albert.caston

Par albert.caston le 29/02/08
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22 février 2008

« Du danger de faire des lois quand on est ingénieur et

du risque, pour le juge, de se tromper

quand, les appliquant, il se mêle de technique »

Intervention d'Albert CASTON

« A pratiquer plusieurs métiers, on ne réussit dans aucun ».

PLATON (« La République »)

Dans le quart d'heure qui m'est dévolu, je voudrais illustrer cette maxime en prenant deux exemples tirés de notre thème imposé... la loi SPINETTA.

Le premier exemple montre un ingénieur général des Ponts et Chaussées se mêler de droit et créer un monstre juridico-économique : les EPERS, nouvelle notion (juridique !) régissant des produits destinés à la construction et soumettant leurs fabricants à la même responsabilité (décennale) que l'entrepreneur-poseur.

Les EPERS ! « Éléments Pouvant Entraîner la Responsabilité solidaire ». Dénomination illustrant le désarroi du juriste qui ne sait pas à quoi correspond cette catégorie nouvelle.

Le second exemple concerne la notion de « bâtiment ».

La loi du 4 janvier 1978 a institué – progrès incontestable - l'assurance obligatoire des travaux de « bâtiment », distingués en cela de ceux de « génie civil ». La distinction paraissait simple... mais les juges qui en ont connu se sont mêlés de technique et ont alors beaucoup dérivé...

« EPERS » et « Bâtiment » illustrent le fait que, même en droit de la construction, il ne faut jamais forcer son talent.

Bien entendu, on ne se livrera ici qu'à une simple évocation, le temps imparti excluant toute analyse, même sommaire.

I – Les EPERS ou l'irruption maladroite du technico-économique dans le droit

En 1978, dans la RTDCiv., le professeur JESTAZ concluait ainsi son commentaire de la loi SPINETTA :

« La logique du texte n'est pas sans évoquer cette vieille encyclopédie chinoise qui divisait les animaux en :

a) appartenant à l'Empereur,

b) embaumés,

c) apprivoisés,

d) cochons de lait,

e) sirènes,

f) fabuleux,

g) chiens en liberté,

h) inclus dans la présente classification,

i) qui s'agitent comme des fous,

j) innombrables,

k) dessinés avec un très fin pinceau de poils de chameau...

Le présent texte ...manifeste une dissolution du droit. Le plus préoccupant est que ses auteurs n'en ont pas pris conscience. Croyant voter une loi, ils nous ont offert, selon le mot de TERTULLIEN, repris par BOSSUET, un je ne sais quoi qui n'a de nom dans aucune langue... »

Incontestablement, le simple fait que ces « OJNI » (Objets Juridiques Non Identifiés) n'aient pu être dénommés que par référence à leur caractéristique principale (la solidarité) illustre la décadence du droit de la construction, dénaturé par l'immixtion en son sein de notions technico-économiques.

La sécurité juridique n'y trouve nullement son compte.

Tout cela a été, en effet, source de litiges inutiles et coûteux, alimentant des espoirs bientôt déçus, car la Cour suprême a le plus souvent censuré les décisions trop libérales du juge du fait, le législateur ayant, au sein d'un « océan » d'assurance facultative des fabricants, créé un « îlot » d'assurance obligatoire des fabricants d'« EPERS ».

La Cour Suprême n'a rendu pratiquement que des décisions déniant le caractère d'EPERS aux produits qui lui étaient soumis :

• des tuiles (Cass. civ. 3e 4 décembre 1984, Bull. cass. no ?202, p. 157),

• le béton prêt à l'emploi, Cass. civ. 3ème 24 NOVEMBRE 1987, BULL. CASS. No ?188, P. 110

• Les dalles formant le revêtement de courts de tennis»... CASS. CIV. 3e 26 OCTOBRE 1988, GP 21 JANVIER 1989 SOM. P. 13

• un revêtement d'étanchéité liquide... (CASS. CIV. 3e 26 MAI 1992, BULL. CASS. No ?167, P. 101)

• des crochets destinés à retenir la neige sur les toits... CASS. CIV. 3e 11 JANVIER 1995, BULL. CASS. No ?9, P. 5

• une installation de chauffage solaire : CASS. CIV. 3e 6 OCTOBRE 1999, GP DÉCEMBRE 1999, P. 21

• des tuyaux : Cass. civ. 3ème 26 juin 2002. Pourvoi n° 00-19.686.

Avaient été en revanche considérés comme « EPERS » :

• une pompe à chaleur au titre des éléments d'équipement :CASS. CIV. 3e 20 JANVIER 1993, BULL. CASS. No ?4, P. 2

• un plancher chauffant : CASS. CIV. 3e 25 JUIN 1997, BULL. CASS. No ?150, P. 101

Cela étant, on connaît les cinq points fondamentaux de l'article 1792-4 :

• un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement

• conçu et produit

• pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance

• mis en œuvre, sans modification

• et conformément aux règles édictées par le fabricant.

Je n'entends évoquer ici que la condition de Mise en oeuvre sans modification, pour vous signaler l'important arrêt rendu par la Cour de Cassation en Assemblée Plénière le 26 janvier 2007 donnant une interprétation extensive à la notion d'EPERS , en énonçant que des ajustements sur le chantier ne sont pas un obstacle à cette qualification :

Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part que la société Plasteurop avait déterminé les dimensions des différents panneaux commandés par la société Sodistra et les avait fabriqués sur mesure afin de répondre à des exigences sanitaires et thermiques spécifiques, d'autre part que les aménagements effectués sur le chantier étaient conformes aux prévisions et directives de la société Plasteurop, la cour d'appel en a exactement déduit que le fabricant de ces panneaux, conçus et produits pour le bâtiment en cause et mis en oeuvre sans modification, était, en application des dispositions de l'article 1792-4 du code civil, solidairement responsable des obligations mises à la charge du locateur d'ouvrage

Cet arrêt est intervenu après rebellion de la Cour de renvoi.

Il a été suivi, à propos des mêmes panneaux, de 8 arrêts de la. 3ème Chambre Civile, statuant dans le même sens le 25 avril 2007.

Même si elle est logique, cette évolution extensive n'est pas à porter au crédit de ce concept inutile, là où le droit des garanties dans la vente était déjà suffisamment protecteur.

En réalité, les EPERS sont même le type même de la « fausse bonne idée ».

Le débat revêt cependant moins d'intérêt depuis l'ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005, intervenue – elle - après une large concertation et introduisant dans le code civil un article 1792-7 énonçant :

« Ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des articles 1792, 1 792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage »

Ces éléments sont donc expressément exclus désormais du domaine d'application de l'article 1792-4.

Cela étant, le bilan global de 30 années d'EPERS est, nous l'avons constaté, complètement négatif et traduit le danger de l'introduction forcée dans notre droit de concepts purement « technologiques ».

Comme l'écrivait plaisamment le professeur BIGOT: « L'EPERS est devenu l'herpès de l'assurance construction. Comme lui, c'est un virus dont on se débarrasse difficilement, qui réapparaît périodiquement et qui, de surcroît, se déplace » (Argus, 25 novembre 1988, p. 3038).

N'est pas plus glorieuse l'interprétation de la notion de « bâtiment », jusqu'à – ici encore -l'ordonnance du 8 juin 2005.

II – LES AVATARS DE LA NOTION DE « BATIMENT »

Le législateur de 1978 avait mêlé la notion d' « ouvrage » (articles 1792 et 1792-1) à celle de « bâtiment » (articles 1792-2 et 1792-3).

Mais les travaux préparatoires montrent qu'il n'avait en vue que la protection du « logement » et de l' « habitat », raison pour laquelle il parlait de « bâtiment » dans deux articles sur la responsabilité des constructeurs, ainsi que dans ceux du code des assurances établissant le principe de l'obligation d'assurance.

Or, s'il était légitime de n'assujettir à l'obligation d'assurance que les seuls travaux de « bâtiment », encore eut-il fallu se préoccuper de définir le contenu de cette notion. On a, en pratique, considéré que les choses allaient de soi, sans doute aussi parce que traditionnellement « bâtiment », s'oppose à « génie civil ».

Plusieurs tentatives courageuses se sont livrées à l'exercice périlleux que constitue l'établissement d'une définition en la matière :

• le pouvoir réglementaire d'abord, par un effort louable mais voué à l'échec, la question ne relevant pas de son domaine de compétence,

• divers avis, ministériels ou non, par définition non obligatoires, ce qui en matière pénale ne servait à rien et n'obligeait pas non plus le juge civil à faire autre chose que de s'en inspirer, s'il voulait bien cependant en accepter la démarche, ce qui ne fut pas le cas...

Il en est même résulté une regrettable dérive jurisprudentielle illustration du danger, pour le juriste, de s'aventurer sur des terres inconnues.

I.1) Les errements de la jurisprudence

Livrée à elle-même, la jurisprudence a fortement dérivé. La Cour de cassation a même tenté de s'en justifier dans son rapport annuel de 1994. L'évolution de la jurisprudence a été marquée par deux décisions importantes, rendues en 1991 et 1996, ce qui suppose de rappeler ce qui s'est passé avant 1991.

a) Avant 1991

La jurisprudence antérieure à 1991 a soumis à assurance obligatoire bon nombre d'ouvrages ne constituant pas des bâtiments, tels que des :

• silos à grains : (Cass. civ. 1ère, 19 déc. 1989, RGAT 1990.160, obs. Bigot, Resp. civ. et assur. 1990, com. 95, obs. GROUTEL, RDI 1990.223, obs. Dubois);

• courts de tennis : (Cass. civ. 1ère, 14 juin 1989, RGAT 1990.585; 2 mai 1990, Resp. civ. et assur. 1990, n°307, RGAJ 199Ô.585, obs. d'Hauteville, RDI 1990.514, obs. Dubois);

• piscines : (Cass. civ. 1ère, 14 juin 1989, RGAT 1989.870, obs. Bigot, cette Revue 1989.482, obs. Dubois; contra, CA Aix, 22juin 1982, Gaz. Pat 1983-1 somm. 13, cette Revue 1983,252, obs. Durry);

• pieux soutenant une station d'épuration : (Cass. civ. 1ère, 31 mai 1989, mêmes références que l'arrêt du 14 juin cité supra);

• revêtements d'une route et de trottoirs : (CA Paris, 14 déc. 1990, RDI 1991.80, obs. Leguay. Contra, toutefois, pour l'exclusion de travaux de VRD du champ de l'assurance obligatoire: CA Paris, 23 oct. 1992, RGAT 1992.866, obs. Bigot).

En 1991 la Cour de cassation a pris un parti bien aventureux.

b) L'arrêt du 26 février 1991 et les « travaux faisant appel aux techniques de travaux de bâtiment »

A l'époque, l'assurance-construction relevait de la première chambre civile de la Cour de cassation. A propos d'un mur de soutènement, et par un arrêt remarqué du 26 février 1991 (RGAT 1991.402, note critique J. Bigot, Bul. civ. I, n°75), cette formation a livré sa formule (devenue fameuse depuis) définissant - bien malencontreusement - les travaux de bâtiment comme ceux « faisant appel aux techniques de travaux de bâtiment ».

Si les conséquences n'en avaient pas été funestes, on sourirait à cette formule qui fait penser au principe bien connu (au moins depuis MOLIERE...) selon lequel « l'opium fait dormir parce qu'il a une vertu dormitive »

La troisième chambre civile a repris la formulation critiquée, à propos d'un autre mur de soutènement (Cass. civ. 3ème, 16 juin 1993, Bul. civ. III, n° 85, JCP 1993.IV, n°2095, p, 254, 01993.IR.167, Gaz. Pal. 1994.1. Pan. 2).

C'est ainsi qu'ont été considérés comme des travaux de bâtiment, au motif qu'ils avaient « fait appel à des techniques de travaux de bâtiment », ceux relatifs à :

o un mur de soutènement: par, outre les arrêts précités, Cass. civ. 1ère, 31 mars 1993, RGAT1993.609, note d'Hauteville, Bul civ. I, n° 153 ; Cass. civ. 1ère, 15 déc. 1993, RGAT 1994.568.

o un « mur de soutien » (CA Dijon, 19 nov. 1996, RGDA 1997.781, note d'Hauteville),

o et ce, alors même que dans certains cas, les murs de soutènement considérés étaient éloignés du bâtiment et non destinés à « soutenir celui-ci ou à assurer la stabilité de ses fondations » ;

o une piscine découverte (CA Dijon, 9 sept. 1993, RDI, 1994.471, obs. Dubois);

o une station de métro : (Cass. civ. 1ère, 9 avr. 1991, RGAT 1991.608, note critique Bigot);

o une dalle en béton armé, destinée à supporter ultérieurement le montage d'une piscine extérieure préfabriquée : (Cass. civ. 1ère, 30 janv. 1996, Resp. civ. et assur. 1996, comm. n° 154; RGDA 1996.392, note d'Hauteville)

o un tennis découvert : Cass. civ. 1ère, 9 mai 1994, RGAT 1994.1192, note Karila; CA Dijon, 9 sept. 1993, cette Revue 1994.47 1, obs. Dubois; CA Aix, 13 févr. 1996, Juris-Data, n° 040583);

o un tennis : (23 juin 1992, RGAT 1992.574, obs. Bigot, Resp. civ. et assur. 1992, n°430, RDI 1993.106, obs. Dubois; 9 mai 1994, Bul. civ. I, n° 167, p. 123, RDI 1994.470, obs. Dubois, RGAT 1994.1192, obs. Karila);

o un silo à grains : (Cass. civ. 1ère, 20 déc. 1993, RDI 1994.272, obs. Dubois).

c) La tentative du justification apportée par le rapport annuel pour 1994

Selon la Cour Suprême, il se serait agi de protéger les « intérêts des particuliers qui, ignorant le plus souvent les subtilités d'un langage très technique, auraient pu découvrir -- mais trop tard -- que l'entrepreneur qu'ils avaient choisi n'était pas couvert par son assurance de responsabilité pour tous les ouvrages relevant de sa compétence professionnelle ».

Pourtant, si on confronte une préoccupation aussi affirmée et les arrêts rendus, on constate que, dans la plupart des cas, le débat n'intéressait pas de simples particuliers :

• les murs de soutènement étaient bien souvent fort éloignés des bâtiments,

• la station de métro n'intéresse les particuliers qu'en qualité d'utilisateurs, mais non de maître de l'ouvrage ...

• la dalle en béton armé destinée à supporter une piscine extérieure préfabriquée ne concernait pas, semble-t-il, un particulier,

• le silo à grains ne fait pas de doute à ce sujet.

Ne restent donc que les tennis, bien insuffisants pour justifier un tel parti.

Il est vrai que le rapport ajoutait rejeter la distinction « bâtiment »/ « génie civil », jugée « inopportune et mal adaptée dès lors qu'elle se réfère plus à la destination des ouvrages qu'aux techniques utilisées pour la construction. »

Et d'ajouter alors « C'est, en définitive, et très concrètement, ce dernier critère qui a été retenu : dès lors que la réalisation de l'ouvrage a fait appel aux techniques des travaux de bâtiment, elle relève de la garantie obligatoire de l'assurance de responsabilité ».

Pourtant les opérations de génie civil sont d'une autre dimension que celles de « pur » bâtiment. Elles sont lancées sous la maîtrise d'ouvrage de personnes morales (publiques ou non) fréquemment elles-mêmes dispensées de recourir à l'assurance. On avait donc perdu de vue ces données fondamentales.

Les choses ont été de mal en pis quand, en 1996, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a étendu cette interprétation aux locaux autres que d'habitation.

d) L'arrêt du 26 mars 1996 et l'extension de la notion de « techniques de travaux de bâtiment » à des locaux autres que d'habitation

Rencontrant un dispositif de décilage d'un silo, la première chambre civile a proclamé qu'aucune distinction ne devait être faite, pour l'assujettissement à l'assurance obligatoire, « selon que les techniques de travaux de bâtiments mises en oeuvre concernent un local d'habitation ou un local industriel et commercial » (Cass. civ. 1ère, 26 mars 1996, Bull civ., n° 149, p. 104, RDI 1996,380, obs. Malinvaud et Boubli, 242 obs. Leguay; RDI 1997.96, obs. Leguay, Resp. civ. et assur. 1996, chron. 26, obs. Groutel, RGDA 1997.90, note Karila).

Ainsi, des éléments d'équipement d'un ouvrage construit selon les « techniques des travaux de bâtiment » se sont trouvés dits soumis à l'obligation d'assurance, bien qu'ils n'aient, de toute évidence, eu qu'une vocation exclusivement industrielle.

Voulant ainsi faire coïncider à tout prix le domaine de l'assurance obligatoire et celui de la responsabilité décennale, on avait finalement abouti à faire regrettablement basculer dans le champ de l'assurance obligatoire des travaux de génie civil, au simple prétexte (inadapté) de leur exécution « suivant des techniques de travaux de bâtiment ».

Prétexte inadapté, car techniquement, cette formulation ne correspond à rien. Comme l'avaient fait valoir les professionnels entendus par la Commission Périnet-Marquet, « un ouvrage de génie civil peut fort bien être réalisé selon les techniques employées dans les ouvrages de bâtiment » !

On a donc pu parler à l'époque d'une crise de l'assurance construction, puisque les assureurs couvraient des sinistres atteignant des ouvrages qu'ils n'avaient ni prévu, (ni accepté) de garantir en délivrant leurs polices, ne s'agissant pas de « bâtiments » au sens classique du terme, mais d'ouvrages de génie civil ! Cette situation était d'autant plus regrettable que :

• le système d'assurance est géré en capitalisation,

• le défaut d'assurance est pénalement sanctionné.

I.2) Les travaux de la commission Périnet-Marquet et l'ordonnance du 8 juin 2005

Dans le cadre d'une large concertation, cette commission (comprenant également Madame le Professeur SAINT-ALARY-HOUIN et notre confrère KARILA) a entendu notamment assureurs, constructeurs, promoteurs, organisations de consommateurs, sociétés d'HLM, et contrôleurs techniques, en vue (selon sa mission) de «proposer toute solution permettant de circonscrire l'obligation d'assurance ».

On y utilisait la notion de « travaux de construction », comme critère d'applicabilité de la garantie légale. En mars 1999, on y retenait le concept de « construction d'un ouvrage immobilier », ensuite abandonné au profit de la notion initiale de « travaux de construction ».

Il était prévu que le texte en résultant soit revu par la suite, dans le cadre d'une concertation interministérielle, mais tout cela s'est finalement endormi dans les placards de l'Administration, le sujet ne semblant pas prioritaire...

Ce n'est qu'en 2004 qu'une loi d'habilitation, du 9 décembre, a permis que soient prises, par ordonnance, des dispositions ayant notamment pour objet de :

• préciser le champ d'application de l'assurance dans le domaine de la construction,

• soumettre les actions en responsabilité du sous-traitant aux mêmes délais de prescriptions que celles de la responsabilité des locateurs d'ouvrage.

C'est en application (extensive ...) de cette habilitation qu'est intervenue l'ordonnance du 8 juin 2005.

S'inspirant, sur certains points, du rapport Périnet-Marquet, elle y ajoute quelques touches personnelles et modifie le champ d'application de l'assurance obligatoire en matière de construction immobilière, pour supprimer les ambiguïtés nées de la notion de « bâtiment ».

Les principe fondamentaux ont été :

• le bannissement des termes « bâtiment » et « travaux de bâtiment » dans les codes :

• civil, au titre des responsabilités et garanties des constructeurs,

• des assurances, en ce qui concerne le domaine de l'assurance obligatoire de responsabilité décennale,

• leur remplacement dans ces mêmes codes par ceux d' « ouvrage » et de «travaux de construction ».

• l'adoption d'un mécanisme « tout sauf » pour la délimitation du champ d'application de l'assurance obligatoire. Le principe nouveau est que tous les ouvrages sont soumis à l'assurance obligatoire, sauf ceux qui en sont déclarés expressément exclus, en fonction d'une liste apportée par le texte.

Cela étant la substitution du mot : « ouvrage » au terme « bâtiment » entraîne un élargissement indéniable du domaine des responsabilités décennale et biennale, devenues applicables à ceux des ouvrages (même de génie civil) qui ne figurent pas dans la liste des exclusions.

La notion d'« ouvrage » est en effet beaucoup plus large que celle de « bâtiment », notion qui n'était devenue insupportable que du fait de la dérive jurisprudentielle dont elle avait été l'objet. L'ordonnance ainsi délivrée apparaît donc grosse d'un risque grave d'éventuels « effets indésirables ».

Force est maintenant de constater qu'il n'y a plus (s'il y a jamais eu...) coïncidence entre les domaines respectifs :

• de la responsabilité décennale en matière d'ouvrages de construction,

• de l'assurance obligatoire de la responsabilité décennale, cette obligation n'existant plus dorénavant que pour les ouvrages de construction expressément mentionnés.

Par ailleurs, le mot « décennale » est ajouté aux alinéas 1 et 3 de l'article L 241-1 du code des assurances après le mot « responsabilité », dans le but avoué de faire échapper à l'obligation d'assurance les débiteurs de la seule garantie biennale.

*

**

Que conclure ?

Tout d'abord, qu'il est bien regrettable que l'on n'ait pas profité de l'occasion pour :

• supprimer l'article 1792-4

• soumettre le sous-traitant à la responsabilité décennale et l'assujettir à l'obligation d'assurance,

Au delà de ces regrets, une remarque générale vient à l'esprit : l'ordonnance du 8 juin 2005, issue d'une large concertation n'encourt que peu de critiques.

Mais il est vrai qu'on ne peut constamment légiférer par ordonnances...

Cependant associer dans une même démarche – comme il fut fait en l'espèce - les deux sources du droit que sont la loi et la doctrine s'est avéré bénéfique.

Reste le juge, autre source du Droit.

Dans notre affaire – et sur le point précis de la notion de « bâtiment » – il n'a pas été très bien inspiré, perdant de vue de certaines réalités concrètes.

Le juge n'est rien sans le réel. Et si le juge du Droit n'est pas le juge du fait, il ne saurait s'en détacher complètement.

Trente années d'application de la loi SPINETTA montrent que la responsabilité des constructeurs (comme l'assurance-construction ...) est un chantier permanent.

« Cent fois sur le métier remettez votre ouvrage .... »

Il est donc écrit que nous sommes condamnés à demeurer en constant parachèvement, ce qui nous place, quand même, après réception...

Dès lors, je vous propose de nous rencontrer pour un nouveau bilan, à l'occasion du... cinquantenaire de la loi SPINETTA, car l'heureuse initiative des organisateurs de ce colloque ne saurait rester sans lendemain...

Et nous avons encore tant de choses à nous dire...