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Par albert.caston le 03/10/09
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Les ouvrages peuvent être détruits ou endommagés avant leur réception. Qui supporte ce risque et, par suite, à qui incombe la charge des dépenses en résultant et notamment les frais de reconstruction ou de remise en état ?

Le code civil traite de la question, dans deux articles, distinguant selon que l'entrepreneur fournit :

- son travail et la matière (art. 1788)

- seulement son travail (art. 1789 et 1790)

.

C'est la première de ces deux situations que je me propose d'analyser.

Les articles 1788 et 1789 ne concernent que les contrats de louage d'ouvrage. Les textes du Code civil relatifs à la charge des risques dans le contrat de la vente ne sont pas ici applicables (Cass. 30 mars 1971, Bull. cass. 1971-4-46).

Il appartient au juge du fait, à peine de cassation, d'indiquer sous l'empire duquel des deux textes (art. 1788 ou 1789) il statue, car, à défaut, la Cour suprême ne peut exercer son contrôle (Cass. civ. 1re 11 janvier 1978, Bull. Cass. n° 15, p. 14).

I - La question des risques

Si l'ouvrage est détruit ou endommagé, soit avant sa réception, soit avant que le maître de l'ouvrage ait été mis en demeure de le recevoir, les risques sont à la charge de l'entrepreneur, qui doit alors procéder à ses frais à la reconstruction ou aux réparations nécessaires.

C'est l'application de l'article 1788 du Code civil : « Si, dans le cas où l'ouvrier [l'entrepreneur] fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier, à moins que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose ».

Aussi claires que paraissent les dispositions légales, elles avaient entraîné des divergences, tant doctrinales que jurisprudentielles.

a) Selon une première opinion, l'article 1788 ne pouvait recevoir application lorsque l'entrepreneur construit sur un terrain appartenant au maître de l'ouvrage ; en effet, ce dernier deviendrait, par voie d'accession, propriétaire de la construction au fur et à mesure de son exécution, et dès lors, les risques de perte ou de destruction de cette construction lui incomberaient, tant avant qu'après la réception (Colin et Capitant, Droit Civil, t. II, 1953, n° 1091 ; Ripert et Boulanger, t. III, 1958, n° 208 - Cf. Req. 13 août 1860, DP 1861-I-105 - Req. 19 juillet 1870, DP 1972-I-18), en application de l'adage classique depuis le droit romain : res perit domino (littéralement : « la chose est perdue aux frais de son maître »).

b) La seconde opinion, reprochait à la première de méconnaître que les rapports entre le maître de l'ouvrage et l'¬entrepreneur sont régis, non par les principes de l'accession en matière de propriété, mais par ceux qui règlent le contrat de louage d'ouvrage (Aubry et Rau, V, n° 379, note 1 - Baudry-Lacantinerie et Wahl, n° 3903, 3910 et 3911 - Colmet de Santerre, III, n° 241 - Guillouard, n° 782 et 833 ; Laurent, XXVI, n° 7).

L'entrepreneur resterait alors propriétaire jusqu'à la réception, et garderait à sa charge les risques de l'ouvrage jusqu'à cette réception, comme l'indique l'article 1788 du Code civil, et comme il découle de l'adage res perit domino.

La jurisprudence applique l'article 1788 du Code civil et décide que les risques sont à la charge de l'entrepreneur jusqu'à la réception, ou jusqu'à la mise en demeure adressée au maître de l'ouvrage de prononcer cette réception.

Depuis (au moins) 1839 (Cass. 11 mars 1839, DP 1839-I-305), la chaîne des décisions ayant statué en ce sens est même quasiment ininterrompue.

Voir ainsi, pour la période récente :

CASS. CIV. 3e 19 FÉVRIER 1986, BULL. CASS. N° 10, P. 8 :

En l'absence de réception de l'ouvrage, la charge des risques doit être supportée par l'entrepreneur Dès lors, encourt la cassation l'arrêt qui déboute un maître d'ouvrage de son action intentée contre un entrepreneur en réparation des dommages causés à un ensemble immobilier avant sa réception par une explosion criminelle au motif que la destruction de la chose constituait pour l'entrepreneur un cas de force majeure.

Cass. civ. 3ème 25 novembre 2003. Pourvoi n° 02-17.748 :

Vu l'article 1788 du Code civil ;

Attendu que si, dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 10 juin 2002), que la société civile immobilière SICEF Cazeneuve et fils, et MM. Pierre et Eric Cazeneuve (la SCI) ont entrepris l'édification d'un bâtiment à usage de discothèque, le lot ''électricité'' étant attribué à la société SMECSO, assurée par les Assurances générales de France (AGF) ; que le bâtiment ayant péri par incendie avant réception, le maître de l'ouvrage a sollicité la réparation de son préjudice et, par voie reconventionnelle, l'entrepreneur a réclamé le paiement du coût de ses travaux ;

Attendu que pour condamner la SCI à payer à la société SMECSO la somme de 165 075 francs au titre des travaux réalisés l'arrêt retient, par motifs adoptés, que la responsabilité de l'entreprise n'est pas caractérisée et que le maître de l'ouvrage ne peut échapper à son obligation de paiement ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la société SMECSO ne pouvait prétendre au paiement du coût des travaux qu'elle n'était pas en mesure de livrer, la cour d'appel a violé le texte susvisé.;

Cass. civ. 3ème 26 janvier 2005. Pourvoi n° 03-14.765 :

Mais attendu, d'une part, qu'ayant souverainement relevé, par motifs propres et adoptés, qu'aux termes du contrat de construction seule la réception de l'ouvrage avait pour effet de transférer la garde et les risques de l'entrepreneur au maître de l'ouvrage, que cette réception n'était pas encore intervenue au moment de l'incendie, qui était survenu pour des raisons indéterminées au cours de la nuit, alors que l'immeuble n'était pas occupé par le maître de l'ouvrage, et retenu qu'il importait peu que ce dernier ait, à cette époque, reçu les clés de la maison pour y exécuter certains travaux, cette intervention, au même titre que celle des sous-traitants, n'ayant pas eu pour conséquence de décharger l'entrepreneur principal de ses obligations, la cour d'appel a pu en déduire que la société Sautier avait conservé la garde du chantier au moment du sinistre et que les dispositions de l'article 1788 du Code civil lui étaient applicables ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, des clauses du contrat d'assurance, que leur ambiguïté rendait nécessaire, que la police souscrite auprès de la société Axa l'avait été par M. de Vincent en qualité de propriétaire non occupant des bâtiments en cours de construction, et non au profit éventuel de l'entrepreneur Sautier, qui n'apparaissait pas comme pouvant être bénéficiaire des stipulations de la police, la cour d'appel a pu en déduire que la société Axa était recevable à agir, par subrogation après paiement dans les droits de M. de Vincent, à l'encontre de la société Sautier pour obtenir remboursement de l'indemnité servie à son assuré ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

II - La question de la propriété des ouvrages en cours de construction

Si la construction, non reçue, est propriété de l'entrepreneur, celui-ci qui :

a) a, par exemple, procédé à la pose de portes et de fenêtres, installé chaudière et radiateurs, réseaux et appareils sanitaires, etc., pourra les enlever, sans être coupable de vol, puisque toute ces parties de la construction sont demeurées sa propriété ;

b) se voit refuser le paiement de travaux supplémentaires, faute d'ordre écrit de son client (C. civ.,, art. 1793) pourra procéder à la démolition de ces travaux, à ses frais, pour rétablir la construction dans sa conception contractuelle d'origine ;

c) se heurte au cas de défaillance ou déconfiture du maître d'ouvrage pourra prétendre à faire procéder à la vente des droits qu'il possède sur la construction non reçue.

Au contraire, si l'entrepreneur n'est pas propriétaire de l'ouvrage en cours d'édification, la propriété est alors acquise par le maître de l'ouvrage au fur et à mesure de l'exécution des travaux et :

a) non payé, l'entrepreneur pourra inscrire une hypothèque judiciaire sur la construction ;

b) il ne pourra enlever les installations mises en place par lui (sanitaire, chauffage, etc.) à peine des sanctions du vol ;

c) il ne pourra procéder à la démolition des travaux supplémentaires impayés.

La question est aujourd'hui nettement tranchée :

a) les risques sont pour l'entrepreneur (C. civ., art. 1788) ;

b) la propriété est transférée au maître de l'ouvrage, au fur et à mesure de la construction.

La Cour suprême l'a exprimé dans un arrêt du 23 avril 1974, en considérant que la cour d'appel a « justement admis que l'article 1788 du Code civil n'avait pour objet que de déterminer celui à qui incombaient les risques au cas de perte de la chose ». Elle approuve le juge du fond d'avoir estimé que « l'immeuble en construction sur le terrain d'autrui auquel il s'incorpore et qui est édifié en exécution d'un contrat de louage d'ouvrage n'est pas la propriété de l'entrepreneur, même avant la réception des travaux par le maître de l'ouvrage ». (Cass. civ. 3e 23 avril 1974, Bull. cass. 1974-3-n° 163).

Il n'est donc plus douteux que si les risques ne sont transférés qu'à la réception, la propriété, elle, s'acquiert au fur et à mesure de l'exécution de l'ouvrage. Il a même jugé que l'entrepreneur n'est pas possesseur des ouvrages en construction (Cass. civ. 3e 8 décembre 1976, Bull. cass. n° 449, p. 341).

Ainsi l'article 1788 s'applique bien à l'entreprise de bâtiment, mais uniquement pour ce qui a trait à la charge des risques.

La profession d'entrepreneur s'en est émue et a proposé d'insérer dans les marchés privés de travaux une clause ainsi libellée :

« L'entrepreneur, nonobstant l'article 551 du Code civil, demeure propriétaire de l'ouvrage exécuté jusqu'à l'entier paiement de sa créance née du marché de travaux.

« Les présentes dispositions ne modifient pas ses obligations telles que fixées aux arti¬cles 1788, 1792 et suivants et 2270 du Code civil » (Voir Fabre et Schmitt : « La clause de renonciation à la règle de l'accession foncière dans les marchés privés de travaux », RDI 1990, p. 453).

C'est finalement par le biais de l'instauration législative d'une « garantie de paiement » que, par l'article 1799-1 nouveau du Code civil, satisfaction lui a été donnée.

III - Mise en oeuvre de l'article 1788

L'article 1788 du Code civil indique que si « la chose » vient à périr, la perte en est pour l'entrepreneur.

Dans le domaine du contrat d'entreprise « la chose » est l'ouvrage que l'entrepreneur a été chargé de construire, et seulement cet ouvrage. L'entrepreneur ne peut donc être recherché, sur le fondement de l'article 1788, lorsque les dommages affectent les ouvrages déjà existants dans lesquels il est amené à travailler (Cass. 22 avril 1971, Bull. cass. 1971-3-n° 253, Gaz. Pal. 1972-I-77 - CA Paris 20 décembre 1971, Gaz. Pal. 1972-I-298, D. 1972, som. 108 : incendie d'origine indéterminée).

On entend classiquement par « existants » : « les parties anciennes de la construc¬tion ou de l'ouvrage existant avant l'ouverture du chantier, et sur, sous, ou dans lesquelles sont exécutés les travaux ».

CASS. CIV. 3e 12 OCTOBRE 1971, BULL. CASS. N° 482, P, 344 :

L'article 1788 du Code civil n'est pas applicable dans le cas d'un incendie survenu dans un immeuble au cours de travaux, dès lors que la chose détruite par l'incendie n'était pas celle fournie par l'entrepreneur.

Il appartient donc au maître de l'ouvrage de rapporter la preuve de la faute de cet entrepreneur ou de ses ouvriers.

Ce n'est pas à dire que l'entrepreneur sera nécessairement mis hors de cause ; il sera en effet responsable, mais en application, soit des dispositions de son marché, soit des règles du droit commun, lorsque le sinistre aura eu pour origine ses agissements ou sa faute dûment établis. La responsabilité pourra d'ailleurs, selon les circonstances, au cas de faute commune, être partagée avec le maître de l'ouvrage, l'architecte, etc.

Albert CASTON

Par albert.caston le 03/10/09
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« Lettre ouverte du Syndicat de la magistrature au garde des Sceaux relative aux dernières déclarations de messieurs Brice Hortefeux et Eric Besson »

"Madame le garde des Sceaux,

Cette semaine, deux ministres du gouvernement auquel vous appartenez ont publiquement mis en cause l'institution judiciaire dans des termes inacceptables.

Vous ne pouvez en effet ignorer que, suite à l'opération dite de « démantèlement » de la « jungle » à Calais, Monsieur Eric Besson, ministre de l'Immigration et de « l'Identité nationale », s'est cru autorisé à faire le commentaire suivant :

« 129 (étrangers en situation irrégulière) ont été placés en centre de rétention. Parmi eux, à ce jour :

- 89 ont été remis en liberté. Ce taux de remise en liberté (68%) est proche du taux moyen annuel (67%). Et la forte disparité entre les taux de remise en liberté (0% pour le JLD de Meaux, 100% pour les JLD de Marseille, Toulouse, Nice et Lyon), alors qu'il s'agit de la même procédure d'interpellation et de placement en rétention, peut sembler surprenante, mais se révèle conforme aux résultats obtenus habituellement devant ces juridictions. Tout en restant parfaitement respectueux de l'indépendance des juridictions, il n'est pas interdit de constater que certaines d'entre elles libèrent quasi systématiquement les étrangers en situation irrégulière qui leur sont présentés. » (communiqué de presse du 28 septembre 2009)

Cette présentation idéologique, qui tente de masquer l'échec d'une entreprise de pure communication, est proprement scandaleuse.

Elle est d'abord contraire à la vérité. Il n'est en effet pas inutile de rappeler que :

selon une enquête statistique fièrement menée en janvier 2008 par la cellule d'étude et de recherches de la Direction des affaires civiles et du Sceau du ministère de la Justice, 80% (et non 23%...) de l'ensemble des demandes de prolongation de rétention administrative sont validées par les juges des libertés et de la détention ; si le taux de remise en liberté a été beaucoup plus important en l'espèce, c'est en raison des nombreuses violations des droits des étrangers que n'a pas manqué d'occasionner une opération aussi spectaculaire que brutale (séparation des conjoints, arrestation de nombreux mineurs, mépris des règles protectrices du droit d'asile…) ; en particulier, les conditions de transfert souvent lointain des étrangers interpellés se sont logiquement révélées incompatibles avec l'exercice effectif de leurs droits élémentaires (accès à un avocat, à un interprète, aux autorités consulaires et aux conseils de la CIMADE) ; dans la très grande majorité des cas, les décisions de remise en liberté stigmatisées par monsieur Besson ont été confirmées en appel.

Cette description fallacieuse constitue surtout une grave atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, en ce qu'elle met en cause l'impartialité des nombreux magistrats qui ont veillé au respect du droit, conformément à leur mission constitutionnelle de sauvegarde des libertés individuelles.

Manifestement, la loi et la justice constituent pour monsieur Besson des freins insupportables à sa politique d'expulsions massives. Le 1er juillet, il prenait déjà pour cible l'autorité judiciaire devant la commission des finances du Sénat :

« Dans les décisions judiciaires, la part des tribunaux administratifs reste tout à fait modeste, avec moins de 3,5% (d'annulation). Ce sont donc les décisions des juges des libertés et de la détention qui contribuent prioritairement à faire échec aux reconduites (…). Le souci du détail peut varier d'un juge à l'autre. Et j'ai entendu dire que nombre de services de préfectures cherchaient à éviter l'usage de certains CRA bénéficiant de JLD particulièrement sourcilleux. »

Vous ne pouvez davantage ignorer que monsieur Brice Hortefeux, ministre de l'Intérieur, a prétendu le 1er octobre que « l'assassinat de Marie-Christine Hodeau aurait pu être évité ». S'en prenant violemment aux « juges d'application des peines qui ont pris la décision de libération conditionnelle » du mis en cause, il n'a pas hésité à déclarer qu'il était « parfaitement inacceptable que ce criminel ait été remis en liberté ».

Vous conviendrez que de tels propos constituent une immixtion insupportable dans le fonctionnement de l'autorité judiciaire, surtout lorsqu'il est manifeste que la décision contestée était fondée en droit et en fait. Il est aisé d'adopter aujourd'hui la posture du donneur de leçons, en faisant mine d'oublier qu'au moment où cette libération conditionnelle a été prononcée, il était évidemment impossible, de prévoir une telle issue tragique.

Les déclarations de Monsieur Hortefeux portent en germe la remise en cause du principe de l'aménagement des peines, avec son corollaire absurde et inhumain : l'enfermement perpétuel des personnes condamnées pour crime.

Comment ne pas rappeler que les aménagements de peine, et tout particulièrement la libération conditionnelle, constituent le meilleur outil de lutte contre la récidive, ainsi que le démontrent les études tant nationales qu'internationales ? Au lieu de sombrer dans la surenchère, les responsables politiques devraient avant tout répondre aux déficit cruel de moyens, notamment humains, afin de permettre aux professionnels de l'exécution des peines d'organiser une prise en charge globale et efficace des condamnés.

Ces assauts démagogiques, pour ne pas dire obscènes, de Messieurs Besson et Hortefeux ont en commun un mépris revendiqué pour l'exigence d'individualisation qui est au cœur du travail judiciaire.

La provocation n'aurait qu'une portée limitée si elle n'était le fait de ministres théoriquement tenus au respect des équilibres républicains. C'est pourquoi nous vous demandons solennellement de réaffirmer avec force le principe de l'indépendance de la magistrature et votre refus de l'instrumentalisation des décisions de justice.

Le bureau national du Syndicat de la magistrature »

Par albert.caston le 03/10/09
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ENVIRONNEMENT ET MARCHES PUBLICS

27 octobre 2009

Magistère de droit des activités économiques. Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

17 rue de la Sorbonne - 75005 PARIS

Comment évaluer l'impact des critères environnementaux sur l'attribution des marches publics ?

Sous la direction du professeur Laurent Richer Avocat au Barreau de Paris, professeur de droit public et co-directeur du MDAE à l'Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

M. Laurent Richer : “Les interprétations de l'arrêt Bentjees”

M. Laurent Vidal, Maître de conférences à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne :

"Marchés publics et instruments économiques pour la protection de

l'environnement"

Maître Mathieu Noël, Avocat au barreau de Paris :

"La question environnementale: à quel stade de l'achat public »

Maître Yves-René Guillou, Avocat au Barreau de Paris, Docteur en droit de l'université Paris II

M. Fabrice BIN, Maître de conférences à l'Université Paris I, Panorama des propositions en la matière

Tarif normal: 80 € (règlement par

chèque à l'ordre du MDAE)

Etudiants: gratuit

Mercredi 27 octobre 2009 à 14h

En Sorbonne, amphithéâtre Liard, 17 rue de la Sorbonne,

Paris Vème

Renseignements: colloque.mdae.2009@gmail.com

Web site: mdae.univ-paris1.fr

Par albert.caston le 03/10/09
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I - Principes

La question n'est pas spéciale à la responsabilité des constructeurs. Pour la jurisprudence, la pluralité des auteurs du délit ne diminue pas la responsabilité de chacun, et la victime peut exiger le paiement de la totalité par un seul, sauf le recours de ce dernier contre ses co-obligés.

Comment fonder, en droit, cette solution ?

Elle ne découle pas du code civil qui ne connaît que la solidarité contractuelle et la solidarité légale. L'article 1202 de ce code dispose en effet que « la solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans le cas où la solidarité a lieu de plein droit en vertu d'une disposition de la loi », la solidarité conventionnelle étant décrite par l'article 1200 dans les termes suivants : « Il y a solidarité de la part des débiteurs lorsqu'ils sont obligés à une même chose de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité et que le paiement fait par un seul libère les autres envers le créancier ».

Ici, l'obligation au tout n'est pas la solidarité. Comme celle qui résulte d'un délit civil, elle n'en est qu'une forme atténuée, une « solidarité imparfaite » que l'on a appelée « obligation in solidum ». Elle apparaît comme une nécessité inéluctable provenant du simple mécanisme de la responsabilité encourue.

Il en résulte que l'obligation in solidum n'est pas la solidarité. Par suite, ne lui est pas applicable l'article 1294, § 3 du code civil aux termes duquel : « Le débiteur solidaire ne peut... opposer la compensation de ce que le créancier doit à son codébiteur. » (Cass. civ. 1re 29 novembre 1966, Sogorb, JCP 1968-II-15355, note Plancqueel).

De même, la clause pénale, souscrite par l'un des codébiteurs in solidum n'est pas opposable à l'autre (Cass. civ. 3e, 13 novembre 1974, Bull. cass. n° ?417, p. 319 ; GP 26 mars 1975, p. 6, note Plancqueel.

En revanche, la solidarité conventionnelle, étant parfaite, a plus d'effets que l'obligation in solidum. Par suite, dès lors que deux entreprises se sont engagées solidairement envers le maître de l'ouvrage à exécuter les travaux commandés, chacune peut être condamnée à réparer les désordres affectant l'ouvrage même s'il a été réalisé uniquement par l'autre entreprise (CASS. CIV. 3e 27 MARS 1991, BULL. CASS. No ?100, P. 58).

Si le dommage est indivisément causé, la condamnation peut aujourd'hui être dite « solidaire », car la Cour Suprême ne censure plus cette « impropriété de terme ». Elle considère que le juge du fond a entendu viser la solidarité imparfaite ou obligation in solidum (Cass. civ. 3e, 17 juillet 1968, AJPI 1969, p. 331, obs. Caston ; Cass. civ. 1re, 23 février 1972, Bull. cass. 54-61 ; 26 mars 1971, Bull. cass. 7-6).

II - Conditions

La solidarité entre les constructeurs ne peut être prononcée sans que soit constatée l'existence de l'un de ces éléments :

- une obligation contractuelle solidaire entre eux,

- un cas de solidarité légale,

- des fautes communes ayant entraîné la réalisation de l'entier dommage.

À défaut la cassation serait encourue (Cass. civ. 3e, 30 novembre 1971, Bull. cass. 419-589 ; voir également : Cass. civ. 3e 29 avril 1974, Bull. cass. 174-129). Sont ainsi censurés les arrêts qui ne recherchent pas si les fautes commises (ou les faits caractérisant l'imputabilité au regard de la présomption de responsabilité) n'ont pas concouru à réaliser l'entier dommage.

CASS. CIV. 3e 2 OCTOBRE 1979, GP 24 JANVIER 1980 SOM ; JCP 1979-IV-359 :

N'a pas donné de base légale à sa décision la cour d'appel qui a écarté la demande de condamnation in solidum de l'architecte et de l'entrepreneur au seul motif que la garantie par eux due au maître de l'ouvrage résultait de rapports contractuels et distincts sans solidarité stipulée entre eux, sans rechercher si les fautes commises par l'un et l'autre, bien qu'ayant des sources différentes, n'avaient pas concouru à réaliser l'entier dommage.

CASS. CIV. 2e 12 JANVIER 1984, BULL. CASS. No ?3, P. 5 :

Chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage des responsabilités, auquel les juges du fond ont procédé entre les divers responsables qui n'affecte que les rapports réciproques de ces derniers et non l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée.

Par suite, encourt la cassation l'arrêt qui, après avoir admis que deux personnes avaient commis des fautes ayant concouru à la production d'un dommage, condamne chacun des responsables à ne le réparer que dans la proportion de leurs responsabilités respectivement encourues.

CASS. CIV. 3e 5 DÉCEMBRE 1984, BULL. CASS. No ?206, P. 161 :

Ne tire pas de ses constatations les conséquences légales qu'elles comportent, la cour d'appel qui, après avoir constaté que deux locateurs d'ouvrages avaient commis des fautes ayant contribué à la réalisation de désordres, rejette la demande de condamnation in solidum formée par le maître de l'ouvrage et ne les déclare tenus envers celui-ci que pour moitié en retenant que l'expertise a fourni des éléments d'appréciation suffisants pour permettre une répartition en fonction des fautes distinctes des responsables des désordres constatés.

CASS. CIV. 3e 6 OCTOBRE 1993, BULL. CASS. No 119, P. 77 :

Vu l'article 1203 du Code civil, Attendu que l'arrêt rejette la demande de la société Maison familiale charentaise en condamnation in solidum de Mme Marolleau et de la société Ridoret à indemniser son préjudice commercial et condamne chacun de ces responsables au prorata des sommes mises à sa charge au titre des réparations des malfaçons ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les fautes retenues contre l'architecte et l'entrepreneur n'avaient pas contribué à réaliser cet entier préjudice, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef.

III - Conséquences du concours constaté : obligation au tout

Le principe résulte d'un arrêt du 17 mars 1971, par lequel la Cour Suprême décide que, dans le cas de concours de responsabilités, chacun des responsables d'un dommage ayant concouru à le causer en entier doit être condamné envers la victime à en assurer l'entière réparation, sans même qu'il y ait lieu d'envisager l'éventualité d'un recours à l'égard d'un autre coauteur (Cass. civ. 2ème , DS 1971, p. 494, note Chabas).

Cette jurisprudence est fermement exprimée dans notre matière :

CASS. CIV. 3e, 11 JUIN 1980, JCP 1980-IV-323 :

Du motif d'un arrêt relevant que, dans une installation de chauffage, l'absence de stabilisateurs et de turbulateurs et l'insuffisance des vases d'expansion qui constituent à la fois des erreurs de conception et d'exécution ont provoqué des désordres, il résulte que chacune de ces fautes a concouru à l'entier dommage et chaque responsable doit être condamné in solidum à le réparer.

Cass. civ. 3ème 28 octobre 2003. Pourvoi n° 02-14.799 :

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 1203 du Code civil, ensemble l'article 1792 de ce Code ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 5 mars 2002), que la société civile immobilière Les Collines de Sainte-Marie (SCI) et la société Calvi Plage, celle-ci depuis lors en liquidation judiciaire, ont, avec le concours de M. M..., architecte, et de divers constructeurs, fait édifier, pour la première, en 1980, les bâtiments A, B, et pour la seconde, en 1986, le bâtiment C, d'un immeuble appelé Résidence Reginella, en vue de sa vente par lots ; qu'ayant constaté des désordres, le syndicat des copropriétaires de cette résidence (le syndicat) a, après expertise, assigné en réparation la SCI, la société Calvi Plage et les constructeurs ;

Attendu que pour limiter à la part qui leur est personnellement imputable les condamnations prononcées contre la SCI et l'architecte au titre des malfaçons affectant les bâtiments A et B, l'arrêt retient que les responsabilités sont à répartir entre les parties selon l'intervention propre à chacune d'elles ;

Qu'en statuant ainsi, alors que chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux et qui n'affecte pas l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

IV - Modalités

A) Absence d'influence du partage de responsabilité :

CASS. COM. 14 JANVIER 1997, BULL. CASS. No ?16, P. 13 :

Chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux et qui n'affecte pas l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée.

B) Peu importe(nt) le (ou les) fondement(s) de l'obligation

Le fait que chacune des dettes conjointes relèverait d'un ordre de responsabilité différent n'est pas de nature à faire échec à l'application de l'obligation in solidum, ainsi, pour l'entrepreneur principal et le sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage, bien que le premier soit lié contractuellement et le second quasi délictuellement au maître d'ouvrage (Cass. civ. 3e 11 juin 1976, Bull. cass. no ?260, p. 200).

CASS. CIV. 3e 25 MARS 1980, BULL. CASS. No 69, P. 48 :

C'est à bon droit qu'une cour d'appel déclare un architecte, un bureau d'études et une entreprise sous-traitante responsables in solidum à l'égard du maître de l'ouvrage des désordres affectant les installations de chauffage central et de production d'eau chaude d'un ensemble immobilier dès lors qu'elle relève à l'encontre de l'architecte et du bureau d'études des fautes contractuelles et de l'entreprise sous-traitante une faute quasi d'actuelle, ayant toutes concouru à réaliser l'entier dommage.

CASS. CIV. 3e 25 MARS 1980, JCP 1980-IV-224 :

Des motifs d'un arrêt relevant que l'état défectueux d'un réseau de chauffage central est dû à la corrosion provoquée par l'absence de système de traitement des eaux et retenant qu'un bureau d'études spécialisé a commis une faute contractuelle en ne mettant pas en garde le maître de l'ouvrage contre les risques qui pouvaient en être la conséquence, qu'il appartenait à l'architecte, en vertu de son contrat, de vérifier si un tel dispositif était prévu et que l'entrepreneur avait commis une imprudence engageant sa responsabilité quasi délictueuses à l'égard de son client en exécutant les travaux sans formuler de réserves sur le point litigieux, il résulte que chacune de ces fautes a concouru à réaliser l'entier dommage et que, par conséquent, chacun des responsables doit être condamné in solidum à le réparer en totalité.

Par ailleurs, l'application de ce principe n'est pas limitée à la garantie décennale. L'obligation in solidum a lieu même si les constructeurs sont encore sous le régime de leurs obligations contractuelles de l'article 1147 du Code civil, à partir du moment où le fait de chacun d'entre eux a concouru à la réalisation de l'entier dommage (Cass. civ. 3e 3 mai 1978, GP 4 août 1978, som. p. 10)

C) On peut être « solidaire » tout seul

a) En cas de déconfiture de l'autre locateur d'ouvrage :

En vertu de l'article 1208 du Code civil, le créancier d'une obligation, dont plusieurs débiteurs sont tenus, chacun pour le tout, peut actionner l'un de ses débiteurs, sans que l'empêchement d'en poursuivre un autre puisse lui être opposé. Encourt dès lors la cassation, l'arrêt qui, sur une demande tendant à la condamnation in solidum de deux parties, a, après avoir déclaré irrecevable en l'état celle des demandes dirigées contre l'une, en liquidation de biens, décidé que, du fait de cette irrecevabilité, il ne pouvait être statué sur la demande formée contre l'autre (Cass. civ. 3e 31 mai 1978, GP 11 octobre 1978, som. p. 10).

CASS. COM. 3 JUIN 1980, BULL. CASS. No ?232, P. 188 :

Viole, par fausse application, l'article 35 de la loi du 13 juillet 1967 qui suspend les poursuites individuelles des créanciers chirographaires contre le débiteur en règlement judiciaire ou en liquidation des biens mais ne leur interdit pas de réclamer paiement aux personnes, ne faisant pas l'objet d'une procédure collective, tenues solidairement ou in solidum de la même dette, la cour d'appel qui, pour déclarer irrecevable une telle demande, retient que les dispositions impératives de l'article 55 du décret du 22 décembre 1967 ne lui permettent pas de statuer sur le bien-fondé en raison de la connexité étroite des situations du débiteur en règlement judiciaire et de celui tenu in solidum.

CASS. CIV. 3e 6 JUILLET 1983, BULL. CASS. No ?159, P. 123 :

La suspension des poursuites contre l'un des coresponsables d'un dommage ne fait pas obstacle à la condamnation de l'autre à réparation totale.

b) Si un des locateurs d'ouvrage est seul appelé dans la cause :

CASS. CIV. 3e 21 FÉVRIER 1990, BULL. CASS. No ?51, P. 26 :

La garantie due par un architecte ne peut être limitée au motif que les entreprises auxquelles peuvent être reprochées des fautes d'exécution n'ont pas été appelées dans la cause sans qu'il soit recherché si cet architecte avait commis des erreurs de conception et de surveillance ayant contribué à la réalisation de l'entier dommage.

D) Absence d'incidence de l'exclusion conventionnelle de l'obligation in solidum

La clause du contrat de louage d'ouvrage excluant la solidarité ne saurait avoir pour effet d'empêcher une condamnation in solidum entre architecte et entrepreneurs :

CASS. CIV. 3e 18 JUIN 1980, BULL. CASS. No ?121, P. 89 :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société civile immobilière Résidence Beau Site a fait construire sous la direction des architectes, demoiselle Nones et Duprat, un ensemble immobilier dans lequel apparurent de nombreux désordres ; que demoiselle Nones et les consorts Massart Weit, venant aux droits de Duprat, reprochent à l'arrêt de les avoir condamnés in solidum, avec les entrepreneurs, à réparer les malfaçons, alors, selon le moyen, que la clause claire et précise du contrat de louage d'ouvrage par laquelle le maître de l'ouvrage stipule que la responsabilité de l'architecte à son égard ne sera engagée au titre des dispositions en vigueur et notamment des articles 1792 et 2270 du Code civil que dans la seule mesure de ses fautes professionnelles éventuelles, sans aucune solidarité, est licite et obligatoire pour les parties comme pour le juge, lequel était tenu d'en faire application sans pouvoir la priver d'effet par une interprétation non nécessaire et constitutive de dénaturation, dès lors que cette clause stipulée par le maître de l'ouvrage au profit d'un architecte non seulement excluait toute solidarité conventionnelle, à défaut de laquelle la solidarité ne pouvait sanctionner la responsabilité de l'architecte, mais encore, nécessairement, toute réparation in solidum avec l'entreprise, des désordres affectant l'ouvrage, faute de quoi cette clause limitative de responsabilité n'avait aucune portée ;

Mais attendu que, hors la dénaturation prétendue, l'arrêt relève exactement que la clause du contrat d'architecte excluant la solidarité ne saurait avoir pour effet d'empêcher une condamnation in solidum entre l'architecte et les entrepreneurs ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé.

CASS. CIV. 3e 25 NOVEMBRE 1987, JCP 1988-IV-45 :

La clause du contrat d'un architecte excluant les conséquences de la solidarité ne peut s'opposer à une condamnation de cet homme de l'art, responsable de l'entier dommage subi par la victime à la suite de désordres survenus dans l'immeuble qu'il était chargé de rénover, à la réparation de la totalité du préjudice ; dès lors, les juges du fond ne sont pas tenus de s'expliquer sur des conclusions de l'architecte fondées sur cette stipulation, sans incidence sur l'obligation à réparation.

E) Répartition de la dette entre coobligés

a) Nécessité d'une demande en ce sens :

CASS. CIV. 3e 11 DÉCEMBRE 1984, BULL. CASS. No ?211, P. 165 :

Qu'en statuant ainsi, alors que les créanciers se bornaient à requérir condamnation solidaire de tous les associés à leur profit et qu'aucun des coobligés ne demandait que fût fixée la contribution de chacun à la dette commune, la cour d'appel a excédé les limites du litige dont elle était saisie et violé les textes susvisés.

b) La demande peut être formée pour la première fois devant la Cour :

CASS. CIV. 2e 26 JUIN 1991, BULL. CASS. No ?191, P. 102 :

Constitue le complément des défenses soumises au premier juge, et est donc recevable, la demande formulée par un entrepreneur condamné in solidum avec un architecte à réparer des malfaçons affectant un immeuble, pour la première fois devant la cour d'appel et tendant au partage de la dette entre les coobligés in solidum.

c) Possibilité de recours total

En application des articles 1213 et 1214 du Code civil, le recours se divise entre les co-débiteurs, chacun n'étant tenu que de sa part (Cass. civ. 3e 22 juin 1994, Bull. cass. no ?127, p. 80 ; RDI 1994, p. 66).

Cependant, le recours de celui qui aura payé contre ses coobligés peut être total ; la cour de cassation a estimé que, saisie de l'action récursoire formée par un codébiteur in solidum contre un autre codébiteur, une cour d'appel peut considérer que ce dernier, seul fautif, doit supporter la charge définitive de l'entière condamnation (Cass. civ. 3e 22 juin 1977, Bull. cass. no ?283, p. 215 ; voir également Cass. civ. 1re 6 février 1979, Bull. cass. no ?45).

La chose se conçoit encore mieux sous un régime de présomption de responsabilité, qu'elle soit judiciaire ou légale, puisque l'obligation, à l'égard du maître de l'ouvrage, a lieu sans référence à une faute quelconque.

d) Fondement du recours.

Cependant, écartée dans les relations des constructeurs avec le maître de l'ouvrage, la faute retrouve son empire, dans les rapports entre coobligés. Ce n'est pas sa gravité mais son rôle causal qui permettra d'apprécier l'importance des dettes respectives. Une faute lourde peut être sans conséquence.

Le recours est fondé soit sur l'action personnelle, soit sur la subrogation ; la jurisprudence admet le concours des deux fondements (Cass. civ. 1re 7 juin 1977, JCP 1978-II-19003 et JCP 1979-II-19020 bis (rectif.), note Dejean de La Batie).

CASS. CIV. 1re 23 FÉVRIER 1988, BULL. CASS. No ?50, P. 32 :

Il résulte de l'article 1251-3e du Code civil que celui qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation s'il a, par son paiement, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette, et il importe peu que son obligation n'ait pas été constatée judiciairement dès lors qu'il avait intérêt à s'acquitter des conséquences de sa responsabilité.

Comme le codébiteur solidaire, le codébiteur tenu in solidum, qui a exécuté l'entière obligation, ne peut, même s'il agit par subrogation, répéter contre les autres débiteurs que la part et portion de chacun d'eux (Cass. civ. 1re 12 novembre 1987, Bull. cass. no ?290, p. 209).

Par ailleurs, lorsque l'un des codébiteurs solidaires est insolvable, sa part contributive se répartit entre les autres codébiteurs selon une participation dont le montant est souverainement fixé par le juge du fond (Cass. civ. 1re 18 mars 1987, Bull. cass. no ?58, p. 34).

CASS. COM. 7 FÉVRIER 1983, BULL. CASS. No ?52, P. 41 :

C'est sans renverser la charge de la preuve qu'une cour d'appel décide que le montant des sommes dues par deux codébiteurs solidaires se divisaient entre eux par parts égales dès lors qu'elle constate que ces débiteurs se sont engagés solidairement, sans aucune réserve quant à leur part respective, et retient, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui sont soumis, que celui qui le prétendait ne justifiait pas qu'ils aient eu des intérêts inégaux dans l'engagement commun.

CASS. CIV. 3e 4 NOVEMBRE 1992, BULL. CASS. No ?285, P. 175 :

Justifie légalement sa décision de condamner des constructeurs et leurs assureurs à garantir une société civile immobilière et son assureur des condamnations prononcées contre elle au profit d'un syndicat de copropriétaires la cour d'appel qui retient que la société civile immobilière, qui n'exerçait pas un recours subrogatoire, n'ayant commis aucune faute et les constructeurs ayant contribué à réaliser l'entier dommage, ceux-ci lui devaient in solidum garantie totale.

Albert CASTON

Par albert.caston le 02/10/09
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En droit civil, la force majeure est un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la cause directe et immédiate du dommage.

I - Les conditions de la force majeure

A) L'extériorité de l'événement

L'événement peut être constitué par des phénomènes naturels, ouragans et tempêtes, pluies, neige, crues, toutes circonstances relativement brusques mais passagères. Il peut aussi provenir d'une situation naturelle existant depuis un certain temps, extérieurement à l'ouvrage : rochers ou terrains qui s'éboulent, falaise qui s'effondre, glissement de terrain dont la cause première se trouve dans la constitution géologique ou la configuration du sol.

La jurisprudence statue à propos de : vents forts (Cass. civ. 3ème 3 février 2004. Pourvoi n° 02-15.137), chutes de neige exonératoires selon les circonstances (CASS. CIV. 3e 7 MARS 1979, BULL. CASS. No 57, P. 44?), grêle ou pluie (Cass. civ. 3ème 21 juin 2000. Pourvoi n° 98-21.705).

La tempête de janvier 1990 a été reconnue comme constitutive de force majeure en jurisprudence :

Cass. civ. 3ème 3 février 2004.Pourvoi n° 02-15.137 :

Attendu qu'ayant souverainement retenu que le démarrage du chantier dépendait d'événements dont la survenance dans le temps n'était pas déterminée et était donc pour une grande part aléatoire, la cour d'appel, qui a constaté que lors de la tempête survenue alors que la construction était en cours, la vitesse du vent était supérieure à la vitesse dite normale et qu'une charpente et deux pignons, même reliés et rigidifiés entre eux ne pouvaient pas y résister et qui a relevé que selon l'expert la pose d'étais de pointes de pignons, de même que la pose de contrevents de la charpente, n'auraient pas suffi à empêcher l'effondrement, a pu déduire, de ces seuls motifs, que le retard pris par le chantier ne pouvait avoir de rapport de cause à effet direct et immédiat avec le sinistre et que celui-ci était dû à une cause externe et irrésistible constitutive d'un cas de force majeure exonérant le constructeur de toute responsabilité ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

La sécheresse est exonératoire sous certaines conditions. Un événement relevant de la catégorie dite des « catastrophes naturelles » au sens de la loi du 13 juillet 1982, ne constitue pas nécessairement pour autant un cas de force majeure exonératoire de la responsabilité des constructeurs. La sécheresse exceptionnelle de 1976 n'a pas été retenue comme caractérisant la force majeure par la Cour suprême (Cass. civ. 3e 13 mai 1986, GP 1986 pan. 167).

Si la mise en œuvre de la notion d'extériorité ne semble pas présenter de difficulté particulière pour les phénomènes naturels brusques (ouragans, pluies, neiges, crues), il n'en va pas de même lorsque le fait provient d'une situation antérieure artificielle qui se prolongeait parfois depuis fort longtemps.

La condition d'extériorité se rapproche alors de celle d'imprévisibilité.

B) L'imprévisibilité

La notion d'imprévisibilité est relative Il s'agit donc en principe d'un fait normalement imprévisible. Il importe de se référer, pour apprécier l'imprévisibilité, à l'époque et au lieu.

Pour être exonératoires, les phénomènes naturels doivent revêtir une violence ou une intensité exceptionnelles : chutes de neige exceptionnellement importantes et adhérentes :(Cass. civ. 3e 28 octobre 1992, Bull. cass. n°281, p. 173).

A la question de l'exonération par l'emploi d'une technique courante en l'état des connaissances à l'époque de la construction, la réponse est négative : CASS. CIV. 3e 22 OCTOBRE 1980, BULL. CASS. No ?162, P. 121.

Il s'agit là du débat sur la portée du « risque-développement ». La jurisprudence se montre ici plus sévère que la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits et même que la loi d'intégration de la directive dans notre droit positif.

C) L'irrésistibilité

L'événement irrésistible est celui qui ne peut être ni contenu ni surmonté : c'est la crue qui emporte tout, le tremblement de terre qui dévaste la région entière.

Le caractère exonératoire de l'irrésistibilité est fonction de l'imprévisibilité du fait, puisque la force majeure est une notion relative. Au surplus, l'édifice, élevé pour protéger l'utilisateur de l'effet des éléments, doit répondre à cette destination. L'atteinte à la destination de l'ouvrage constitue au demeurant un cas d'ouverture de l'action décennale.

II - L'effet exonératoire de la force majeure

Après réception, les risques sont transférés au maître d'ouvrage et la force majeure exonère le locateur d'ouvrage, puisqu'elle détruit le lien de causalité. Mais le dommage peut également provenir du fait des constructeurs. En pareille circonstance, la jurisprudence administrative a, de longue date, pris le parti d'une simple atténuation de l'effet exonératoire dans la seule mesure du rôle causal du manquement à la règle de l'art.

Ainsi pour une crue insurmontable et imprévisible entraînant un dommage aggravé par une insuffisance de fondations : CE 5 février 1857, Gruel et Leclerc, S. 1857-2-779 ; voir également CE 7 juin 1889, Fapeur, Lebon p. 735 et l'arrêt? suivant :

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE VERSAILLES. 2ème Chambre, M. GANNE, COMMUNE DE GUYANCOURT, N° 02VE00973, N° 02VE00998, 24 mars 2005 :

Considérant que si l'expert a indiqué que l'origine des désordres affectant les fondations du centre de loisirs était uniquement imputable à la sécheresse des années 1989 à 1992, en se référant notamment à l'arrêté préfectoral du 6 décembre 1993 déclarant cette dernière catastrophe naturelle sur le territoire de la commune de Guyancourt, cette circonstance n'est toutefois pas, à elle seule, de nature à faire regarder cette sécheresse comme un cas de force majeure de nature à exonérer, fut-ce pour partie, les constructeurs de toute responsabilité ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction, et notamment du rapport du laboratoire de recherche de l'ouest parisien établi le 1er avril 1982, que seule une partie du territoire de la commune a été réellement affectée par ces sécheresses répétitives, que le centre de loisirs n'y est pas implanté et que, si la sécheresse de l'année 1976 avait une fréquence de retour centenaire, ce n'est pas le cas des périodes de sécheresses qui ont affecté les années 1989 à 1992 ; que, dans ces conditions, la commune de Guyancourt est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal s'est fondé sur la force majeure pour exonérer les constructeurs de toute responsabilité à raison des désordres affectant les fondations du centre de loisirs ;

Le principe était identique en droit privé depuis les décisions rendues, en droit commun, dans les affaires célèbres du « Lamoricière » (Cass. com. 19 juin 1951 (2 arrêts), D. 1951-717, note Ripert) et des « Houillères du Bassin du Nord et du Pas-de-Calais » (Cass. civ. 2e 13 mars 1957, JCP 1957-II-10084, note Esmein) mais cette solution n'est plus exacte.

Face à une présomption de responsabilité, l'exonération pour force majeure est soit totale, soit inexistante. La force majeure entraîne une suppression d'imputabilité. La causalité adéquate amène à rechercher quelle a été la cause du dommage la plus importante. Une fois le choix opéré, la responsabilité ou l'exonération totale est prononcée, sans partage possible, compte tenu de l'abandon de la doctrine de la causalité partielle (Cass. civ. 2e 5 mai 1978, Bull. cass. no 135, p. 111 – Cass. civ. 2?e 4 mars 1976, Bull. cass. no 87,? p. 67 – Cass. civ. 2e 9 juin 1977, Bull. cass. no 151, p. 106 – Cass. civ. 2?e 16 mai 1977, Bull. cass. no 130, p. 90 ;? Cass. civ. 3e 7 mars 1979, Bull. cass. 57, p. 44 ; CASS. CIV. 3e 11 MAI 1994, BULL. CASS. No 94, P. 60)?.

Albert CASTON

Par albert.caston le 02/10/09
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Après les observations de M. LAMANDA publiées hier, voici ce qu'en dit le « Rapport n° 635 (2008-2009) de M. Jean-René LECERF, fait au nom de la commission des lois, déposé le 29 septembre 2009'

« Article 4 (art. 6 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Autorisation pour l'avocat membre du Conseil supérieur de la magistrature de continuer à exercer sa profession

Cet article vise à excepter l'avocat de l'interdiction faite aux autres membres du Conseil supérieur d'exercer, pendant la durée de leurs fonctions, la profession d'avocat.

Une telle prohibition, déjà présente dans l'ordonnance organique n° 58-1271 du 22 décembre 1958 portant loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature fut reprise à l'article 6 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature. Le même article interdit par ailleurs aux membres du Conseil supérieur l'exercice de la profession d'officier public ou ministériel, ou celui d'un mandat électif.

Dans la mesure où l'avocat appelé à siéger au sein des formations du Conseil supérieur de la magistrature est désigné en cette qualité, il peut sembler conséquent de l'autoriser à continuer d'exercer sa profession.

Cependant, un grand nombre des personnes entendues par votre rapporteur se sont inquiétées de cette disposition, qui leur est apparue susceptible de fragiliser la position de l'avocat membre du Conseil supérieur ou de nuire à l'autorité des avis et des décisions rendus par l'institution. Elles ont notamment fait valoir qu'inscrit au barreau d'un tribunal de grande instance, cet avocat aurait selon toute vraisemblance à se prononcer sur le cas de magistrats saisis d'affaires dans lesquelles lui-même serait engagé ou pourrait être engagé en tant que conseil juridique d'une partie à l'instance.

Dans de telles circonstances, il lui appartiendrait naturellement de se déporter et de ne pas siéger au sein de la formation concernée par la situation du magistrat intéressé, comme le remarque l'exposé des motifs du présent texte.

Mais votre rapporteur a relevé que, selon le barreau d'inscription de l'avocat, une telle situation serait susceptible de se répéter de plus ou moins nombreuses fois au cours de son mandat, notamment si l'on tient compte, quand il est associé à d'autres avocats dans une même structure, des affaires traitées par ceux-ci.

En effet, selon les chiffres présentés par le Conseil supérieur dans son rapport d'activité pour 2008, la formation compétente pour le siège a été appelée à se prononcer cette même année sur 2 256 nominations et celle du parquet sur 592 propositions de nominations. En quatre années d'exercice de son mandat, un membre du Conseil supérieur statue ainsi potentiellement sur un effectif équivalent à celui de l'ensemble des magistrats, et, en particulier compte tenu des règles de mobilité obligatoire, sur la quasi-totalité des nominations comme chefs de cour ou de juridiction. La très forte probabilité qu'un magistrat soit amené à voir le Conseil supérieur devoir se pencher sur sa situation au cours du mandat de ses membres présente le risque, comme l'a relevé M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation, que les parties plaidant contre un adversaire représenté par cet avocat mettent systématiquement en doute l'impartialité du magistrat concerné.

Il est donc nécessaire de limiter autant que faire se peut les situations où la question du déport pourrait se poser, en conciliant cette exigence avec l'exercice, par le professionnel, de son activité.

Ainsi, votre rapporteur a proposé à votre commission que l'avocat puisse continuer à exercer sa profession en s'abstenant toutefois de plaider ou de tenir le rôle, pour une partie engagée dans une procédure, de conseil juridique dans l'instance en cause. Une telle restriction ne paraît pas excessive, dans la mesure où la désignation d'un avocat ès qualité ne requiert pas qu'il continue d'exercer pleinement cette profession une fois nommé membre du Conseil supérieur de la magistrature. Sa seule désignation par ses pairs, à travers le Conseil national des barreaux suffit à asseoir sa légitimité en la matière. D'ailleurs, tel serait le cas d'un avocat honoraire.

Pour tous les cas, où, en dépit de cette garantie, la question de l'impartialité de jugement de l'avocat pourrait être soulevée, il conviendrait de s'en tenir à la procédure de déport que votre commission a souhaité mettre en place.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié. »

Par albert.caston le 01/10/09
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Les magistrats ne sont plus majoritaires au sein du CSM. Les modalités de fonctionnement de cette institution sont au coeur de nos libertés fondamentales, puisqu'elles touchent au principe d'indépendance de la Justice.

Il est donc apparu utile de donner quelque écho aux observations formulées par M. LAMANDA devant la Commission des lois du Sénat à ce propos. Y sont évoquées diverses questions telles que celle du futur statut de l'avocat qui serait appelé à siéger au sein du CSM : pourra-t-il encore plaider ?

Le texte qui suit est extrait des comptes rendus des réunions de la commission des lois du Sénat, tel qu'on peut les lire sur le site de ce dernier

« Audition de M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation

Application des articles 61-1 et 65 de la Constitution

La commission a ensuite procédé à des auditions sur le projet de loi organique n° 613 (2008-2009), adopté par l'Assemblée nationale, relatif à l'application de l'article 61-1 de la Constitution et sur le projet de loi organique n° 460 rectifié (2008-2009) relatif à l'application de l'article 65 de la Constitution.

Elle a tout d'abord entendu M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation.

M. Vincent Lamanda a souligné l'importance des deux projets de loi organique.

En ce qui concerne le projet de loi organique relatif au conseil supérieur de la magistrature (CSM), il a rappelé que la réforme constitutionnelle de juillet 2008 avait eu pour triple but de refonder l'indépendance de l'institution judiciaire, d'ouvrir cette dernière sur l'extérieur et, enfin, de valoriser le rôle éminent de la Cour de cassation. Il a regretté à cet égard que les débats ayant accompagné l'accroissement du nombre de non-magistrats au sein de la composition du CSM aient en partie occulté une évolution qu'il estime essentielle : l'effacement du Président de la République et du garde des Sceaux du fonctionnement du CSM.

[...]

M. Vincent Lamanda a attiré l'attention sur la composition du CSM, dont les deux seuls membres de droit seront le premier président et le procureur général près la Cour de cassation, les autres membres étant soit désignés, soit élus. Il a estimé que, à partir du moment où les magistrats étaient minoritaires au sein du CSM, il serait particulièrement souhaitable de prévoir que ce conseil est composé majoritairement de membres élus, et non de membres désignés. Il a en effet indiqué que, à ses yeux, une élection était moins susceptible de faire naître des soupçons de sujétion qu'une désignation. En particulier, il s'est déclaré opposé à ce que l'avocat membre du conseil soit désigné par le président du conseil national des barreaux, alors même que le conseiller d'Etat sera, quant à lui, élu par l'Assemblée générale du conseil d'Etat. Par ailleurs, il a exprimé les plus vives réserves quant à la possibilité laissée à cet avocat de continuer à plaider, rappelant notamment que le CSM renouvelait deux tiers des présidents de cours d'appel tous les quatre ans et se prononçait sur 2 000 mouvements de magistrats par an environ. En conséquence, les parties plaidant contre un adversaire représenté par cet avocat pourraient mettre en doute l'impartialité des magistrats dont le sort serait susceptible de relever du CSM dans un avenir proche.

M. Vincent Lamanda a estimé que le système prévoyant un renouvellement de la composition du conseil par moitié tous les deux ans risquait de poser un certain nombre de difficultés : son expérience personnelle lui a prouvé qu'il peut être difficile pour de nouveaux arrivants de trouver leur place dans une équipe déjà rôdée. En outre, il a rappelé que si le CSM entendait de nombreux candidats, il ne procédait en revanche qu'à une seule audition de chacun d'eux, valant pour toute la durée du mandat : dans ces conditions, il a estimé qu'il était important que chaque membre du conseil ait pu assister à chacune de ces auditions. Enfin, il a rappelé que les archives, le rapport annuel et le recueil des décisions disciplinaires tenaient lieu de « mémoire » du conseil.

[....]

M. Vincent Lamanda a estimé souhaitable de conserver en l'état le dispositif actuel de nomination, considérant que la motivation des avis du CSM, réclamée par certains, constituait en réalité une « fausse bonne idée ». Il a en effet souligné qu'il était parfois très difficile d'expliquer les raisons pour lesquelles un candidat n'avait pas été retenu ; en outre, une telle motivation, qui figurerait au dossier de l'intéressé, pourrait ultérieurement lui porter préjudice, à l'occasion d'une candidature à un autre poste ; enfin, il a souligné que la motivation des décisions de nomination ouvrirait la voie à des possibilités de contestation, et donc de recours. Or, une simple conversation permet souvent d'éclairer les magistrats non retenus sur les motifs de l'avis non conforme émis sur leur candidature.

Concernant le traitement des plaintes des justiciables, M. Vincent Lamanda a considéré qu'il était indispensable de prévoir que celles-ci ne pourraient constituer une cause de récusation du magistrat et ne pourraient être présentées contre un magistrat demeurant saisi de la procédure. Il lui a paru raisonnable de prévoir que la plainte devrait être présentée dans un délai maximal de six mois suivant la décision mettant fin à la procédure. Néanmoins, il a attiré l'attention sur l'expression, impropre à ses yeux, de « décision définitive » figurant dans le projet de loi organique : rappelant que ce concept relevait du droit pénal et qu'il n'était pas adapté aux affaires civiles, il s'est prononcé en faveur de l'ajout de l'adjectif « irrévocable » après l'expression « décision définitive ». Pour l'instruction des plaintes des justiciables, il a estimé indispensable d'octroyer au conseil des pouvoirs d'enquête et d'investigations afin que les demandes puissent être traitées de façon sérieuse, rappelant que, à l'heure actuelle, le rapporteur d'une procédure disciplinaire pouvait déléguer ses pouvoirs à un magistrat d'un grade au moins égal à celui du magistrat mis en cause et estimant qu'une disposition comparable devrait être prévue pour les enquêtes pré-disciplinaires qui seraient désormais menées par le CSM.

M. Vincent Lamanda a estimé que les garanties offertes par le projet de loi organique au magistrat mis en cause apparaissaient suffisantes. Il a, en particulier, jugé compatible avec les principes du droit français que la décision de rejet de la plainte ne puisse pas faire l'objet d'une voie de recours. Rappelant qu'un « filtrage » des plaintes était prévu, il s'est prononcé en faveur de l'existence d'une section commune de filtrage siège - parquet qui serait composée d'un magistrat du siège appartenant à la formation du siège, d'un magistrat du parquet appartenant à la formation du parquet et d'un non-magistrat membre commun à ces deux formations, afin de faire en sorte que la parité soit toujours respectée au sein du conseil de discipline.

Il a également rappelé que la parité magistrats - non magistrats devait, autant que possible, être respectée au sein de la formation de jugement, conformément au souhait du législateur, sans pour autant que soit exclue l'hypothèse où, à la suite de la récusation d'un de ses membres par exemple, le conseil connaît une composition impaire. Il a pour sa part estimé que de telles situations, qui se sont déjà produites dans le passé, ne soulevaient pas de difficultés particulières sauf à opposer artificiellement les membres du CSM selon leur origine.

Rappelant que la formation disciplinaire du conseil aurait à se prononcer sur la question de savoir si une faute a été commise par le magistrat mis en cause, M. Vincent Lamanda a jugé qu'il était particulièrement difficile de donner de la faute disciplinaire une définition suffisamment précise et assez large pour s'appliquer à toutes les situations. En revanche, il a estimé que le contenu de cette notion se dégageait d'un examen attentif de la jurisprudence du CSM.

En ce qui concerne l'échelle des sanctions prévues par le texte, il s'est déclaré opposé à ce que puisse être prononcée une suspension partielle ou totale des droits à pension en cas de révocation, estimant que le magistrat concerné avait cotisé pour sa retraite pendant ses années d'exercice professionnel et qu'il ne devrait pas être privé de la contrepartie de cette épargne.

En ce qui concerne la procédure d'interdiction temporaire d'exercice, il a estimé que celle-ci donnait à l'heure actuelle lieu à une décision du CSM dans les trois semaines environ de la saisine, ce qu'il a jugé satisfaisant, les hypothèses d'urgence absolue nécessitant d'interdire immédiatement un magistrat étant réglées par des dispositifs pénaux ou administratifs spécifiques (détention provisoire ou internement d'office). Il a de ce fait exprimé des réserves quant à la réduction des délais prévue par le projet de loi organique, estimant que cette réduction risquait de nuire à l'efficacité d'un système qui a fait ses preuves. Il a estimé essentiel de prévoir un délai suffisant permettant au conseil d'organiser sérieusement sa réunion et au magistrat mis en cause de préparer sa défense dans des conditions correctes.

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M. Jacques Mézard a déclaré partager les réticences de M. Vincent Lamanda à propos de la désignation du représentant des avocats par le président du conseil national des barreaux et de la faculté qui lui serait laissée de plaider. A cet égard, il a demandé s'il ne conviendrait pas aussi de l'obliger à céder ses parts d'une SCP.

M. Vincent Lamanda a précisé qu'il était favorable à l'élection du représentant des avocats par le conseil national des barreaux. Il a ensuite estimé que l'interdiction de plaider était suffisante, le véritable risque étant que ce représentant ait à connaître de la carrière d'un magistrat devant lequel il aurait plaidé. »

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