrêts de la Cass. civ. 3ème statuant dans le même sens le 25 avril 2007 et à propos des mêmes panneaux s'agissant d'un sinistre « sériel ».

IV-- Mise en oeuvre par la jurisprudence administrative

On se demandait quel sort le Conseil d'État allait réserver à l'article 1792-4. Y verrait-il un de ces « principes » du Code civil ayant cours devant lui ?

Le Conseil d'Etat a été amené à en connaître dans plusieurs arrêts, mais au seul titre de ses fonctions de contrôle de légalité des décisions du Bureau Central de Tarification, compétent en cas de refus de délivrance d'une police d'assurance décennale obligatoire. Il n'a donc pas encore statué sur la question de l'applicabilité directe de l'article 1792-4 devant le juge administratif.

CE 20 MARS 1992, TUILERIES DE PERRIGNIER, LEBON P. 126 ; MTP 24 AVRIL 1992, P. 47 (NON)

Considérant que les tuiles ne constituent pas un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, au sens des dispositions sus rappelées de l'article 1792-4 du code civil ; qu'ainsi, les fabricants de tuiles ne peuvent être déclarés solidairement responsables des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du même code à la charge des locateurs d'ouvrage qui les ont mises en oeuvre ; que, par suite, l'obligation d'assurance édictée par l'article L. 241-1 du code des assurances ne s'applique pas à la société Tuileries de Perrignier ; que, dès lors, cette dernière n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 9 mars 1988 par laquelle le bureau central de tarification de l'assurance construction s'est « déclaré incompétent » pour connaître du refus opposé par les Assurances générales de France à sa demande d'assurance du risque de responsabilité décennale.

CONSEIL D'ETAT

9ème et 10ème sous-sections réunies, SOCIETE OXATHERM, N° 258334, 6 octobre 2004 (OUI)

Considérant que la SOCIETE OXATHERM, qui a pour activité principale la fabrication de panneaux isothermes, a saisi le bureau central de tarification à la suite du refus opposé par la société Gan Eurocourtage IARD à sa demande tendant à la garantir au titre de la responsabilité décennale encourue du fait des produits fabriqués par ses soins ; que le bureau central de tarification a rejeté la demande de la SOCIETE OXATHERM au motif qu'il n'était pas compétent pour en connaître ; que la SOCIETE OXATHERM demande l'annulation de cette décision par la voie du recours pour excès de pouvoir ;

Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision attaquée :

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que les opérations nécessaires à la mise en oeuvre des produits fabriqués par la SOCIETE OXATHERM, alors même, d'une part, qu'elles supposent l'intervention d'une société spécialisée et, d'autre part, qu'elles incluent la pose de joints et l'adaptation de modules en des points spécifiques, constituent de simples ajustements ; que, par suite, les produits fabriqués par la SOCIETE OXATHERM peuvent être mis en oeuvre sans modification conformément aux règles édictées par le fabricant ;

qu'il suit de là que le bureau central de tarification ne pouvait, sans commettre d'erreur d'appréciation, estimer que les produits fabriqués par la SOCIETE OXATHERM ne remplissent pas les conditions fixées par les dispositions de l'article 1792-4 du code civil pour que la responsabilité de leur fabricant puisse être solidairement engagée du fait de désordres observés dans la construction d'un ouvrage ; que, dès lors, la SOCIETE OXATHERM est fondée à demander l'annulation de la décision attaquée ;

La Cour administrative d'appel de Nancy avait d'abord jugé le 5 novembre 1992 (2e ch., SA Colas et Entreprise Bigoni, inédit) que « l'article 1792-4 du Code civil n'est pas directement applicable devant les juridictions administratives » (à propos de bordures de trottoir).

Le Tribunal Administratif de Besançon est le premier à avoir franchi le pas, à propos d'une passerelle préfabriquée. (OUI)

TA BESANÇON 4 JUIN 1998, COMMUNE DE DANJOUTIN C/ ENTREPRISE ALBIZZATI ET STÉ MATHIS, No ?960456, MTP 31 JUILLET 1998, TO P. 302, CONCL. C. MOULIN

Considérant qu'au terme d'un marché négocié en date du 30 mai 1989, la commune de Danjoutin a confié à la société Albizzati, la construction d'une passerelle enjambant la rivière « La Savoureuse » afin de permettre l'accès des piétons à des installations sportives ; que la réception des travaux a eu lieu le 8 février 1990 ; que quelques mois plus tard, des désordres sont apparus consistant dans le vrillage des planchers et la déformation des poutres formant limons et garde-corps ; que la commune demande la condamnation de l'entreprise Albizzati, titulaire du marché, et de la société Mathis, fabricant de la passerelle et fournisseur de l'entrepreneur principal, à réparer les dommages résultant de ces désordres ;

Sur la responsabilité : Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment du rapport d'expertise, que l'action des intempéries sur les éléments en bois de l'ouvrage a entraîné un vrillage des planchers et une déformation des poutres formant limon et garde-corps ; que les conséquences des intempéries se poursuivant, le pourrissement des bois entraînera, s'il n'y est porté remède, la destruction totale de l'ouvrage ; que ces désordres affectant la passerelle sont de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ; qu'il ressort également des pièces du dossier, et qu'il n'est pas contesté, qu'ils n'étaient ni visibles, ni prévisibles, le jour de la réception des travaux ; que ces faits sont de nature à engager la responsabilité du constructeur sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil, ainsi que celle du fabricant sur le fondement du principe dont s'inspire l'article 1792-4 du même code ;

Considérant que pour s'exonérer de sa responsabilité, la société Albizzati soutient que les désordres sont imputables à son fournisseur, la société Mathis ; qu'il ressort effectivement des pièces du dossier des désordres sont dus aux fautes de la société Mathis dans le choix des bois pouvant servir à la construction de la passerelle ; que, cependant, le constructeur ne saurait s'exonérer de la responsabilité qui est la sienne en excipant du fait de son fournisseur, qui n'a pas la qualité de constructeur ; que cette circonstance n'est pas de nature à faire regarder le dommage comme n'étant pas imputable au constructeur et ne constitue pas pour lui, un cas de force majeure ; que, par suite, la société Albizzati n'est pas fondée à soutenir que le dommage ne lui est pas imputable ;

Considérant que pour s'exonérer de sa responsabilité, la société Albizzati soutient également que le choix du fabricant lui a été imposé par le maître de l'ouvrage ; que cette circonstance n'est pas de nature à l'exonérer de la responsabilité qui est la sienne ; qu'ainsi, la société Albizzati n'est pas fondée à soutenir que les dommages sont dus au fait de la commune ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Danjoutin est fondée à demander la condamnation solidaire des sociétés Albizzati, en tant que constructeur, et Mathis, en tant que fabricant, à réparer le préjudice par elle subi du fait de la construction de l'ouvrage en cause. Voir article Fabre précité et les conclusions de Mme Moulin, in cahier « Textes officiels », MTP no 4840, juillet 1998.

Divers arrêts se sont saisis du texte, mais n'ont pas, pour des raisons diverses, prononcé de condamnation sur son fondement :

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON. 4ème chambre SOCIETE GABAS SAE, N° 00LY02206, 29 septembre 2005

Considérant que la solidarité instituée par les dispositions précitées entre fournisseurs et constructeurs au profit du maître d'ouvrage n'a ni pour objet ni pour effet de priver ce dernier de la faculté de ne rechercher que la responsabilité décennale du constructeur qui a mis en oeuvre les éléments défaillants, dès lors que les désordres lui sont imputables ; qu'il est constant que les ruptures provoquées par le comportement de l'amiante-ciment utilisée par le fabricant de tuyaux Eternit se sont produites sur des sections du réseau installées par la SOCIETE GABAS SAE ; que, par suite, celle-ci n'est pas fondée à soutenir que la demande indemnitaire que l'ASA des Brayauds a présentée à son encontre devant le tribunal administratif serait mal dirigée ;

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE BORDEAUX. 2ème chambre, M. Robert COUDERC, N° 98BX00197, N° 99BX00526, N° 03BX02063, 14 septembre 2004

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le marché que M. COUDERC s'est vu attribuer par la commune de Caylus a porté seulement sur la fourniture et la livraison de dalles, marches et bornes en pierre naturelle, sans faire participer l'intéressé à la construction de l'ouvrage ; que, dans ces conditions, M. COUDERC n'a pas la qualité de constructeur au sens des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil ;

Considérant, en second lieu, que le marché litigieux, dont le cahier des clauses techniques particulières a fixé précisément les dimensions et la qualité des matériaux commandés, n'a confié à M. COUDERC aucune mission de conception ; que ce dernier a fourni les dalles, marches et bornes en pierre naturelle sans définition d'un processus de mise en oeuvre à observer ; que, dès lors, l'intéressé ne peut être regardé comme le fabricant d'une partie d'ouvrage conçu et produit pour satisfaire en l'état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance ; que, par suite, sa responsabilité solidaire ne saurait être engagée sur le fondement des principes dont s'inspire l'article 1792-4 du code civil ;

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE NANCY. Troisième Chambre M. Jean-Marc FILLIATRE N° 95NC01098, 27 janvier 2000

Considérant que M. FILLIATRE soutient que la société Moulet-Béton doit être considérée comme un constructeur de l'ouvrage soumis à la garantie décennale, dès lors qu'elle est le fabricant d'un matériau de construction spécialement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance conformément à l'article 1792-4 du code civil ; qu'un tel moyen, qui tend à mettre en oeuvre l'action en garantie décennale du fabricant au profit du maître de l'ouvrage, ne saurait être utilement invoqué par le requérant en vue d'obtenir la condamnation du fabricant à la garantir de ses condamnations ; que M. FILLIATRE ne justifie pas, en se bornant à affirmer que les désordres sont imputables au caractère défectueux des pavés produits par la société Moulet-Béton et à la mauvaise mise en place de ceux-ci par la société Cochery-Bourdin-Chaussée et la société Constructions Industrielles et Bâtiments que celles-ci devaient le garantir solidairement et intégralement des condamnations prononcées à son encontre ;

Si le Conseil d'Etat n'a pas encore pris parti, aucun obstacle de compétence ne parait avoir été ressenti par les Cours Administratives d'Appel ayant eu à en connaître. Ainsi, la CAA de BORDEAUX dans l'arrêt précité tranche directement au fond en intégrant même expressément cette nouvelle solidarité au nombre des principes dont s'inspire le juge administratif.

La doctrine de droit public est d'ailleurs favorable à l'applicabilité de l'article 1792-4 au profit de la collectivité publique (Moderne, op. cit. no ?420).

V -- Modalités de mise en oeuvre de la solidarité établie par l'article 1792-4

Le maître de l'ouvrage peut n'actionner que le seul fabricant. Il est admis classiquement que l'on peut être, en quelque sorte, « solidaire tout seul », puisque la solidarité n'est que la possibilité offerte au créancier de s'adresser à l'un quelconque des codébiteurs tenus chacun pour le tout, à charge de recourir contre les autres.

Le fabricant est solidairement responsable du locateur d'ouvrage, s'il a produit un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement « conçu et produit pour satisfaire en état de service à des exigences précises et déterminées à l'avance ».

Il faut donc, pour qu'il y ait solidarité, que des caractéristiques précises soient fixées par le vendeur ou par des règlements de construction, à charge par le vendeur d'y satisfaire. Le non-respect de telles exigences rend manifestement la chose impropre à sa destination, ce qui caractérise d'ailleurs le vice, qui est en fait l'inadéquation de la chose à l'usage pour lequel elle était présentée.

La solidarité n'a lieu que dans les obligations mises à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre le matériau, c'est-à-dire, uniquement, à l'égard de l'entrepreneur concerné, ce qui exclut le maître oeuvre, l'ingénieur et les corps d'état qui n'ont pas participé directement à cette mise en oeuvre, sous réserve des conséquences de leur responsabilité propre.

Par suite d'une inadvertance du législateur, la solidarité du fabricant n'existe pas lorsque le produit est mis en oeuvre par un sous-traitant, puisque le fabricant n'est solidairement responsable que des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage et on sait que les sous-traitants ne sont pas soumis à ces textes. Il en résulte que le fabricant d'un produit mis en oeuvre par un sous-traitant n'est pas solidaire avec ce dernier, ni obligé dans les termes de la présomption de l'article 1792 du Code civil.

En revanche, il se trouve tenu, par application du droit positif actuel, d'une responsabilité entraînant, s'il a concouru à la réalisation de l'entier dommage, une obligation in solidum avec le sous-traitant. Il partage le sort des fabricants non soumis à la réforme.

Tout ceci étant posé, il faut prendre garde au fait que le fabricant d'EPERS peut aussi être considéré comme sous-traitant, et ce par définition même, à partir du moment où la fabrication spéciale (critère dit « de la conception ») fait de tout vendeur de produit «confectionné sur mesures » un entrepreneur (Cass. civ. 3e 5 février 1985, Bull. cass. no 23). Il y a donc interférence entre deux régimes...

VI -- Bilan

Le bilan est complètement négatif.

Il traduit bien le danger que comporte l'introduction forcée dans le droit de concepts purement « technologiques ». Il n'était nul besoin d'une telle complication pour asseoir le principe de la responsabilité des fabricants de composants ou d'équipements. L'arsenal législatif et réglementaire existant y suffisait largement. Ainsi, du fait de l'introduction de cet « îlot » d'assurance obligatoire dans « l'océan » de l'assurance facultative des fabricants, est résulté un risque de multiplication de procès complexes et souvent hasardeux.

L'indemnisation de la victime est, en toute hypothèse, certaine du fait de l'assurance obligatoire des locateurs d'ouvrage traditionnels. Dans ce cadre, l'article 1792-4 est non seulement inutile, mais encore néfaste. Il est symptomatique de voir que la Cour de cassation ne délimite son contour que bien souvent par des réponses négatives.

Comme l'écrit plaisamment M. Bigot : « L'EPERS est devenu l'herpès de l'assurance construction. Comme lui, c'est un virus dont on se débarrasse difficilement, qui réapparaît périodiquement et qui, de surcroît, se déplace » (Argus, 25 novembre 1988, p. 3038).