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Par albert.caston le 14/04/09
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Pour la première fois, le Conseil d'Etat accepte de considérer que les pénalités de retard sont réductibles si elles sont manifestement excessives. L'arrêt du 29 décembre dernier qui en pose le principe est commenté ci-après par Monsieur Stéphane LAGET, qui évoque également à cette occasion une autre question tranchée par cette décision, concernant certains aspects de la liquidation des comptes en matière de marchés publics.

CONSEIL D'ETAT. SECTION DU CONTENTIEUX.

7ème et 2ème sous-sections réunies,

Sur le rapport de la 7ème sous-section

OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX

N° 296930

29 décembre 2008

(Cette décision sera publiée au Recueil LEBON)

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 aout et 29 décembre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX, dont le siège est à Puteaux (92802) ; l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'arrêt du 23 juin 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Paris l'a condamné à verser à la SARL Serbois la somme de 95 452 euros (626 128 F) augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 mai 1997, pour solde d'un marché de menuiserie ;

2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter les conclusions de la SARL Serbois ;

3°) de mettre la somme de 3 500 euros à la charge de la SARL Serbois en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil, notamment son article 1152 ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Vu le code de justice administrative ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX a confié à la SARL Serbois, par acte d'engagement signé le 17 mai 1995, un marché à bons de commande portant sur le remplacement des menuiseries extérieures de ses résidences ; que l'article 6-1 du cahier des clauses administratives particulières du marché prévoyait que les travaux seraient exécutés dans les délais fixés par les ordres de service correspondants ; que le même article fixait les pénalités de retard applicables à 100 F pour le premier jour de retard, 150 F pour le deuxième jour et 200 F pour chacun des jours de retard suivants ; que la société Serbois a demandé la résiliation du contrat le 1er avril 1996 ; que l'entreprise ayant présenté un décompte final le 12 décembre 1996, l'OPHLM a établi le 25 mars 1997 un décompte général faisant apparaître des pénalités de retard d'un montant de 968 350 F, soit 147 637 euros ; que la société Serbois a fait connaître à l'office, par un courrier du 4 avril 1997, son refus de signer ce décompte eu égard aux pénalités de retard dont elle contestait l'application ; que la société a saisi le tribunal administratif de Paris le 22 mai 1997 d'une demande tendant à se voir payer le solde du marché pour un montant de 161 903 euros assorti des intérêts légaux ; que par un jugement du 2 juillet 2002, le tribunal a rejeté la demande ; que sur appel de la société, la cour administrative d'appel de Paris a annulé ce jugement, arrêté le montant des pénalités de retard à 63 264 euros, et condamné l'office à payer à la société la somme de 95 461 euros pour solde du marché ; que l'office se pourvoit contre cet arrêt ;

Considérant qu'aux termes de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : « (...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif (...) » ; qu'aux termes de l'article 13.45 du même cahier des clauses administratives générales : « Dans le cas où l'entrepreneur n'a pas renvoyé au maître d'oeuvre le décompte général signé dans le délai de trente jours ou de quarante-cinq jours, fixé au 44 du présent article, ou encore, dans le cas où, l'ayant renvoyé dans ce délai, il n'a pas motivé son refus ou n'a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte général est réputé être accepté par lui ; il devient le décompte général et définitif du marché » ; que pour admettre la régularité de la réclamation formée par la société Serbois le 4 avril 1997, la cour s'est fondée sur la circonstance que cette entreprise avait contesté l'intégralité du montant des pénalités de retard mises à sa charge par le maître d'ouvrage ; qu'en relevant, par une appréciation souveraine dont il n'est pas soutenu qu'elle serait entachée de dénaturation, que ce courrier mettait l'office en mesure de connaître la nature et l'étendue de la contestation dont il était saisi et, par suite, était de nature à interrompre le délai au terme duquel le décompte acquiert un caractère définitif, la cour administrative d'appel de Paris, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ;

Considérant par ailleurs qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; qu'après avoir estimé que le montant des pénalités de retard appliquées par l'office, lesquelles s'élevaient à 147 637 euros, soit 56,2 % du montant global du marché, était manifestement excessif, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l'application d'une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à des pénalités d'un montant de 63 264 euros ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme que l'OPHLM DE PUTEAUX demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Serbois qui n'est pas, dans la présente affaire, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX la somme de 3 000 euros qui sera versée à la société Serbois ;

DECIDE :

Article 1er : Le pourvoi de l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX est rejeté.

Article 2 : L'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX versera à la société Serbois une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE PUTEAUX et à la société à responsabilité limitée Serbois.

Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes, - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX et de la SCP Tiffreau, avocat de la société Serbois, - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;

Le Président : M. Philippe Martin.

COMMENTAIRES :

Le juge administratif ne s'estime pas tenu par les clauses relatives aux pénalités de retard.

Même si cela peut surprendre les civilistes, c'est une nouveauté jurisprudentielle.

1. Revenons sur les faits.

L'OPHLM, maître d'ouvrage, avait confié à la SARL Serbois le soin de remplacer des menuiseries extérieures.

Le C.C.A.P. du marché prévoyait que les délais contractuels d'exécution seraient fixés par les ordres de service correspondant et il fixait le montant des pénalités par jour de retard.

Après avoir sollicité la résiliation de son marché, la société a présenté son projet de décompte le 12 décembre 1996.

Le décompte général du 25 mars 1997 notifié par la personne responsable du marché faisant apparaître des pénalités de retard, la SARL Serbois a fait savoir son refus de signer ce dernier par un par un courrier du 4 avril 1997.

Elle a, le 22 mai 1997, saisi le tribunal administratif afin de se faire régler le solde de son marché outre les intérêts légaux.

Après un refus des premiers juges du 2 juillet 2002, la Cour administrative d'appel de Paris, dans un arrêt remarqué rendu le 23 juin 2006 (n° 02PA03759 ; AJDA, 2006, pp. 2461-2463, Note J.-D. Dreyfus ; Contrats marchés publics, 2006, comm. F. Olivier n° 288, pp. 24-25 ; RDI, 2006, pp. 487-489, Note J.-D. Dreyfus ; BJCP, n°48, pp. 364-371, Conclusions Pascal Trouilly, et obs. Ch. M. ; CP-ACCP, n°60, pp. 93-98, note H. Letellier ; RDC, avril 2007, p. 451 et s. note F. Rolin), tout en condamnant l'office à lui régler le solde de son marché, a procédé à une réduction des pénalités contractuelles.

Le maître de l'ouvrage s'est donc pourvu en cassation, sans succès comme nous allons le voir.

Deux points sont tranchés par le Conseil d'Etat, l'un tenant à la nature des réserves et de la réclamation prévue aux articles 13.44 et 13.45 du C.C.A.G.-Travaux (2), l'autre tenant à la nature et à l'étendue de la modulation des pénalités contractuelles de retard par le juge administratif (3).

2. L'établissement du décompte est souvent source de désillusions pour les entreprises qui ne prennent pas le soin, dès le cours de l'exécution du marché, de s'entourer d'un conseil.

En effet, si elles ne sont pas déjà atteintes par la forclusion (à ne pas confondre avec la simple prescription) de l'article 50-21 du C.C.A.G.-Travaux, elles peuvent facilement se faire piéger par la rigueur et par la complexité des règles à respecter.

Le caractère prétorien de la matière incite, a fortiori, à bien s'entourer, afin d'éviter toute déconvenue.

L'entreprise qui, dans un délai de trois mois à partir de la réception par le maître de l'ouvrage de son mémoire de réclamation, n'a pas reçu de réponse ou bien n'accepte pas celle qui lui a été faite, peut saisir le tribunal administratif.

Elle doit ici éviter la forclusion de l'article 50.32 du même C.C.A.G. en cas de décision expresse de la part du maître de l'ouvrage, et elle se doit de saisir le tribunal dans un délai de six mois suivant la notification de cette décision.

En l'espèce, le courrier de la SARL Serbois du 4 avril 1997 a été reconnu comme une réserve régulière, valant donc mémoire de réclamation, par les juges du second degré, au motif que l'entreprise avait contesté l'intégralité des pénalités mises à sa charge.

Ce point est confirmé par la Conseil d'Etat en ces termes :

« pour admettre la régularité de la réclamation formée par la société Serbois le 4 avril 1997, la cour s'est fondée sur la circonstance que cette entreprise avait contesté l'intégralité du montant des pénalités de retard mises à sa charge par le maître d'ouvrage ; qu'en relevant, par une appréciation souveraine dont il n'est pas soutenu qu'elle serait entachée de dénaturation, que ce courrier mettait l'office en mesure de connaître la nature et l'étendue de la contestation dont il était saisi et, par suite, était de nature à interrompre le délai au terme duquel le décompte acquiert un caractère définitif, la cour administrative d'appel de Paris, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ».

La simple lettre est peut donc contenir un mémoire de réclamation (pour des précédents, cf. C.A.A., Lyon, 19 décembre 1990, SARL Construction et génie civil, n° 89LY01806, Dr. adm., 1991, n°32, p. 9) car le but de la procédure du C.C.A.G.Travaux est de permettre au maître d'ouvrage de circonscrire la nature et l'étendue du litige, ce qui était ici le cas.

Si tel n'avait pas été le cas, le décompte général aurait dû être regardé comme étant devenu définitif et le juge n'aurait pu, sous réserve que l'OPHLM l'invoque – car le moyen tiré de l'intangibilité du décompte n'est pas d'ordre public (C.E., 16 octobre 1970, Trésorier-payeur général des Hauts-de-Seine et receveur municipal de Rueil-Malmaison-Ville de Rueil-Malmaison, n° 72802, 72803, 72813, 72814., Rec., p. 584) – que rejeter la requête au motif que « l'approbation sans réserves d'un décompte interdit toute réclamation ultérieure, en dehors du cas de fraude, ou du cas, étranger à l'espèce, où l'une ou l'autre des parties sollicite la rectification d'une erreur ou d'une omission dans les conditions limitativement énumérées par l'article 541 [aujourd'hui 1269] du Code de procédure civile » (C.E., 22 octobre 1965, Commune de Saint-Lary c/ Société technique industrielle de matériel d'entreprise, n° 58876, Rec. p. 546).

Ce premier point est donc plutôt favorable à l'entreprise.

Il convient de rappeler que pour le Conseil d'Etat la question de savoir si un mémoire doit être regardé comme une réclamation au sens de l'article 13.44 du C.C.A.G.-Travaux ne relève que des juges du fond (C.E., 28 décembre 2001, Société Rufa, n°216642, Rec., Tables, p. 1043 et 1162 ; C.E., 26 mars 2003, Société Deniau, n° 231344, Rec., Tables, p. 864 et 962).

3. Dans sa thèse publiée en 1981 François Llorens écrivait : « Rien, a priori, ne permet d'affirmer que le juge administratif appliquera les dispositions de la loi du 9 juillet 1975. Jusqu'à présent, ses décisions relatives à la clause pénale ne visaient pas expressément l'article 1152 du code civil. Se conformera-t-il à son contenu nouveau ? La chose est loin d'être impossible. » (Contrat d'entreprise et marché de travaux publics. Contribution à la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif, Paris, LGDJ, Coll. Bibliothèque de droit public, Tome 139, 1981, 705 p., ici p. 459).

C'est chose faite avec l'affaire tranchée le 29 décembre 2008.

Désormais, lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties.

Il n'en reste pas moins qu'en dehors de simple clause pénale, le juge administratif considère, de longue date, qu'il ne lui appartient pas d'annuler les sanctions prises par la personne publique à l'encontre de son cocontractant (par exemple, C.E., 25 février 1944, Sieur Pioc, Rec. p. 69), même si le juge peut retenir la responsabilité contractuelle de l'administration issue de ces sanctions.

Le Conseil d'Etat a abandonné, avec la présente affaire, la position qui fut la sienne encore le 24 novembre 2006 (C.E., 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck Sécurité, n°275412, Rec., Tables ; AJDA, 2007, pp. 542-545, Note J.-D. Dreyfus ; Contrats marchés publics, 2007, comm. W. Zimmer n°6, p. 20 ; RDI, 2007, pp. 156-158, obs. J.-D. Dreyfus ; cf. également : C.E., 13 mai 1987, Société Citra- France, Rec. Tables, p. 821, contrairement aux conclusions du Commissaire du gouvernement ; D., 1987, Somm., pp. 433-434, obs. critiques Ph. Terneyre ; C.E., 13 mars 1991, Entreprise Aubinière, n°80846, Inédit au recueil Lebon), soit déjà après l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris, rendu sur cette affaire, en formation plénière, le 23 juin 2006.

La haute juridiction administrative avait encore jugé que :

« ...par ailleurs, la SOCIETE GROUP 4 FALK SECURITE ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant journalier des pénalités de retard contractuellement fixées et au paiement desquelles le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée, par le jugement attaqué, à hauteur de 20 580,62 euros ».

Outre l'arrêt objet du pourvoi, publié au recueil Lebon, une autre cour administrative d'appel avait suivi la même voie (par exemple C.A.A., Lyon, 27 décembre 2007, Société nouvelle des établissements J. Verger et Delporte c/ Ville de Dijon, n° 03LY01236, également Mentionné dans les tables du recueil Lebon, JCP A, 2008, n° 2073, Chron. Sestier et Chabanol, spéc. n°20, p. 23 : « Considérant que lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif eu égard aux troubles susceptibles d'avoir été occasionnés au maître de l'ouvrage par l'inexécution tardive des prestations en cause, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ces pénalités ») obligeant le Conseil d'Etat à trancher la question.

C'est l'aspect le plus remarqué de cette décision, dans laquelle le Conseil d'Etat procède, pour la première fois semble-t-il, à la modulation des pénalités de retard figurant dans le marché.

Il apporte quelques précisions à ce sujet.

En premier lieu, le juge doit être saisi de conclusions en ce sens, ce qui fut le cas devant les juges du fond. Autrement dit, le juge ne pourra pas d'office, revoir le montant des pénalités de retard infligées.

En second lieu, comme il est de tradition devant le juge administratif, le Conseil d'Etat n'applique pas directement le code civil mais les « principes dont s'inspire l'article 1152 » de ce code.

Il convient de souligner, pour mesurer toute la portée de l'affaire, que la Cour administrative d'appel, qui n'est pas censurée, n'avait pour sa part, pas consacré expressément ni l'article 1152 du code civil ni même le principe dont s'inspire celui-ci.

En troisième lieu, un garde-fou est posé afin de ne pas dénaturer la liberté contractuelle. Il faut que « ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ».

Le Conseil d'Etat rejette le pourvoi, car « avoir estimé que le montant des pénalités de retard appliquées par l'office, lesquelles s'élevaient à 147 637 euros, soit 56,2 % du montant global du marché, était manifestement excessif, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l'application d'une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à des pénalités d'un montant de 63 264 euros », confirmant ainsi l'application de la nouvelle règle opérée par les juges du fond.

Les affaires anciennes dans lesquelles les pénalités pouvaient excéder le montant du marché (C.E., 14 juin 1944, Sekoulonos, Rec., p. 144), semblent partant abandonnées.

Il faut raisonnablement penser qu'indépendamment de ce seuil de 56,2 % jugé excessif, tout sera affaire d'espèce.

4. Pour conclure, cette décision du Conseil d'Etat s'inscrit dans la lignée de celles par lesquelles la haute juridiction administrative applique « les principes dont s'inspire le Code civil », et qui a fait l'objet d'une large étude de M. le Professeur Benoît Plessix (L'utilisation du droit civil dans l'élaboration du droit administratif, Paris, EPA - Editions Panthéon Assas, 2003, 880 p.).

Ce recours aux « principes dont s'inspire le Code civil » est celui qui permet au juge administratif de conserver une large autonomie et une grande souplesse, tout comme le recours aux « principes » permet à la Cour de cassation non seulement de combler les lacunes de l'ordre juridique mais parfois de tenir en échec des règles textuelles (Morvan P., Le principe de droit privé, Paris, EPA - Editions Panthéon Assas, 1999, 788 p.).

Stéphane LAGET

Avocat au barreau de Paris

Par albert.caston le 09/04/09
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...ou de la question de l'information du particulier au sujet d'une assurance obligatoire ...

M. AJACCIO nous livre un commentaire exhaustif sur ce point, à l'occasion du prononcé de l'arrêt récent que l'on trouvera ci-dessous :

Cass. 1er civ., formation restreinte, cassation partielle, arrêt n° 313, 19 mars 2009, n° de pourvoi n° 07-21.969

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Jean-Paul X...,

2°/ Mme Patricia Y..., épouse X...,

domiciliés [...],

3°/ M. Gilbert X...,

4°/ Mme Huguette Z..., épouse X...,

domiciliés [...],

contre l'arrêt rendu le

4 juin 2007 par la cour d'appel de Grenoble (1re chambre civile), dans le litige les opposant

à la société Crédit lyonnais (LCL), société anonyme, dont le siège est [...],

défenderesse à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; [...]

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame Jean-Paul X... de leurs demandes de dommages et intérêts à l'encontre de la société CRÉDIT LYONNAIS ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « le défaut d'information quant à la nécessité de souscrire une assurance dommages ouvrage ne peut être reproché à la société CRÉDIT LYONNAIS qui n'avait aucune obligation de ce chef ; »

Et AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « si l'article L. 242-1 du Code des assurances imposait à Monsieur X... et Madame Patricia Y..., épouse X... de souscrire une assurance « dommages ouvrage » pour leur compte dans leur propre intérêt ou celui des propriétaires successifs, ils ne peuvent imputer le non-respect de cette obligation à la société CRÉDIT LYONNAIS qui n'avait aucune obligation de conseil en ce domaine ; (...) ; qu'il appartenait à Monsieur X... et Madame Patricia Y..., épouse X..., s'ils souhaitaient interrompre le versement des mensualités, de demander au tribunal, en application de l'article L. 312-19 du Code de la consommation concernant le crédit immobilier, la suspension du contrat de prêt compte tenu des difficultés d'exécution des travaux dont ils avaient confié la maîtrise d'oeuvre à Monsieur A... ; »

ALORS QUE la banque qui consent des crédits immobiliers à un emprunteur profane, doit fournir à celui-ci les conseils appropriés de nature à limiter les risques financiers de l'opération pour ce dernier ; qu'elle doit notamment lui rappeler l'obligation de contracter une assurance dommages ouvrage en application de l'article 242-1 du Code des assurances et la faculté d'agir immédiatement contre l'entreprise en exécution de travaux inachevés, en sollicitant, au besoin, une suspension judiciaire du remboursement du prêt servant à les financer conformément à l'article L. 312-19 du Code de la consommation ; que la Cour d'appel qui a exclu tout devoir de conseil de la banque, a violé l'article 1147 du Code civil. Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 17 février 2009, où étaient présents : M. Bargue, président, Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller référendaire rapporteur, M. Gridel, conseiller, Mme Collet, greffier de chambre ;

Attendu que le Crédit lyonnais (la banque) a consenti à M. Jean-Paul X..., suivant acte du 9 juillet 1993, un prêt de 1 035 000 francs destiné à financer l'acquisition d'une maison d'habitation et la réalisation de travaux, garanti notamment par une hypothèque sur cet immeuble ; que pour assurer le financement des travaux après l'abandon du chantier par les entreprises qui avaient été payées sans contrepartie, la banque a accordé à M. Jean-Paul X..., le 28 septembre 1994, un second prêt, de 558 000 francs, garanti par une hypothèque de second rang sur le bien acquis au moyen du premier prêt et par l'affectation hypothécaire d'un bien appartenant à M. Gilbert X... et Mme Huguette X..., parents de l'emprunteur ; que M. Jean-Paul X... et Mme Patricia Y..., avec laquelle il s'est marié le 16 février 1996, ainsi que M. Gilbert X... et son épouse ont assigné la banque en paiement de dommages-intérêts ;

Sur le deuxième moyen tel qu'il figure au mémoire en demande et est reproduit en annexe au présent arrêt :

Attendu que c'est à juste titre que la cour d'appel, devant laquelle il n'avait pas été prétendu que la banque était tenue d'un devoir d'information sur le second point visé par le moyen, a jugé que la banque n'avait pas l'obligation d'informer l'emprunteur sur la nécessité de souscrire une assurance dommages-ouvrage ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que pour rejeter les demandes de dommages- intérêts de M. Jean-Paul X... et de son épouse, la cour d'appel a retenu que le grief tiré de ce qu'ils auraient dû être mis en garde sur le risque d'engager des frais avant le déblocage effectif des fonds devant provenir d'un prêt d'Interfimo n'était pas fondé dans la mesure où M. Jean-Paul X... avait de son propre chef utilisé l'autorisation de découvert pour payer les travaux nécessaires bien avant l'octroi du prêt de 558 000 francs et que, dans ces conditions, celui-ci, "qui ne peut être regardé comme un emprunteur profane", ne pouvait rechercher la responsabilité de la banque pour l'avoir laissé utiliser le découvert autorisé dans l'attente du second prêt qu'il avait lui-même demandé ;

Qu'en se déterminant par ces motifs impropres à établir que M. Jean-Paul X... était un emprunteur averti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le premier moyen pris en sa troisième branche :

Vu l'article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour écarter la responsabilité de la banque l'arrêt retient encore que, s'agissant de l'octroi du prêt de 558 000 francs, M. Jean-Paul X... ne soutient ni que le Crédit lyonnais a failli à son obligation de mise en garde au regard de l'importance de l'engagement souscrit, ni ne lui reproche de ne pas l'avoir alerté sur les risques pouvant découler de son surendettement ;

Qu'en statuant ainsi alors que M. Jean-Paul X... et Mme Patricia X... demandaient la confirmation du jugement qui avait alloué au premier une indemnité de 15 000 euros en retenant en particulier que la banque avait manqué à son "devoir de conseil au regard des risques de surendettement" de l'emprunteur, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que le chef de l'arrêt attaqué par le troisième moyen se rattache par un lien de dépendance nécessaire à celui qui rejette les demandes de dommages-intérêts de M. Jean-Paul X... et de Mme Patricia X... dans la mesure où M. Gilbert X... et Mme Huguette X... ne se bornaient pas à invoquer un défaut d'information mais se prévalaient également des fautes de la banque invoquées par leur fils, dont ils soutenaient qu'elles leur avait causé un préjudice ; que la cassation prononcée sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence l'annulation du chef attaqué par le troisième ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages-intérêts de M. Jean-Paul X..., de Mme Patricia X..., de M. Gilbert X... et de Mme Huguette X..., l'arrêt rendu le 4 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ;

Condamne le Crédit lyonnais aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le Crédit lyonnais à payer à M. Jean-Paul X..., Mme Patricia X..., M. Gilbert X... et Mme Huguette X... la somme globale de 2 500 euros ; rejette la demande du Crédit lyonnais ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Sur le rapport de Mme Gelbard-Le Dauphin, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thomas-Raquin et Benabent, avocat de M. Jean-Paul X..., Mme Patricia X..., M. Gilbert X... et Mme Huguette X..., de la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat du Crédit lyonnais, les conclusions écrites de M. Domingo, avocat général, telles qu'elles figurent sur son rôle d'audience, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

M. BARGUE, président.

Commentaires

1° Rappel du contexte légal : l'obligation de souscrire une assurance de dommages-ouvrage, pénalement sanctionnable sauf pour le particulier...

a. Portée de l'obligation d'assurance pour le particulier

L'article L.242-1 du Code des assurances prévoit que la personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de construction, doit souscrire avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du Code civil.

Celui qui contrevient à cette obligation d'assurance dite de « dommages-ouvrage » peut être puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 75 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement, par application de l'article L.243-3 du Code des assurances.

Toutefois, ces sanctions pénales ne s'appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l'occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint.

La loi du 4 janvier 1978 prévoit que les justifications prévues à l'article L. 243-2 (« les personnes soumises aux obligations prévues par les articles L. 241-1 à L. 242-1 du présent code doivent être en mesure de justifier qu'elles ont satisfait auxdites obligations ») doivent être apportées, lors de la déclaration d'ouverture de chantier, à l'autorité compétente pour recevoir cette déclaration (article R.243-2 alinéa 1 du Code des assurances).

Cependant, il n'a jamais été prévu que l'autorité administrative exerce un contrôle effectif de cette souscription. Seul le document «déclaration d'ouverture de chantier» (cerfa n°13407*01) mentionne qu'«à l'ouverture du chantier, le bénéficiaire doit être en possession de la preuve qu'il a souscrit une assurance de dommages-ouvrage ; à défaut, il encourt des sanctions pénales, sauf s'il construit pour lui-même ou sa proche famille».

b. Cas du contrat de maison individuelle réglementée

Dans le cadre spécifique du contrat de maison individuelle avec fourniture de plan réglementé par les articles L.231-1 et suivant du Code de la construction et de l'habitation, l'article L.231-10, alinéa 1 prévoit qu'« aucun prêteur ne peut émettre une offre de prêt sans avoir vérifié que le contrat comporte celles des énonciations mentionnées à l'article L. 231-2 qui doivent y figurer au moment où l'acte lui est transmis et ne peut débloquer les fonds s'il n'a pas communication de l'attestation de garantie de livraison ».

Le prêteur a donc l'obligation de vérifier, au moment de l'offre de prêt, que le contrat de construction comporte certaines énonciations obligatoires dont la « j) la référence de l'assurance de dommages souscrite par le maître de l'ouvrage, en application de l'article L. 242-1 du code des assurances».

Le contrôle du prêteur s'effectue lors de son offre de prêt et elle porte sur la mention matérielle de la référence de l'assurance de dommages souscrite par le maître de l'ouvrage (ou par le constructeur, pour son compte).

En dehors du contrat de maison individuelle réglementé, il ne pèse pas sur le prêteur d'obligation de vérification de la souscription de l'assurance de dommages-ouvrage. Souvent se pose donc la question épineuse de l'absence de souscription de l'assurance obligatoire. A ce titre, de nombreuses décisions retiennent la responsabilité d'un « tiers » pour défaut de conseil (notaire, agent immobilier...) mais qu'en est-il du banquier ?

2° la responsabilité du professionnel avisé en matière de construction en cas d'absence d'assurance de dommages-ouvrage

Une abondante jurisprudence retenant la responsabilité professionnelle du notaire s'est développée lorsque celui-ci ne vérifie pas, outre la souscription matérielle des garanties, la portée des justificatifs et des informations qui lui sont donnés quant à l'application réelle de la garantie (cass. 1er civ., 7 février 1989, RDI 1989 p. 375, obs. Ph. Dubois, RGAT 1989 p. 606 n. J. Bigot ; cass. 1er civ., 8 juillet 1994, RGAT 1994 p. 1164, comm. A. d'Hauteville ; cass. 1er civ., 7 mars 1995, RGAT 1995 p. 395, comm. A. d'Hauteville ;cass. 1er civ., 18 février 1997, RGAT 1997 p. 521 comm. H. Périnet-Marquet, RDI 1997 p. 261 obs. G. Leguay et Ph. Dubois).

De la même façon, le syndic d'immeuble se doit de conseiller le syndicat des copropriétaires voire, de préconiser la souscription d'une assurance de dommages-ouvrage en cas de travaux de construction susceptibles de relever du régime des articles 1792 et 1792-2 du Code civil.

A défaut, celui-ci engage sa responsabilité lorsqu'il n'attire pas l'attention de l'assemblée des copropriétaires sur l'obligation imposée par la loi et, ne demande pas à l'assemblée générale de voter la souscription d'une police de cette nature (CA de Paris, 23e ch., sect. A, 25 juin 2003, N° 2001/16945, Jurisdata : 2003-218806).

En ne souscrivant pas d'assurance dommages ouvrage, lors de l'exécution des travaux de ravalement des façades de l'immeuble, le syndic de copropriété a failli à son devoir de conseil et a causé un préjudice à la copropriété en la privant d'une réparation rapide des désordres apparus dans le ravalement. Cette faute en relation directe avec les dommages subis par le syndicat des copropriétaires engage sa responsabilité à son égard (Cour d'appel de Paris, 19e Ch., sect. A, 3 Septembre 2003, n° 2002/13758, Jurisdata : 2003-222837).

La responsabilité professionnelle de l'agent immobilier peut être retenue pour manquement à son devoir de renseignement envers l'acheteur en cas de vente d'immeuble ayant fait, dans les moins de dix ans, de travaux d'agrandissement et de surélévation par le vendeur et pour défaut de contrôle de la souscription de la dommages-ouvrage obligatoire par le vendeur/constructeur (cour d'appel de Paris 19e Ch., sect. B, 21 septembre 2000 n° 1999/06021, Jurisdata : 2000-125739). Soulignons que, dans ce cas, la souscription de l'assurance de dommages-ouvrage se double de l'obligation d'assurance de responsabilité décennale, le vendeur étant considéré comme un constructeur au sens de l'article 1792-1.2e du Code civil.

3° La responsabilité du prêteur dans le cadre du CCMI réglementé

Dans le cadre spécifique du contrat de maison individuelle avec fourniture de plan réglementé par les articles L.231-1 et suivant du Code de la construction et de l'habitation, l'article L.231-10, alinéa 1 prévoit qu'« aucun prêteur ne peut émettre une offre de prêt sans avoir vérifié que le contrat comporte celles des énonciations mentionnées à l'article L. 231-2 qui doivent y figurer au moment où l'acte lui est transmis et ne peut débloquer les fonds s'il n'a pas communication de l'attestation de garantie de livraison.

Le prêteur a donc l'obligation de vérifier, au moment de l'offre de prêt, que le contrat de construction comporte certaines énonciations obligatoires dont la « j) La référence de l'assurance de dommages souscrite par le maître de l'ouvrage, en application de l'article L. 242-1 du code des assurances».

Le contrôle du prêteur s'effectue exclusivement lors de son offre de prêt (contrairement à la garantie de livraison) et elle porte sur la mention matérielle de la référence de l'assurance de dommages souscrite par le maître de l'ouvrage.

Dans ce contexte, le prêteur n'a pas à vérifier que la garantie de dommages-ouvrage est effectivement délivrée ou souscrite. Sa responsabilité ne peut être recherchée, par le garant, pour ne pas avoir procédé à cette vérification : « le prêteur n'était pas tenu d'une obligation excédant le contrôle formel de l'existence de l'attestation de garantie de livraison, a pu en déduire que la Banque patrimoine et immobilier n'avait pas commis de faute, le banquier prêteur n'étant pas tenu de vérifier les conditions de la délivrance de l'attestation de garantie de livraison, ni de conseiller les maîtres de l'ouvrage sur la vérification de ces conditions » (Cass. 3e civ., 26 septembre 2007, n° de pourvoi: 06-17081, Bull. civ. III).

Un arrêt récent (Cass. 3e civ., 25 févr. 2009, n° 08-12.297, n° 260 FS-D) illustre les limites de l'obligation de vérification du banquier prêteur.

En l'espèce, il avait été estimé que le contrat conclu sous condition suspensive d'obtention de l'assurance justifiait que la référence à l'assurance n'y figure pas encore. La Cour de cassation approuve les juges du fond qui avaient admis que le prêteur n'avait pas commis de faute caractérisée au regard de son obligation de contrôle en se fiant aux mentions du contrat qui indiquaient le nom de l'assureur et mentionnaient que le coût de l'assurance DO était inclus dans le prix de la construction : «mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que l'assurance dommages-ouvrage était érigée en condition suspensive du contrat de construction de maison individuelle et retenu, à bon droit, que le banquier étant tenu, aux termes de l'article L. 231-10 du code de la construction et de l'habitation, de procéder à la vérification de celles des énonciations qui doivent figurer au contrat de construction de maison individuelle au moment où l'acte lui est transmis, le manquement du banquier à ses obligations de vérification n'était pas caractérisé lors de l'émission de l'offre et qu'au-delà de cette émission le banquier n'était tenu selon la loi de s'assurer que de la délivrance de l'attestation de garantie de livraison, à défaut de laquelle les fonds ne pouvaient pas être débloqués, non de la souscription effective de l'assurance dommages-ouvrage, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite d'un motif surabondant selon lequel l'existence de l'assurance dommages-ouvrage n'était pas une condition de validité de la convention, que la société A (le garant) invoquait entre la faute et le préjudice allégués un lien de causalité qui n'était ni direct ni certain » (v. aussi : Cass. 3e civ., 25 févr. 2009, n° 08-11.072, n° 259 FS-P + B).

En dehors du contrat de maison individuelle réglementé, il ne pèse pas sur le prêteur d'obligation légale de vérification de la souscription de l'assurance de dommages-ouvrage.

De la même façon, l'obligation de renseignement qui pèse sur le banquier/prêteur ne va pas jusqu'à lui imposer de conseiller aux accédants à la propriété tel cadre contractuel plutôt que tel autre pour réaliser leurs projets de construction (cass., 3e civ., 14 janvier 2009, n) 07-20.416, FS-P+B, JCP C-U n° 3, mars 2009, comm. 46 C. Sizaire).

4° L'absence d'obligation de contrôle du prêteur au regard de la souscription de l'assurance de dommages-ouvrage

D'une façon générale, il n'appartient pas au prêteur de vérifier que le particulier se conforme aux obligations qui lui incombe. A fortiori, il ne peut légitimement pas exercer le contrôle de la souscription effective par le particulier de l'assurance obligatoire de dommages-ouvrage.

L'arrêt du 19 mars 2009 illustre ce principe en précisant que le prêteur/banquier n'a pas «l'obligation d'informer l'emprunteur sur la nécessité de souscrire une assurance dommages-ouvrage».

Si l'intérêt et la sécurité apportés par l'assurance de dommages-ouvrage ne sont plus à démontrer (préfinancement rapide des dommages de nature décennale, garanties avant réception...), il apparaît néanmoins difficile d'étendre les obligations des prêteurs au contrôle de sa souscription ; cela aurait pour conséquence d'alourdir les frais bancaires voire faire échec au projet immobilier du particulier.

Il était ainsi difficile à la Cour de cassation, sur cette question qui revêt un caractère éminemment politique, d'adopter une autre approche...

François-Xavier AJACCIO