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Par albert.caston le 02/06/10
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Le juge du fond a estimé, contrairement au magistrat des référés, que les dommages ne relevaient pas de la responsabilité décennale.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 650.

27 mai 2010.

Pourvoi n° 09-15.412.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Arrêt commenté à la RGDA (2010, p. 730) par J.P. KARILA et à la RDI (2010, p. 568) par P. DESSUET.

LA COUR

[...]

Sur les deux moyens, réunis :

Attendu que la CAPI fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Albingia la somme de 99 133,51 euros, en remboursement de la provision allouée par le juge des référés, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la somme payée par la société Albingia était due en vertu d'une obligation légale de pré-financement indépendante du contrat d'assurance, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, qu'aucune d'entre elles n'avait soulevé dans ses écritures, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que si la CAPI, en qualité de maître de l'ouvrage, avait certes l'obligation légale de souscrire une assurance dommages-ouvrage, l'obligation de la société Algingia de payer une indemnité provisionnelle ne pouvait procéder, comme l'avait relevé le juge des référés par ordonnance du 16 juillet 1996, que de l'exécution du contrat d'assurance, indépendamment de toute déclaration de responsabilité ; qu'en décidant néanmoins que le paiement de l'indemnité provisionnelle à laquelle a été condamnée la société Albingia reposait sur une obligation légale, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ que la provision allouée par le juge des référés découle nécessairement du contrat d'assurance dommages ouvrage et ne peut constituer un indu ; qu'en retenant que l'obligation de la société Albingia dérivait "non de l'exécution du contrat d'assurance mais d'une décision de justice" cependant que cette dernière avait été condamnée par ordonnance de référé du 16 juillet 1996 à payer à la CAPI une provision de 600 000 francs en exécution du contrat d'assurance, indépendamment de toute recherche de responsabilité, la cour d'appel a violé l'article L. 114-1 du code des assurances ;

4°/ que la prescription de l'action au fond contre l'assureur, prévue par l'article L. 114-1 du code des assurances s'applique à toute action de celui-ci tendant à remettre en cause les provisions allouées par des décisions du juge des référés non frappées de recours, de sorte que lesdites provisions ne peuvent constituer un paiement indu ; qu'en écartant cette prescription aux motifs impropres que le paiement provisionnel intervenu en exécution de l'ordonnance du 16 juillet 1996 était devenu sans cause et indu parce que la CAPI ne bénéficiait que d'une décision provisoire et qu'elle n'avait diligenté aucune action au fond contre la société Albingia dans le délai de deux ans ni même contre les constructeurs dont la responsabilité n'a pas été retenue dans le cadre des recours diligentés par la société Albingia, la cour d'appel a violé l'article L. 114-1 du code des assurances ;

5°/ que l'affectation à la reprise des désordres des sommes que l'assureur dommages-ouvrage a versées spontanément ou sur décision du juge des référés fait obstacle à leur remboursement ; que la CAPI faisait valoir que, n'eût-elle pas été prescrite, l'action en répétition ne pouvait être accueillie car "l'indemnité d'assurance dommages-ouvrage a été affectée à son objet" et que "cette indemnité qui a été affectée à la réparation des désordres ne peut être restituée" ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'assureur dommages-ouvrage n'étant, en l'absence de dispositions contractuelles particulières, tenu que du préfinancement du coût des seuls travaux nécessaires à la réparation des désordres portant atteinte à la solidité de l'ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, la cour d'appel qui a, par motifs propres et adoptés, relevé que la société Albingia avait été condamnée à payer une provision en vertu des obligations légales mises à la charge de l'assureur dommages-ouvrage et qu'une décision irrévocable avait constaté l'inexistence de désordres entrant dans le cadre de cette garantie et qui n'était pas tenue de répondre à un moyen inopérant tiré de l'affectation de la somme reçue à l'exécution des travaux de reprise, a exactement retenu, sans violer le principe de la contradiction ni dénaturer le contrat d'assurance, que ne dérive pas du contrat d'assurance, mais de la loi, l'action de l'assureur tendant à la répétition de ce qui avait été payé en vertu de l'ordonnance de référé et que seule la prescription de droit commun était applicable à cette action ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Par albert.caston le 02/06/10
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Des points de rouille apparus sur des balustrades zinguées d'un complexe nautique nécessitant seulement des reprises ponctuelles ne sont pas de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage ni à le rendre impropre à sa destination.

La demanderesse ne peut, pour la première fois en appel, invoquer une autre cause juridique que celle de la responsabilité décennale et mettre en jeu la responsabilité contractuelle de l'entreprise et de l'architecte pour ces désordres.

Les dommages subis du fait des désordres doivent être évalués à la date où, leur cause ayant pris fin et leur étendue étant connue, il pouvait être procédé aux travaux destinés à les réparer.

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE BORDEAUX.

2ème Chambre

COMMUNE DE THOUARS

N° 08BX02925

4 mai 2010

Vu la requête enregistrée au greffe de la Cour le 25 novembre 2008 par télécopie, confirmée le 5 décembre 2008, présentée pour la COMMUNE DE THOUARS représentée par son maire en exercice, par la SCP d'avocats Drouineau-Cosset ;

La COMMUNE DE THOUARS demande à la Cour :

1°) de réformer le jugement n° 0600927 en date du 19 septembre 2008 du Tribunal administratif de Poitiers en tant qu'il n'a condamné les constructeurs chargés de la réhabilitation de sa piscine d'été, au titre de la garantie décennale, qu'à lui verser une indemnité de 257 995,57 euros ;

2°) avant-dire droit, de désigner un expert avec mission de définir, après réhabilitation de l'ouvrage public, le montant réel des travaux ;

3°) de condamner solidairement les constructeurs, sur le fondement de la garantie décennale, à lui verser les sommes de :

- 33 000 euros au titre des difficultés d'exploitation pour l'année 2007,

- 60 375,13 euros au titre de la non exploitation du site pour l'année 2008,

- 22 376,58 euros à valoir sur l'indemnisation définitive,

- 332 809,26 euros correspondant au coût global de la reprise des désordres d'étanchéité,

- 18 396,17 euros correspondant au coût du marché de maîtrise d'oeuvre pour les travaux de réparation à valoir sur l'indemnisation définitive,

- 1 162,30 euros en réparation du préjudice matériel à valoir sur l'indemnisation définitive ;

4°) de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Robin à la somme de 1 500 euros correspondant au coût de réfection des désordres liés à la mauvaise exécution des soudures des balustrades ;

5°) de mettre à la charge de l'ensemble des constructeurs la somme de 15 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La COMMUNE DE THOUARS soutient que le jugement est entaché d'irrégularité, car le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen invoqué tiré de la nécessité d'une réparation intégrale des dommages causés par les constructeurs ; qu'une nouvelle expertise doit être diligentée après réalisation des travaux préconisés par la première expertise afin de déterminer les nouvelles indemnités que devront verser les constructeurs, car il est prévisible que le montant des réparations évalué par le premier expert sera insuffisant pour assurer à la commune requérante la réparation intégrale de son préjudice ; qu'elle chiffrera le montant de ses conclusions indemnitaires pour la réparation intégrale de son préjudice après la nouvelle expertise ; qu'elle a demandé l'indemnisation des points de rouille sur les balustrades zinguées sur le fondement de la responsabilité contractuelle de la maîtrise d'oeuvre qui a préconisé ces balustrades et de l'entreprise Robin qui les a installées ; qu'il ressort du rapport d'expertise Puisais Peltan que ces mêmes balustrades peuvent se révéler dangereuses car elles comportent des parties coupantes ; que leur remplacement dans une conception appropriée à l'ouvrage s'impose et constitue un dommage indemnisable sur le fondement de la garantie décennale ; qu'en ce qui concerne les dysfonctionnements des pompes les sociétés Imatec et Yac Ingénierie devront être condamnées solidairement à lui verser les sommes de 5 052,64 euros TTC pour les réparations et 16 925,39 euros pour le remplacement des pompes ; que la société Imatec doit être condamnée à lui verser la somme de 8 789,78 euros car elle est responsable du défaut d'étanchéité du circuit de recyclage d'eau du petit bassin et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, sa responsabilité avait été mise en cause par la commune pour ces désordres ; que le tribunal administratif a commis une erreur en condamnant les constructeurs à lui verser la somme de 893,73 euros HT pour le défaut d'étanchéité sous la porte d'entrée, car le préjudice s'élève à la somme de 1 068,90 euros HT ; que le tribunal administratif a commis une erreur en condamnant les constructeurs à lui verser la somme de 1 183,74 euros HT au titre de l'absence d'étanchéité du regard d'eaux pluviales dans le doublage du mur de l'infirmerie, car le préjudice s'élève à la somme de 1 242,93 euros HT ; que l'absence de dénivelé entre le seuil de la porte du couloir et le sol extérieur constitue un désordre dû au non respect des règles de l'art par l'entreprise titulaire du lot menuiserie, l'entreprise Coudreau, qui doit être condamnée à verser 200 euros HT ; que l'absence d'étanchéité de la dalle du sol du hall d'entrée doit être indemnisée à hauteur de 39 737,01 euros et non à 39 041 euros HT comme l'a fait par erreur le tribunal administratif ; que l'indemnisation pour la présence de siphons non adaptés et l'absence d'étanchéité et de polyane de désolidarisation sous la dalle du sol de la grande plage doit être portée de 2 989,99 euros HT à 3 576,03 euros ; que l'indemnisation de l'obstruction de la descente principale doit être portée de 9 209,97 euros HT à 10 728,08 euros ; que l'indemnité pour l'écoulement d'eau pluviale dans la gaine technique provenant d'un défaut de soubassement de maçonnerie doit être portée de 1 525,66 euros HT à 1 705,06 euros ; que l'indemnité pour le défaut d'étanchéité horizontale sous les carrelages des toilettes doit être portée de 6 190,04 euros HT à 6 245 euros HT ; que, par le document qu'elle produit, elle justifie d'un manque à gagner de 33 000 € en raison de la fermeture de la piscine d'été en 2007 ; que sa demande de réactualisation du coût des travaux doit être satisfaite car elle a rapidement diligenté les travaux ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu les pièces enregistrées le 18 février 2009, adressées à la Cour par la SARL Migeon B. ;

Vu le mémoire enregistré le 20 mars 2009, présenté pour le cabinet Maret et son assureur L'Auxiliaire, par la SCP d'avocats Duflos, Lecler-Chaperon, Grémiaux ; le cabinet Maret et L'Auxiliaire concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la COMMUNE DE THOUARS la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que le jugement n'est pas entaché d'omission à statuer, car dans son mémoire du 29 août 2008, la commune avait détaillé les indemnisations qu'elle souhaitait et le tribunal administratif a statué sur ces conclusions ; que l'expert a bien chiffré les travaux de reprise et la demande de la commune de revoir ce chiffrage non discuté au cours des opérations de la première expertise, par une nouvelle expertise, n'est pas admissible ; que les points de rouille sur les balustrades ne relèvent pas de la garantie décennale, comme l'a jugé le tribunal administratif ; qu'en ce qui concerne l'indemnisation de l'absence d'étanchéité du regard d'eaux pluviales dans le doublage du mur de l'infirmerie, le tribunal administratif n'a pas commis d'erreur puisqu'il a fixé l'indemnité à 1 183,74 euros HT, ce qui correspond à l'évaluation faite par l'expert ; qu'il n'y a pas lieu d'augmenter l'indemnité de 39 041,79 euros HT qui correspond à l'évaluation faite par l'expert ; qu'il ne peut être demandé 3 576 euros au titre des siphons inadaptés qui correspondent à un coût de travaux TTC et alors que le jugement n'est pas contesté en ce qu'il a décidé que les sommes mises à la charge des constructeurs devaient être fixées hors taxe ; qu'il n'y a pas d'erreur dans l'indemnisation pour l'obstruction de la descente principale et l'écoulement des eaux pluviales dans la gaine technique ; que pour l'indemnisation des infiltrations par les toilettes, la différence n'est que de 45,50 euros entre l'indemnisation fixée par le tribunal administratif et l'expert ; que le préjudice d'exploitation n'est pas plus justifié en appel qu'en première instance ;

Vu les mises en demeure en date du 1er avril 2009 adressées à la société Morin et fils, à Me Saint-Martin, mandataire liquidateur de la société Robin, à la SARL Monneau, à la SARL Migeon, à Me M.T. Simon-Wintrebert, à la SCP d'avocats Haie-Pasquier-Veyrier-Brossier-Gendreau-Carré, à la société d'avocats GVB, à la SCP d'avocats Fliche-Blanché et associés (Me Dunyach), à la compagnie d'assurance Axa France IARD, à la compagnie Axa Corporate Solutions Assurance, à la compagnie Alliance Assurance AGF, à la compagnie Axa, à la société Axa France Région nord-est en application de l'article R.612-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire enregistré le 17 avril 2009, présenté pour le Ceten-Apave, par la société d'avocats GVB ; le Ceten-Apave conclut au rejet de la requête et à la condamnation de tout succombant à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que le préjudice invoqué par la commune a été examiné par l'expert désigné par le président du tribunal administratif et qu'en conséquence l'expertise non contradictoire de MM. Peltan et Puisais ne pouvait pas être prise en compte ; que la demande d'une nouvelle expertise doit être rejetée ; que la Cour appréciera le sort qui doit être réservé aux conclusions de la requérante qui demande une augmentation de 175,17 euros de l'indemnité relative au défaut d'étanchéité sous la porte ; qu'il en va de même de la prétendue erreur d'indemnisation du regard dans le doublage du mur de l'infirmerie ; qu'au titre de l'indemnisation pour l'écoulement des eaux pluviales dans la gaine technique, le tribunal administratif n'a pas commis d'erreur ; que le préjudice d'exploitation n'est pas plus justifié en appel qu'en première instance ;

Vu le mémoire enregistré le 22 avril 2009, présenté pour la SARL Coudreau, par la SCP d'avocats Fliche-Blanché ; la SARL Coudreau conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement et à la réduction de sa condamnation à la somme de 777,51 euros HT ;

3°) à la condamnation de la COMMUNE DE THOUARS à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient qu'en ce qui concerne les défauts d'étanchéité sous la porte d'entrée et sous la menuiserie, ainsi que la présence d'un regard d'eaux pluviales non étanche dans le doublage du mur de l'infirmerie, aucune condamnation ne saurait être portée à son encontre au-delà du coût de reprise de ces seuls désordres ; que c'est à tort qu'elle a été condamnée par le tribunal administratif à supporter solidairement avec les autres constructeurs les frais engagés par la commune pour la passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre pour les travaux de réparation, pour la mise à disposition de personnels de la commune, pour la réalisation de travaux de remplacement de circuits électriques et pour des frais de nettoyage, car l'expert judiciaire a exclu toute responsabilité de la société en la matière ; que les désordres qui lui sont imputables ne justifient pas une quote-part de 4 000 euros sur les frais d'expertise, laquelle devrait être calculée en proportion des frais de reprise ; qu'elle ne pourrait être condamnée qu'au versement des sommes de 556,78 euros HT correspondant aux frais de reprise qui lui sont imputables et de 220,74 euros HT correspondant à une partie des différents sondages réalisés, soit au total la somme de 777,52 euros HT ; que l'expert a majoré le coût des travaux de reprise de 17,29 % sans expliquer la nature et la raison de cette pondération qui ne peut donc être retenue ; que c'est à bon droit que le tribunal administratif a rejeté la demande d'indemnisation au titre des difficultés d'exploitation pour les années 2007 et 2008 ;

Vu le mémoire enregistré le 4 mai 2009 sous forme de télécopie, confirmé par courrier le 5 mai 2009, présenté pour la société Monneau par Me Lesaicherre avocat ; la société Monneau conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) par la voie de l'appel incident, à la réduction de sa condamnation au titre du défaut d'étanchéité du raccordement du circuit PVC avec les goulottes céramiques, du défaut d'étanchéité des parois dans la pataugeoire, de la fissuration des goulottes céramiques, du défaut d'étanchéité de la paroi aval du petit bassin et du défaut d'étanchéité des pédiluves de plage et des escaliers extérieurs ;

3°) à la condamnation de la COMMUNE DE THOUARS à lui verser la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que les sommes auxquelles elle a été condamnée pour les différents désordres susmentionnés sont trop élevées eu égard au fait que la cause en est principalement l'organisation chaotique du chantier ; que c'est à tort que le tribunal administratif a mis à la charge de la société 80 % de la somme de 22 047,95 euros HT correspondant aux travaux de reprise des goulottes céramiques fissurées, car ces désordres sont dus essentiellement à la maîtrise d'oeuvre et à la COMMUNE DE THOUARS elle-même qui a participé aux travaux de carrelage ; qu'en admettant même que le tribunal administratif ait omis de statuer sur des conclusions de la commune tendant à ce que soit ordonnée une nouvelle expertise, l'ensemble du jugement ne serait pas remis en cause ; qu'aucune nouvelle expertise n'était justifiée ; qu'en tout état de cause, le jugement n'est pas entaché d'omission à statuer car le tribunal administratif doit être regardé comme ayant implicitement répondu par un rejet de la demande de nouvelle expertise ;

Vu l'ordonnance en date du 19 mai 2009 fixant la clôture de l'instruction au 22 juin 2009, en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire enregistré le 21 juin 2009, confirmé le 22 juin 2009, présenté pour la société Imatec, par Me Simon-Wintrebert avocat ; la société Imatec conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) par la voie de l'appel incident, à la décharge de la somme à laquelle elle a été condamnée pour ce qui concerne les désordres résultant du dysfonctionnement des pompes ;

3°) à titre subsidiaire, à ce qu'il soit jugé que la faute de la société Yac Ingénierie est la seule cause du dysfonctionnement des pompes et qu'elle doit la garantir entièrement de toute condamnation ;

4°) à la mise à la charge de la COMMUNE DE THOUARS de la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Imatec soutient qu'elle a été condamnée à tort par le tribunal administratif à indemniser la commune en ce qui concerne le dysfonctionnement des pompes sur le fondement de la garantie décennale, car la garantie décennale ne s'appliquait pas s'agissant d'éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage qui relèvent de la garantie de bon fonctionnement de deux ans, laquelle était expirée ; que, de plus les conditions de la mise en jeu de la responsabilité décennale n'étaient pas réunies puisque les pannes qui ont existé ont toujours été réparées ; que, dans l'hypothèse où la Cour n'entendrait pas réformer le jugement, elle confirmerait la part prépondérante de la responsabilité de la société Yac Ingénierie ; que la commune n'est pas recevable à demander pour la première fois en appel sa condamnation pour le défaut d'étanchéité du circuit de recyclage d'eau du petit bassin ; qu'en tout état de cause, l'appréciation des responsabilités faites par le tribunal administratif concernant ce défaut d'étanchéité est erronée ; qu'elle appelle en garantie la société Yac Ingénierie non seulement pour ce qui concerne le dysfonctionnement des pompes mais aussi pour la totalité des sommes susceptibles d'être allouées au profit du maître d'ouvrage ;

Vu le mémoire enregistré le 21 juin 2009 sous forme de télécopie, confirmé par courrier le 22 juin 2009, pour Me Saint-Martin, mandataire judiciaire de la SARL Robin, par Me Simon-Wintrebert ; Me Saint-Martin conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la COMMUNE DE THOUARS la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que la procédure d'appel a été abusivement dirigée contre la société Robin, puisque la commune demande que la somme à laquelle la société a été condamnée soit portée de 1 434,18 euros HT à 1 500 euros ;

Vu le mémoire enregistré le 21 juin 2009 sous forme de télécopie, confirmé par courrier le 22 juin 2009, présenté pour la SAS Sopréma par Me Simon-Wintrebert, avocat ; la SAS Sopréma conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête en tant qu'elle comporte des conclusions dirigées contre elle, au rejet des conclusions dirigées contre elle par les autres intimés et à la condamnation solidaire de la COMMUNE DE THOUARS, de M. Droupy, de la société Yac Ingénierie, de M. Maret, du Ceten-Apave à lui verser la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à indemniser le maître d'ouvrage au titre du défaut d'étanchéité du raccordement du circuit PVC avec les goulottes céramiques, au titre du défaut d'étanchéité des pédiluves de plage et des escaliers extérieurs et au titre de l'écoulement d'eau pluviale dans la gaine technique provenant d'un défaut de soubassement de maçonnerie ;

3°) à titre subsidiaire, au rejet des conclusions tendant à ce que soit ordonnée une nouvelle expertise, à ce que la Cour constate que la commune bénéficie du fond de compensation de la TVA et que donc les indemnités doivent être fixées HT, au rejet de toutes autres demandes que celles allouées par le tribunal administratif ;

Elle soutient qu'elle doit être déchargée de toute responsabilité relative au défaut d'étanchéité du raccordement du circuit PVC avec les goulottes céramiques ; qu'en ce qui concerne le défaut d'étanchéité des pédiluves de plage et des escaliers extérieurs, elle doit être également déchargée de toute responsabilité ; que c'est à tort que le tribunal administratif lui a attribué une part de responsabilité en ce qui concerne l'écoulement d'eau pluviale dans la gaine technique provenant d'un défaut de soubassement de maçonnerie ; qu'elle ne peut pas non plus être condamnée solidairement avec les autres constructeurs pour des désordres dont elle n'est pas responsable ; que la commune ayant reconnu qu'elle bénéficie du fond de compensation de la TVA, les indemnités qui peuvent lui être allouées doivent être fixées HT ; que la demande d'une nouvelle expertise n'est pas justifiée d'autant qu'est actuellement en cours une autre expertise portant sur les désordres touchant la première tranche des travaux de réhabilitation de la piscine ainsi que d'éventuels nouveaux désordres qui concerneraient la deuxième tranche ; que la piscine n'est plus en activité du fait de l'arrêt du chantier de reprise par le maître d'ouvrage ; que les travaux d'embellissement doivent être laissés à la charge de la commune car il s'agit de travaux d'entretien comme les remises aux normes électriques ; que les pertes d'exploitation au titre des années 2007 et 2008 ne sont dues qu'à la commune qui n'a pas fait les travaux de reprises préconisés par l'expert dans son rapport déposé le 27 mai 2005 ; que, dans le cas où la Cour ferait droit à une quelconque demande de condamnation solidaire de la société Sopréma avec d'autres constructeurs, elle entend être entièrement garantie par M. Droupy, la société Yac Ingénierie, M. Maret, la société Morin et fils, la société Coudreau, la société Migeon et le Ceten-Apave ;

Vu le mémoire enregistré le 22 juin 2009 sous forme de télécopie, confirmé par courrier le 23 juin 2009, présenté pour M. Droupy, la SARL Yac Ingénierie et la Mutuelle des architectes français, par la SCP d'avocat Haie-Pasquet-Veyrier-Brossier-Gendreau-Carré ; M. Droupy, la SARL Yac Ingénierie et la Mutuelle des architectes français concluent :

1°) au rejet de la requête ;

2°) subsidiairement, si la Cour venait à les condamner, à ce que les autres constructeurs soient condamnés à les relever indemnes de cette condamnation ;

3°) à ce que soit mise à la charge de la COMMUNE DE THOUARS la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que le jugement n'est pas affecté d'une omission à statuer quant à une demande de nouvelle expertise et même s'il l'était, cette nouvelle demande d'expertise n'est pas justifiée ; que s'agissant des désordres liés aux balustrades, ils ne relèvent pas de la garantie décennale ; qu'en ce qui concerne le dysfonctionnement des pompes, la commune n'explique pas en quoi le jugement ne lui a pas donné satisfaction, pas plus que pour les infiltrations par la dalle de sol de l'entrée ; que la commune tente d'obtenir paiement d'une somme TTC pour l'indemnisation des siphons inadaptés alors que seule la somme de 2 989,99 euros HT peut lui être attribuée comme l'a fait le tribunal administratif ; que la même argumentation s'applique à l'indemnisation relative à l'obstruction de la descente principale ; que c'est à bon droit, s'agissant de l'indemnisation pour l'écoulement des eaux pluviales dans la gaine technique que le tribunal administratif a retenu une indemnisation HT ; qu'en ce qui concerne les infiltrations par le haut des toilettes, l'indemnité doit être évaluée à 6 235,54 euros et non 6 245,34 euros ; que, pas plus en appel qu'en première instance, la commune ne justifie sa demande d'indemnisation du préjudice d'exploitation de la piscine qu'elle aurait subi ; que les conclusions tendant à l'application d'un taux d'actualisation des travaux de reprise ne sont pas justifiées ;

Vu l'ordonnance en date du 24 juin 2009 rouvrant l'instruction, en application de l'article R.613-4 du code de justice administrative ;

Vu l'ordonnance en date du 19 novembre 2009 fixant la clôture de l'instruction au 21 décembre 2009, en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Considérant qu'en 1998 et 2000, la COMMUNE DE THOUARS a lancé des travaux de réhabilitation de son complexe nautique (piscine d'été) qui ont porté sur le grand bassin, les vestiaires, l'accueil, le petit bassin, la pataugeoire, la plage et le toboggan ; que des désordres étant apparus après la réception desdits travaux, elle a demandé au Tribunal administratif de Poitiers la condamnation solidaire des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale ; que, par jugement du 19 septembre 2008, le Tribunal administratif de Poitiers a condamné les constructeurs à indemniser la COMMUNE DE THOUARS ; que la COMMUNE DE THOUARS s'estimant insuffisamment indemnisée fait appel du jugement ; que les sociétés Imatec, Sopréma, Monneau et Coudreau présentent des conclusions incidentes ;

Sur l'appel principal :

En ce qui concerne la régularité du jugement :

Considérant qu'en se prononçant sur le bien-fondé de la demande de la COMMUNE DE THOUARS tendant à la condamnation des constructeurs au titre de la garantie décennale, sans prescrire une nouvelle expertise, les premiers juges ont par là-même répondu au moyen tiré de la nécessité d'une réparation intégrale des préjudices subis par la commune et écarté les conclusions de la commune tendant à l'organisation d'une nouvelle expertise ; que, par suite, la commune requérante n'est pas fondée à prétendre que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité pour n'avoir pas statué sur sa demande de nouvelle expertise ni répondu au moyen rappelé ;

En ce qui concerne les balustrades :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que les points de rouille apparus sur les balustrades zinguées du complexe nautique nécessitaient seulement des reprises ponctuelles et n'étaient pas de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage ni à le rendre impropre à sa destination ; que, par suite, ces désordres ne relevaient pas de la garantie décennale ; que la COMMUNE DE THOUARS ne peut, pour la première fois en appel, invoquer une autre cause juridique que celle de la responsabilité décennale et mettre en jeu la responsabilité contractuelle de l'entreprise Robin, titulaire du lot serrurerie et de l'architecte pour ces désordres, alors d'ailleurs qu'il ressort du rapport d'expertise que les balustrades ont été reçues sans réserves en relation avec cette question ; que, si la commune soutient que ces balustrades auraient été mal conçues et qu'elles peuvent être dangereuses pour le public, ces allégations ne sont corroborées ni par l'expertise ordonnée par le président du Tribunal administratif de Poitiers, ni par l'expertise diligentée par la commune ;

En ce qui concerne le dysfonctionnement des pompes :

Considérant que la COMMUNE DE THOUARS ne conteste pas le jugement en tant qu'il a décidé que les indemnités dues à celle-ci devaient être fixées hors taxes ; qu'il n'y a donc pas lieu de porter à la somme de 16 925,39 euros TTC, la somme à laquelle les constructeurs ont été condamnés ;

En ce qui concerne le défaut d'étanchéité du circuit de recyclage de l'eau du petit bassin :

Considérant que le tribunal administratif a estimé que les désordres en question étaient entièrement imputables à la société Imatec, mais que la commune requérante n'ayant pas entendu demander sa condamnation, il n'y avait pas lieu de condamner la société Imatec à réparer ledit dommage ; que, si la commune soutient qu'elle avait demandé la condamnation d'Imatec, cette allégation n'est pas corroborée par les différents mémoires qu'elle a produits en première instance ;

En ce qui concerne l'absence de dénivelé entre le seuil de la porte du couloir et le sol extérieur :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la malfaçon susvisée ne cause aucun désordre ; que, par suite, la commune requérante n'est pas fondée à demander la condamnation de l'entreprise Coudreau, titulaire du lot menuiserie, à lui verser la somme de 200 € HT à ce titre ;

En ce qui concerne les autres désordres affectant l'ouvrage :

Considérant que, si la COMMUNE DE THOUARS demande que les indemnités que les constructeurs ont été condamnés à lui verser, relatives au défaut d'étanchéité sous la porte d'entrée, à l'absence d'étanchéité du regard d'eaux pluviales dans le doublage du mur de l'infirmerie, aux infiltrations par la dalle de sol d'entrée, à la présence de siphons non adaptés et à l'absence d'étanchéité et de polyane de désolidarisation sous la dalle du sol de la grande plage, à l'obstruction de la descente principale, à l'écoulement d'eaux pluviales dans la gaine technique entre R-1 et R+1 provenant d'un défaut de soubassement de maçonnerie et enfin aux infiltrations par les toilettes, soient respectivement augmentées de 175,17 euros, 50,19 euros, 695,22 euros, 586,04 euros, 1 518,11 euros, 179,40 euros et 55,30 euros, il résulte de l'instruction que le tribunal administratif n'a pas fait une insuffisante appréciation de l'indemnisation due à la commune requérante au titre des désordres cités ; que, par suite, ces conclusions doivent être rejetées ;

En ce qui concerne le préjudice d'exploitation :

Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite du dépôt du rapport d'expertise en mai 2005, la COMMUNE DE THOUARS a entrepris, en 2006, les travaux de remise en état préconisés par l'expert désigné par le président du tribunal administratif ; que, si la commune a connu des difficultés pour mener à bien ces travaux, il n'est pas établi que la fermeture de la piscine une partie de l'année 2007 et en 2008 serait due à des désordres liés aux travaux précédents de réhabilitation du complexe nautique et dont les constructeurs pourraient être tenus pour responsables ; que, par suite, la COMMUNE DE THOUARS n'est pas fondée à demander la condamnation de ces constructeurs à l'indemniser de ces pertes d'exploitation ;

En ce qui concerne l'actualisation du coût des travaux :

Considérant que les dommages subis par la commune du fait des désordres affectant les travaux de réhabilitation de son complexe nautique doivent être évalués à la date où, leur cause ayant pris fin et leur étendue étant connue, il pouvait être procédé aux travaux destinés à les réparer ; que cette date est au plus tard celle à laquelle l'expert désigné par le président du tribunal administratif avait déposé son rapport, en mai 2005, qui définissait avec une précision suffisante la nature et l'étendue des travaux nécessaires ; que, si la commune fait valoir qu'elle aurait été dans l'impossibilité de mettre en oeuvre les mesures préconisées par l'expert du fait de la multiplicité de désordres nouveaux et de la nécessité d'une reprise totale de l'ouvrage, cette allégation n'est pas corroborée par les pièces qu'elle produit et notamment par l'expertise qu'elle a elle-même diligentée, déposée en juillet 2008 ; que, dès lors, les conclusions de la COMMUNE DE THOUARS tendant à ce que les dommages soient évalués à une date postérieure de plusieurs années au dépôt du rapport d'expertise doivent être rejetées ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner une nouvelle expertise, que l'appel principal présenté par la COMMUNE DE THOUARS doit être rejeté ;

Sur les appels incidents :

En ce qui concerne les conclusions de la société Imatec :

Considérant qu'il résulte des principes dont s'inspirent les articles 1792 à 1792-6 et 2270 du code civil que la responsabilité décennale peut être recherchée pour des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage s'ils rendent celui-ci impropre à sa destination ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise, que les trois pompes installées en 1999 par le société Imatec, destinées à assurer le recyclage et le traitement des eaux, se sont révélées inadaptées à l'usage auquel elles étaient destinées en raison de leur vitesse d'aspiration trop élevée de l'eau provoquant une usure du métal et un percement de la chambre des pompes ; que lesdites pompes tombant fréquemment en panne empêchaient le fonctionnement normal de la piscine et la rendaient impropre à sa destination, même si, comme le soutient la société Imatec, ces pannes n'ont pas à elles seules entraîné la fermeture de la piscine ; que, dès lors, la société Imatec n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif l'a condamnée à indemniser la COMMUNE DE THOUARS sur le fondement de la responsabilité décennale en raison du dysfonctionnement desdites pompes ;

Considérant que les frais de réparation des pompes à l'issue de la première panne ainsi que le remplacement desdites pompes ont été mis à la charge de la société Yac Ingénierie à hauteur de 85 %, 15 % restant à la charge de la société Imatec ; qu'eu égard aux fautes commises par la société Imatec qui n'a pas attiré l'attention du bureau d'étude Yac Ingénierie sur l'indisponibilité du matériel prescrit par celui-ci et ne lui a pas soumis son plan d'installation pour vérification des calculs de fonctionnement général, il n'y a pas lieu de condamner la société Yac Ingénierie à garantir la société Imatec pour la totalité des sommes en question de 2 266,25 euros et de 11 832,49 euros ; qu'il résulte de l'instruction que les trois pannes successives survenues en 2001, 2002 et 2004 sont imputables à la seule société Imatec qui, notamment, n'avait pas répondu aux demandes de réparations présentées par la COMMUNE DE THOUARS ; que la somme de 1 932,81 euros correspond à ces réparations et doit donc rester à la seule charge de la société Imatec ;

En ce qui concerne les conclusions de la société Sopréma :

Considérant que, si la société Sopréma conteste la part de responsabilité de 20 % qui a été mise à sa charge par le tribunal administratif pour les désordres consistant en un écoulement d'eaux pluviales dans la gaine technique entre R-1 et R+1 et provenant d'un défaut de soubassement de maçonnerie, il résulte de l'instruction que cette société, titulaire du lot étanchéité, a fourni une prestation incomplète et n'a pas fait d'observations alors que l'eau de pluie passe à un endroit de la dalle où aurait dû être installé un relevé d'étanchéité ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que le défaut d'étanchéité du raccordement du circuit PVC avec les goulottes céramiques est en partie dû à des fautes de la société Sopréma dont les plans détaillés qu'elle a établis et les prestations qu'elle a effectuées n'étaient conformes ni au cahier des clauses techniques particulières ni aux recommandations de l'APAVE ;

Considérant que la société Sopréma est en partie responsable du défaut d'étanchéité des pédiluves de plage et des escaliers extérieurs dès lors qu'elle n'a pas inclus dans son projet les surfaces des pédiluves ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions incidentes de la société Sopréma tendant à la réformation du jugement pour être déchargée de toute responsabilité dans les désordres en question doivent être rejetées ;

En ce qui concerne les conclusions de la société Monneau :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Monneau, titulaire du lot carrelage-faïence, a installé une étanchéité inadaptée entre le lot 2 et les parois du bassin ; que, par suite, le tribunal administratif n'a pas fait une appréciation erronée de sa part de responsabilité dans la survenance du désordre constitué par le défaut d'étanchéité du raccordement du circuit PVC avec les goulottes céramiques en la fixant à 25 % ;

Considérant que le défaut d'étanchéité des parois dans la pataugeoire est dû à l'absence de joints de dilatation sur la périphérie des zones carrelées des plages et à l'absence d'étanchéité verticale sous le carrelage ; que la mauvaise exécution de son travail par la société Monneau est à l'origine de l'insuffisance et de l'absence des joints de dilatation et fractionnement ; qu'en faisant peser sur la société 45 % de la responsabilité découlant de l'apparition de ces désordres, le tribunal administratif n'a pas fait une appréciation erronée de sa responsabilité ;

Considérant que la fissuration des goulottes céramiques qui contournent le petit bassin résulte essentiellement d'un défaut d'exécution de la part de la société qui a installé des joints de dilatation insuffisants entre gros oeuvre et carrelage ; qu'en fixant à 80 % sa part de responsabilité dans la survenance des désordres, le tribunal administratif a fait une juste appréciation des circonstances ;

Considérant que si, pour l'essentiel, le défaut d'étanchéité de la paroi aval du petit bassin provient d'un défaut de conception, le carrelage ayant été collé sur des maçonneries différentes, le désordre est également dû pour une plus faible part à l'acceptation de ce support par la société Monneau spécialisée dans la pose de carrelage ; que le tribunal administratif a fait une juste appréciation de la part de la responsabilité de cette entreprise dans l'apparition desdits désordres en la fixant à 15 % ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que le défaut d'étanchéité des pédiluves a entraîné des infiltrations d'eau dans les plafonds des vestiaires et sous l'escalier et qu'il est en partie dû à la faute de la société Monneau qui a utilisé un produit non adapté à l'étanchéité des piscines ; qu'en retenant une part de responsabilité de 10 % à la charge de cette société, le tribunal administratif n'a pas fait une évaluation erronée de sa responsabilité ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Monneau n'est pas fondée à demander la réformation du jugement attaqué ;

En ce qui concerne les conclusions de la société Coudreau :

Considérant, d'une part, que la société Coudreau, titulaire du lot menuiserie aluminium est en partie responsable, du fait d'une mauvaise exécution des travaux, d'un défaut d'étanchéité sous la porte d'entrée et de l'absence d'étanchéité du regard d'eaux pluviales dans le doublage du mur de l'infirmerie, d'autre part, qu'elle est seule responsable du défaut d'étanchéité sous la menuiserie de l'infirmerie ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les sommes mises à sa charge seraient supérieures au coût de réparation des désordres en question ;

Considérant que la société Coudreau a été condamnée solidairement avec les autres constructeurs à indemniser la commune en raison des préjudices résultant notamment des frais de passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre pour les travaux de réparation, des frais de travaux de remplacement des circuits électriques et de l'armoire électrique et des frais de nettoyage ; qu'il résulte de l'instruction qu'en fixant à 12,50 % la part de l'indemnité devant être mise à la charge de la société, le tribunal administratif n'a pas fait une appréciation excessive de la responsabilité, rappelée ci-dessus, de ce constructeur, notamment dans les frais de nettoyages ; qu'il en va de même pour les frais d'expertise dont le jugement a décidé qu'ils seraient supportés par chacun des constructeurs, dont la société Coudreau, à hauteur du 1/11ème desdits frais ; que, dès lors, la société Coudreau n'est pas fondée à demander la réformation du jugement ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. Droupy, de la société Yac Ingénierie, du cabinet Maret et de l'Auxiliaire, de la société Morin et fils, de Me Saint-Martin mandataire liquidateur de la société Robin, de la société Sopréma, de la société Coudreau, de la société Monneau, de la société Migeon, de la société Imatec et du Ceten-Apave qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, la somme que la COMMUNE DE THOUARS demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la COMMUNE DE THOUARS les sommes que demandent M. Droupy, la société Yac Ingénierie et la Mutuelle des architectes français, le cabinet Maret et l'Auxiliaire, Me Saint-Martin mandataire liquidateur de la société Robin, la société Coudreau, la société Monneau, la société Imatec et le Ceten-Apave au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la COMMUNE DE THOUARS, de M. Droupy, de la société Yac Ingénierie, de M. Maret et du Ceten Apave, la somme que demande la société Sopréma au titre des frais non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la COMMUNE DE THOUARS est rejetée.

Article 2 : Les conclusions incidentes et les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative des sociétés Imatec, Sopréma, Monneau et Coudreau sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de M. Droupy, de la société Yac Ingénierie, de la Mutuelle des architectes français, du cabinet Maret, de l'Auxiliaire, de Me Saint-Martin mandataire liquidateur judiciaire de la société Robin et du Ceten-Apave tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Par albert.caston le 02/06/10
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Il résulte des articles L. 242-1 et A. 243-1 du code des assurances et de l'annexe II à ce dernier article, applicables à l'espèce, que l'assureur DO ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans avoir préalablement communiqué à son assuré le rapport préliminaire en sa possession établi par l'expert.

Par suite, la garantie de l'assureur est acquise de plein droit pour l'ensemble des désordres.

NB : Arrêt commenté à la RGDA 2010, p. 721, par M. PERIER.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 648.

27 mai 2010.

Pourvoi n° 09-13.942, n° 09-66.289

LA COUR,

[...]

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 3 février 2009), que la société Arch'industrie, assurée auprès de la société Sagena, a été chargée par la société Newen France, aux droits de laquelle est venue la société PBH, titulaire d'un crédit bail immobilier, de la réalisation d'un bâtiment à usage industriel ; que la société Newen France a souscrit une assurance dommages ouvrage auprès de la société Albingia ; que la société Arch'industrie a sous traité une partie des travaux à la société Arene ; que la société Bureau Véritas a reçu une mission de contrôle technique ; que le marché principal a été résilié en cours de chantier ; que des désordres étant apparus, une déclaration de sinistre a été faite auprès de la société Albingia ; que cette société a dénié sa garantie ; que la société Newen et la société PBH ont, au vu d'une expertise ordonnée en référé, assigné au fond la société Albingia ainsi que les intervenants à la construction et leurs assureurs ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° R 09-13.942 :

Attendu que la société Albingia fait grief à l'arrêt de dire que sa garantie au titre de la police dommages-ouvrage, était due de plein droit, et de la condamner, in solidum, avec la société Arch'industrie, la société Bureau Véritas et la société Mutuelles du Mans, à payer la somme de 183 681,55 euros à la société Oseo Financement et à la société Cicobail, alors, selon le moyen :

1°/ que le non respect, par l'assureur, de son obligation de communiquer à l'assuré le rapport d'expertise préliminaire préalablement à sa décision relative au principe de la mise en jeu des garanties du contrat d'assurance dommages-ouvrage n'est pas sanctionné par la mise en oeuvre de plein droit de la garantie ; qu'en énonçant, pour justifier l'application de plein droit de la garantie dommages-ouvrage, après avoir pourtant constaté que la société Albingia avait fondé sa décision de refus de garantie non sur les conclusions du rapport d'expertise préliminaire, mais sur les seules conditions de mise en oeuvre de la garantie posées par l'article L. 242-1 du code des assurances, qu'elle estimait en l'espèce non remplies, que "le maître de l'ouvrage aurait pu contester l'opinion de l'assureur, notamment en invoquant une réception tacite dont il pouvait discuter la date, puisqu'en effet, la SA Newen France avait pris possession des locaux en juin 2001", alors même que l'envoi simultané du rapport d'expertise préliminaire et d'une décision de refus de garantie n'est pas de nature à empêcher l'assuré de contester la décision de l'assureur en invoquant, le cas échéant, des éléments du rapport, la cour d'appel, qui a ajouté aux dispositions d'ordre public régissant la mise oeuvre des garanties dommages-ouvrage une sanction qu'elles ne contiennent pas, a violé l'article L. 242-1 du code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ;

2°/ qu'aux termes de l'article L. 242-1, alinéa 8, du code des assurances, la garantie dommages-ouvrage ne prend effet de plein droit, sans autres conditions, qu'après l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l'article 1792-6 du code civil, c'est-à-dire au terme d'un délai d'un an courant à compter de la réception de l'ouvrage ; qu'il ne peut y avoir de réception tacite lorsque le constructeur reproche à l'entrepreneur des fautes dans la réalisation de l'ouvrage ; qu'en retenant, pour décider que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, sans autres conditions, que le maître de l'ouvrage invoquait une réception tacite de l'ouvrage puisque la société Newen France avait pris possession des locaux en juin 2001, soit plus d'un an avant la déclaration de sinistre faite le 12 juillet 2002, alors pourtant qu'il ressort de l'arrêt que les sociétés PBH, Newen France Oseo financement(ex-Auximurs), Cicobail (ex Mur Ecureuil) avaient sollicité la résiliation du contrat de construction en raison de manquements imputables à l'entrepreneur, la société Arch'industrie, dans la réalisation de l'ouvrage, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article L. 242-1 du code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ;

3°/ que la seule prise de possession des lieux par le maître de l'ouvrage ne caractérise pas à elle seule la réception tacite de l'ouvrage par ce dernier ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, que le maître de l'ouvrage était en droit d'invoquer la réception tacite de l'ouvrage dès lors que la société Newen France avait pris possession des locaux en juin 2001, sans rechercher l'existence d'autres éléments de nature à justifier que le maître de l'ouvrage avait décidé d'assurer la réception de l'ouvrage, et donc en s'abstenant de caractériser l'existence d'une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article L. 242-1 du code des assurances et l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ;

4°/ que la mise en oeuvre, avant la réception de l'ouvrage, de la garantie dommages-ouvrage, est subordonnée à la double condition que le maître de l'ouvrage ait adressé à l'entrepreneur une mise en demeure d'achever les travaux restée infructueuse et que le contrat de construction ait été résilié, préalablement à la réception, pour inexécution de ses obligations par l'entrepreneur ; qu'en relevant que la déclaration de sinistre a été faite le 12 juillet 2002, et en portant à la date du 20 juin 2003 la date de la réception judiciaire de l'ouvrage, l'arrêt a établi que la garantie dommages-ouvrage de la société Albingia était sollicitée pour des dommages à l'ouvrage antérieurs à la réception au sens du huitième alinéa de l'article L. 242-1 du code des assurances ; qu'en affirmant, par voie d'affirmation générale, que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, sans notamment vérifier si les maîtres de l'ouvrage avaient mis, de manière infructueuse, l'entrepreneur, la société Arch'industrie en demeure d'achever les travaux et de remédier aux désordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1, alinéa 8, du code des assurances et de l'annexe II de l'article A 243-1 du même code ;

5°/ que les juges dénaturent l'écrit lorsqu'ils en méconnaissent les termes clairs et précis ; qu'ayant énoncé, pour retenir que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, que par la déclaration de sinistre du 12 juillet 2002, « le maître de l'ouvrage avait entendu viser l'ensemble des désordres » et non simplement ceux relatifs à la toiture, alors que cette déclaration, reproduite dans les motifs de l'arrêt, indiquait qu'« il a été constaté la présence de fuites en toiture dans le hall central de l'usine et au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire sur les lieux objet du contrat de crédit-bail cité en référence », ce dont il résulte clairement qu'elle se limitait à préciser que la nature et l'origine du dommage étaient constituées par la présence de fuites en toiture, et que ces fuites étaient localisées « dans le hall central de l'usine » et « au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire », la cour d'appel a dénaturé le document litigieux, et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;

6°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et

observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'un rapport d'expertise n'est pas opposable à celui qui n'a pas été partie à l'instance ayant ordonné l'expertise et qui n'a pas pris part aux opérations d'expertise, même si ce rapport lui a ultérieurement été communiqué et s'il a été libre d'en discuter les conclusions ; que dans ses écritures d'appel, la société Albingia indiquait que toutes les demandes dirigées contre elle et fondées sur le rapport d'expertise de M. Gaillard étaient irrecevables dès lors que, n'ayant pas été partie à l'instance ayant conduit à la désignation de l'expert, par l'ordonnance du tribunal de grande instance de Bonneville du 9 août 2001, d'une part, n'ayant pas participé aux opérations d'expertise, d'autre part, et la cour d'appel de Chambéry ayant rejeté, par arrêt du 25 novembre 2003, la demande des crédit-bailleurs tendant à lui rendre commune ladite expertise, enfin, le rapport de l'expert ne lui était pas opposable ; qu'en énonçant, pour justifier sa décision de retenir que la garantie de la société Albingia était due de plein droit, que « le moyen tiré de l'inopposabilité du rapport d'expertise est inopérant dès lors que celui-ci est soumis à la discussion des parties, et alors, au surplus, que la société Albingia a pu avoir une complète connaissance du sinistre par l'intervention de son propre expert en juillet 2002 », alors qu'il n'était pas discuté que la société Albingia n'a pas été partie à l'instance dans le cadre de laquelle l'expert Gaillard a été désigné et qu'elle n'a pas participé aux opérations d'expertise, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il résulte des articles L. 242-1 et A. 243-1 du code des assurances et de l'annexe II à ce dernier article, applicables à l'espèce, que l'assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans avoir préalablement communiqué à son assuré le rapport préliminaire en sa possession établi par l'expert ; qu'ayant relevé que la déclaration de sinistre visait la présence de fuites en toiture dans le hall central de l'usine et au niveau de la naissance située à l'aplomb du bardage du hall d'entrée provisoire, que la société Albingia avait pu avoir une connaissance complète du sinistre par l'intervention de son propre expert qui avait examiné les désordres de la charpente du bardage et de la couverture et que l'assureur avait adressé simultanément le rapport préliminaire de son expert et son refus de garantie, la cour d'appel qui ne s'est pas fondée uniquement sur le rapport d'expertise judiciaire régulièrement communiqué a exactement retenu, par ces seuls motifs et sans dénaturation, que la garantie de la société Albingia était acquise de plein droit pour l'ensemble des désordres ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° Q 09-66.289 :

Attendu que la société Arch'industrie fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à obtenir la garantie de son assureur, la société

Sagena, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en jugeant que la garantie de la société Sagena n'était pas due parce que les contrats souscrits auprès de cet assureur ne couvraient pas la responsabilité du constructeur avant réception du chantier ou la non finition du chantier tout en prononçant la réception judiciaire de l'ouvrage et en la fixant au 20 juin 2003, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1792-6 du code civil ;

2°/ que l'assureur est tenu d'une obligation d'information et de conseil ; que la seule qualité de professionnel d'une spécialité différente de l'assuré ne le dispense pas de cette obligation ; qu'en relevant, pour débouter la société Arch'industrie de ses demandes, qu'en sa qualité de professionnel de la construction elle ne pouvait reprocher à son assureur d'avoir manqué à son devoir de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ qu'il incombe à l'assureur de rapporter la preuve qu'il a exécuté l'obligation d'information et de conseil qui lui incombe ; qu'en relevant, pour débouter la société Arch'industrie de ses demandes, qu'elle n'apportait aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes quand il appartenait à l'assureur de prouver qu'il avait satisfait à ses obligations, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu , d'une part, que la société Arch'industrie n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que la garantie était due au titre des contrats souscrits, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que la société Arch'industrie était professionnelle de la construction ce dont il résultait qu'elle ne pouvait se méprendre sur l'étendue des garanties obligatoires souscrites, et la possibilité d'en souscrire d'autres complémentaires facultatives et que la société Sagena justifiait de ce qu'au moment de la souscription la société Arch'industrie n'avait pas sollicité l'assureur en ce sens, la cour d'appel a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que l'existence d'un manquement de la société Sagena n'était pas établie ;

D'où il suit que, pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° Q 09-66.289, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, que la société Bureau Véritas, chargée d'une mission de contrôle technique, n'avait pas la qualité de sous-traitant de la société Arch'industrie ;

Attendu, d'autre part, que la cour d'appel a souverainement retenu que la société Arch'industrie n'avait pas de préjudice propre ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 09-66.289, ci-après annexé :

Attendu que la société Arch'industrie n'ayant pas critiqué dans ses conclusions d'appel la motivation du jugement relative à l'existence d'un trop versé par la société PBH, la cour d'appel a exactement retenu, sans dénaturation que les dispositions correspondantes du jugement devaient être confirmées ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Par albert.caston le 02/06/10
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COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

Rejet.

Arrêt n° 659.

26 mai 2010.

Pourvoi n° 09-14.401

LA COUR

[...]

Sur les deux moyens réunis, ci-après annexés :

Attendu qu'ayant constaté que le remplacement du carrelage pouvait s'effectuer sans altérer l'ossature de l'ouvrage constituée par un plancher en béton armé et un équipement de rattrapage de planéité avec lesquels ce carrelage ne faisait pas indissociablement corps au sens de l'article 1792-2 du code civil et exactement retenu que le carrelage n'ayant pas été installé lors de la construction de l'ouvrage, la garantie biennale de bon fonctionnement prévue par l'article 1792-3 de ce code n'était pas applicable, la cour d'appel, devant laquelle il n'avait pas été soutenu que les travaux de "réaménagement du bâtiment de la concession" automobile relevaient de la garantie décennale comme constituant eux-mêmes un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil, et qui n'était pas tenue de procéder à une recherche dépourvue de conséquences juridiques relative à l'atteinte à la destination de l'ouvrage, a légalement justifié sa décision en retenant que l'adjonction défectueuse du carrelage à un ouvrage existant relevait de la responsabilité contractuelle de droit commun ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Par albert.caston le 02/06/10
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CONFEDERATION NATIONALE DES AVOCATS

15, rue Soufflot - 75005 PARIS - Tél. 01.43.54.65.48 - Fax. 01.43.54.75.09 - cna-anased@wanadoo.fr - www.cna-avocats.fr

MARDI 9 JUIN IL SERA TROP TARD !

Le projet voté par l'Assemblée Nationale autoriserait les experts comptables à faire du droit à titre principal

Le CNB y consent pour toute la clientèle des personnes physiques !

(accord du 26 mai avec l'Ordre des experts-comptables)

Les sénateurs examineront les 9 et 10 juin le projet de loi réseaux consulaires (n° 427 au Sénat) dont l'article 13 quater autoriserait pour la première fois en France des prestations juridiques à titre principal des experts-comptables.

Le Sénat est saisi après que le projet ait été voté le 4 mai par l'Assemblée Nationale.

Aussitôt, la CNA a appelé tous les avocats à demander au Sénat de supprimer cet article 13 quater inacceptable. Elle a écrit à tous les sénateurs pour demander cette suppression. Vous lirez cet appel et cette lettre sur le site http://www.cna-avocats.fr de la CNA.

La CNA n'a pas été seule, le Barreau s'est mobilisé.

L'unanimité des avocats pouvait convaincre les sénateurs. Le communiqué signé le 26 mai par le CNB avec l'Ordre des experts-comptables est un croc-en-jambe.

Le Bureau du CNB y accepte de limiter un peu et étendre beaucoup l'autorisation que l'article 13 quater donnerait aux experts-comptables, leur permettant des prestations juridiques à titre principal pour toutes personnes physiques (et non pour les petites entreprises, comme voté par l'Assemblée Nationale).

La suite de cette faute est dans le rapport n° 507 du 27 mai de la Commission Economique du Sénat : se prévalant de « la double approbation du Conseil National des Barreaux et du Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables », la Commission propose un article 13 quater autorisant les experts-comptables à assister des personnes physiques pour réaliser leurs déclarations fiscales et sociales personnelles.

Aussi, quand l'accord du 26 mai ajoute à cette autorisation expressément consentie par le Bureau du CNB que « Les deux professions examineront ensemble les conditions de mise en oeuvre d'une interprofessionnalité capitalistique », le passé récent nous donne plus à craindre qu'à espérer de lui.

La CNA est fidèle, tous nos écrits le montrent, notamment ceux depuis le vote du 4 mai, au préambule du communiqué du 26 mai qui proclame qu'avocats et experts-comptables souhaitent faire bénéficier leurs clients des avantages des deux professions réglementées et entendent explorer les voies d'une collaboration « dans le respect des spécificités de chacune des professions. » Le reste de ce qu'a signé le Président du CNB le contredit.

Cette concession signée le 26 mai est inespérée pour l'Ordre des experts-comptables. Le 27 mai, l'Autorité de la concurrence a rendu un avis, sollicité par la profession comptable, qui repousse sa prétention de faire des prestations à l'égal des avocats dans le domaine de l'acte contresigné. Cet avis rappelle le respect dû aux spécificités des professions que cette concession contredit.

Le communiqué commun du 26 mai signé sans l'accord de l'Assemblée du CNB attise les conflits. Il encourage la profession comptable à s'installer à la place des avocats sur le champ juridique. Il va à contre-courant. Nous ne faisons pas confiance au Bureau du CNB pour explorer les voies de la nécessaire collaboration que nous pratiquons déjà et voudrions améliorer (ce qui est différent de céder notre place aux experts-comptables).

L'accord du 26 mai 2010 est hélas soutenu par des hérauts du Barreau de Paris (voir le Bulletin n° 20 : « AVOCATS ET EXPERTS-COMPTABLES - ENFIN D'ACCORD / LE TEMPS EST AU RAPPROCHEMENT »).

Jusqu'où nous enfoncera-t-on dans la confusion des professions, mortelle pour la fonction et le titre d'avocat ?

Dénonçons le croc-en-jambe du 26 mai.

Disons tous, à notre façon, massivement, à tous les sénateurs que tous les avocats demandent de rejeter l'article 13 quater du projet de loi 427 qu'ils examineront les 9 et 10 juin.

Ecrivez à votre sénateur ou rendez vous sur le site de la CNA http://www.cna-avocats.fr pour soutenir notre action, la CNA fera le relais auprès de votre élu.

Le Comité Directeur de la CNA

Par albert.caston le 02/06/10
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N° 501

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 26 mai 2010

PROPOSITION DE LOI

visant à créer un délit de polygamie, d'incitation à la polygamie, avec circonstances aggravantes pour fraude aux aides sociales, et à inciter les victimes à la décohabitation, à l'insertion sociale et professionnelle et à l'assimilation à la communauté française,

PRÉSENTÉE

Par M. Nicolas ABOUT,

Sénateur

(Envoyée à la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Madame, Monsieur,

Selon une étude, réalisée en mars 20061(*) par la Commission nationale consultative des droits de l'homme, la polygamie concernerait en France environ 20 000 familles. Grâce à une méthode de calcul, faite de recoupements et d'extrapolations, cet organisme estime qu'au total, adultes et enfants confondus, ce sont près de 200 000 personnes qui se trouveraient, sur notre territoire, en situation « polygamique ». Le caractère approximatif de ces chiffres illustre d'emblée la difficulté, pour les pouvoirs publics, de saisir, dans le cadre d'une définition trop stricte, un phénomène qui la dépasse sans doute largement, mais aussi son impuissance à le contrôler et à le maîtriser.

D'après nos lois, la polygamie est interdite en France.

Mais que recouvre exactement cette interdiction ? En droit positif français, la polygamie ne constitue un délit que s'il est prouvé qu'une personne s'est mariée civilement alors qu'un premier mariage, enregistré par un officier d'état civil, en France ou à l'étranger, est toujours en cours. C'est donc le fait de se marier civilement deux fois - simultanément - qui est répréhensible. Selon l'article 147 du code civil : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Dans ce cas précis, la polygamie « de droit » est une infraction pénale passible d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende (article 433-20 du code pénal).

Toutefois, les mariages religieux ou coutumiers, prononcés en France ou à l'étranger, ne sont pas pris en compte dans cette définition. Ils ne peuvent donc accréditer l'accusation de polygamie. En droit civil français, le mariage religieux n'est pas reconnu, seul compte le mariage civil. Il est donc possible de vivre simultanément avec plusieurs femmes, et autant d'enfants, sans être marié avec elles : cela n'est ni juridiquement condamnable, ni pénalement répréhensible. On peut donc être polygame « de fait », sans être pour le moins du monde inquiété par les autorités françaises.

Ce laxisme tient en réalité au fait qu'il existe une faille dans notre système juridique, en matière de concubinage. Si le concubinage existe dans notre code civil (à l'article 515-8), il n'est presque pas réglementé. Situation de fait et non de droit, il n'engage pratiquement à rien les concubins, l'un vis-à-vis l'autre, ni à l'égard de la société elle-même, mises à part quelques dispositions dans le domaine fiscal ou successoral. En tout état de cause, et contrairement au mariage civil, il n'entraîne ni devoir de fidélité, ni devoir d'assistance, ni devoir de secours entre les concubins, encore moins d'obligation de contribution aux charges du ménage. Aucune protection n'est non plus prévue en cas de séparation.

Il résulte de cette situation de fait, exempte de toute obligation juridique, un espace de non-droit, derrière lequel peuvent se cacher toutes sortes de combinaisons familiales ou conjugales, qui échappent aux pouvoirs publics, qui se nourrissent d'aides publiques qui ne leur sont pas destinées, et soustraient à la protection légitime que pourrait leur conférer le statut juridique d'un mariage civil ou d'un PACS des personnes fragilisées, femmes et enfants confondus.

Réduire comme on le fait aujourd'hui le délit de polygamie à la seule interdiction de mariages civils simultanés, quand on laisse une telle liberté au concubinage, est illogique et dangereux. En effet, derrière le concubinage se cachent des polygamies de fait qui, parce qu'elles sont contraires à nos valeurs républicaines et au principe de dignité de la femme, ne doivent plus être tolérées. En particulier, un combat législatif doit être mené contre les mariages religieux ou coutumiers clandestins. En France comme à l'étranger, un certain nombre d'unions sont ainsi prononcées, sans le passage obligé devant le maire, ou l'inscription à l'état civil. Par conséquent, ces mariages sans publicité peuvent très bien s'accommoder avec un autre mariage, celui-là officiel, contracté avec une autre femme, devant un officier d'état civil.

Généralement fondées sur l'idée d'une prédominance de la coutume ou de l'identité religieuse sur les lois françaises, ces unions présentent, lorsqu'elles restent clandestines - c'est-à-dire non validées par une inscription à l'état civil -, au moins pour l'un des partenaires, de nombreux avantages. Cette relation opaque, invisible pour les autorités françaises, permet de déclarer, à la caisse des allocations familiales, une ou plusieurs épouses comme « parent isolé », et de percevoir ainsi le cumul des aides sociales (RSA et APL). Par ailleurs, elle offre l'avantage de la simplification en cas de séparation. Les épouses quittées le sont par simple répudiation, ce qui exonère le conjoint polygame de toute obligation vis-à-vis d'elles. Elles ne bénéficient ni des droits acquis à l'issue d'un divorce, ni de la protection juridique que confère un mariage civil ou un PACS.

Malgré son interdiction, la polygamie continue donc d'exister en France, et il semble que les autorités et les pouvoirs publics français soient bien impuissants à l'évaluer, la contrôler et à la maîtriser. Les services des préfectures, qui sont en première ligne, sont bien en peine de fournir un chiffre quelconque, quand on les interroge, sur un phénomène qui leur échappe. L'ordonnance du 2 novembre 1945 qui définit les conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France a pourtant été modifiée en 1993 par la loi dite Pasqua. La loi n°93-1027 du 24 août 1993 a aboli les règles qui autorisaient jusque-là l'état de polygamie en France, ainsi que le regroupement familial de type polygamique. Désormais codifiée à l'article L. 313-11 du CESEDA, elle conditionne l'octroi et le renouvellement d'un titre de séjour à la renonciation par l'étranger de la vie en « état de polygamie ». Par la suite, elle a fait l'objet d'une extension puisque désormais, en application de l'article L. 314-5 du CESEDA, la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ni aux « conjoints » d'un tel ressortissant. Une carte de résident qui aurait été délivrée en méconnaissance de ces dispositions devra être retirée. Enfin, l'octroi de la nationalité française est également conditionné à cette renonciation.

Toutes ces dispositions, destinées à enrayer l'extension de ce phénomène en France, ont montré leurs limites. Tout d'abord, il convient d'indiquer que le contrôle, par les autorités préfectorales, de la renonciation à la vie polygame par l'étranger sur le territoire français, se fait exclusivement sur le mode déclaratif. Pour tous les pays concernés, dont la liste est prévue par les textes, les demandeurs de titre de séjour, ou de carte de résident, ou de leur renouvellement, signent une déclaration de non polygamie. Cette déclaration ne vise que l'état de « non polygamie effective sur le territoire national ». Autrement dit, les textes ne prévoient pas pour l'instant de refuser une carte pour une polygamie avérée, dès lors que la seconde épouse réside dans le pays d'origine et n'entre pas sur le territoire national. Ceci est une faible protection car elle n'exclut pas pour autant l'éventualité d'une entrée clandestine de la seconde épouse, ou d'un regroupement familial avec les enfants du second mariage (religieux ou coutumier).

En outre, au-delà de la déclaration, il apparaît très difficile, même au travers d'une enquête de police ou de gendarmerie de mettre au jour une situation de polygamie sur le territoire français, dans la mesure où les mariages à l'étranger ne peuvent pas être connus (qu'ils soient religieux ou coutumiers) sauf déclaration. L'état civil de ces pays ne prévoit pas, en effet, comme en France l'apposition de mentions marginales dans les actes de naissance qui pourraient démontrer l'existence de plusieurs mariages concomitants.

Enfin, rien n'empêche un étranger célibataire ou uniquement marié civilement, d'entrer légalement en France, par exemple pour travailler, puis de contracter un mariage religieux ou coutumier, de manière clandestine, sur le territoire français, avec une autre femme. Les autorités elles-mêmes avouent ne disposer d'aucun moyen pour vérifier la réalité par rapport aux déclarations initiales du demandeur. Comment en effet opérer un tel contrôle, sans risquer d'enfreindre le nécessaire respect de la vie privée de l'étranger, alors que bien souvent les mariages religieux ou coutumiers sont dissimulés sous l'apparence d'une fête familiale privée ? Sauf cas flagrant, dénoncé par exemple par l'une des épouses ou par des tiers, ce type de situation sera difficilement mis au jour.

Quant à l'octroi des aides sociales, lié à une déclaration de « parent isolé » qui ouvre le bénéfice du RSA ou de l'APL, les caisses d'allocations familiales elles-mêmes exercent un contrôle. En 2008, sur l'ensemble des fraudes recensées par ces organismes et qui représentent aujourd'hui entre 540 et 808 millions d'euros, environ 25 % correspondaient à la dissimulation de concubins2(*). On ne sait pas en revanche quelle est la proportion exacte de fraudes imputables à la polygamie. Il faut dire que, malgré la mise en place récente de plus de 500 contrôleurs, les CAF peinent à mettre au jour des fraudes commises dans le cadre de la vie privée, conjugale et familiale. Le journal Le Parisien3(*) cite ainsi les propos d'un contrôleur : « la Commission nationale de l'informatique et des libertés nous interdit de demander à un allocataire s'il est polygame », lequel contrôleur reconnaît voir pourtant passer des dossiers « troublants ». Les chiffres avancés ne sont donc que la partie émergée de l'iceberg.

Outre les pertes financières colossales induites pour les organismes sociaux, l'impunité dont bénéficie la polygamie de fait, dans notre pays, a pour principales victimes les femmes et les enfants qui vivent dans ces structures polygamiques. Il est loin le temps où la polygamie visait à assurer une descendance, en dépit de la forte mortalité des enfants et des femmes, notamment lors de l'accouchement, et alors que les conflits et les guerres décimaient des générations entières de jeunes hommes, créant ainsi une disparité entre le nombre d'hommes et de femmes en âge de procréer. Désormais, il s'agit bien d'une autre forme de polygamie qui est, pour reprendre l'expression de la Commission nationale consultative des droits de l'homme, « basée uniquement sur la domination de l'homme sur la femme et l'utilisation de celle-ci comme signe extérieur de richesse ». Dans certaines sociétés, le nombre d'épouses renforce la position sociale. Or, il n'est pas rare que cette forme de polygamie repose sur des mariages forcés de très jeunes filles. Lorsque cette pratique est importée en France, elle renforce l'extrême vulnérabilité de ces femmes, déracinées, souvent illettrées, et privées de l'ultime protection et surveillance que leur offrait, même mariées, leur milieu familial.

Cette vulnérabilité profite essentiellement à l'homme polygame. Déracinées, ces femmes demeurent sous l'emprise de la coutume, isolées chez elles ou dans leur communauté, prisonnières de grossesses multiples, qui les éloignent du monde du travail et de la nécessaire intégration à la communauté française. Certes, cet enchaînement de grossesses leur permet de rester éligibles à certaines prestations familiales - l'allocation de parent isolé n'étant par exemple due que jusqu'à ce que le dernier enfant ait atteint l'âge de 3 ans - mais qui en profite vraiment ?

Alors qu'aux yeux des organismes sociaux, ces femmes sont déclarées comme « parent isolé », il n'est pas rare que l'homme polygame ait procuration sur leurs comptes bancaires respectifs, sous le prétexte qu'elles sont illettrées. Ce dernier exerce alors la mainmise sur leurs ressources personnelles et capitalise ainsi les différentes allocations familiales de ses co-épouses. L'enrichissement qui en résulte pour le « mari » ne se traduit alors pas nécessairement par un mieux-être pour l'ensemble des membres de la structure polygamique, car en réalité aucun contrôle n'est exercé sur l'affectation réelle des allocations familiales aux femmes et aux enfants.

Outre le captage financier auquel la polygamie sert de couverture, plusieurs études récentes dénoncent les méfaits d'un tel phénomène sur tout l'équilibre familial. Dans un rapport publié fin 2009 par l'Institut Montaigne, Sonia Imloul, membre du Conseil économique et social, dénonce ainsi « son caractère destructeur pour les femmes et les enfants qui la subissent ». La polygamie fait du logement familial une « prison pour les épouses ». La coexistence de plusieurs cellules familiales, autour du même homme, parfois en un même lieu, favorise de très fortes tensions internes entre ses membres. Par voie de conséquence, les enfants des familles polygames, élevés dans la promiscuité et parfois pris dans les rivalités entre co-épouses, sont surreprésentés dans la délinquance des mineurs. Comme le confirme Isabelle Gillette-Faye, présidente du Groupement pour l'abolition des mutilations sexuelles (Gams) : « Faute de place dans l'appartement, ce sont de véritables bandes de jeunes enfants qui traînent tard le soir dans les rues et commettent des méfaits ». En tout état de cause, « aucun enfant issu de famille polygame ne peut en sortir indemne ».

* *

La représentation nationale ne peut rester insensible à cet abus de vulnérabilité que constitue la polygamie de fait s'exerçant sur notre territoire, fût-elle concentrée sur quelques dizaines de milliers de familles, françaises et étrangères.

La présente proposition de loi vise ainsi à donner à la polygamie une définition juridique claire et élargie, afin de mieux sanctionner ceux à qui elle profite, et mieux protéger celles et ceux qui en sont les victimes. Elle comporte donc, de manière concomitante, un volet répressif et un volet incitatif.

Afin de mieux appréhender le phénomène, l'article premier donne, pour la première fois en droit civil français, une définition juridique de la polygamie. Cette définition ne se limite pas, comme aujourd'hui, à interdire le cumul des seuls mariages prononcés civilement, mais englobe également les mariages religieux et coutumiers, qui trouvent ici leur pleine reconnaissance, dans les effets civils qu'ils créent à l'égard de l'épouse et des enfants. Dans l'hypothèse où un premier mariage civil aurait été prononcé, en France ou à l'étranger, ce second mariage, fût-il seulement religieux ou coutumier, entraînera dès sa reconnaissance nullité du premier. Conformément au droit des contrats, le premier mariage, contracté civilement, sera anéanti rétroactivement. Autrement dit, il sera réputé n'avoir jamais existé. De ce fait, les parties devront restituer toutes les prestations, sociales et fiscales, dont elles ont bénéficié. La même logique est appliquée aux parties, si elles contractent un mariage religieux ou coutumier, alors que préalablement l'une d'entre elles était déjà engagée dans un pacte civil de solidarité ou un concubinage notoire, avec une autre personne.

L'article 2 prévoit que cette infraction que constitue la polygamie, entendue au sens de l'article premier, puisse être dénoncée, dans un délai de trente ans à compter de la célébration du second mariage, aussi bien par l'un des « époux » que par toute personne y ayant intérêt, ainsi que par le ministère public.

Par voie de conséquence, le texte prévoit la création de trois infractions pénales :

1°) Une infraction pénale de premier degré : le délit de vie « en état de polygamie », qui lorsqu'il est prouvé, peut faire encourir à son auteur une peine de 5 000 euros d'amende (article 3). Il est à noter que si tous les conjoints de la structure polygamique peuvent être poursuivis pour cette infraction, celle-ci ne fait pas pour autant encourir de peine d'emprisonnement.

2°) Une infraction pénale de deuxième degré : le délit d'incitation à la vie « en état de polygamie » (article 4). Celui-ci, plus grave, puisqu'il introduit la notion de contrainte, fait encourir à son auteur un an d'emprisonnement et 30 000 € d'amende. Il vise uniquement à sanctionner celui à qui profite le délit, c'est-à-dire l'homme polygame.

3°) Une infraction pénale de troisième degré : le délit de vie « en état de polygamie » avec circonstances aggravantes, en cas de fraude aux aides sociales (article 5). Cette infraction grave, si elle est constituée, sera réprimée par un an d'emprisonnement et 45 000 € d'amende. Il faut souligner qu'à ce titre l'ensemble des conjoints de la structure polygamique pourra faire l'objet de poursuites, de la part du juge pénal. Toutefois, s'il est prouvé que l'un d'entre eux y a été conduit par la contrainte, la peine ne s'appliquera pas.

L'article 6 prévoit en outre des peines complémentaires, dont le juge pourra assortir le ou les condamnations pénales qu'il prononce. Il pourra s'agir de :

- l'interdiction du territoire français, prononcée soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, à l'encontre de tout étranger séjournant de manière régulière ou irrégulière sur le territoire ;

- la déchéance de la nationalité française, en application de l'article 25 du code civil, à l'encontre de tout individu qui a acquis la qualité de Français, à raison du mariage ou par décision de l'autorité publique ;

- l'expulsion du territoire de la République française, pour menace grave à l'ordre public, à l'encontre de tout individu qui a acquis la qualité de Français, à raison du mariage ou par décision de l'autorité publique.

Ces peines complémentaires s'ajouteront à celles qui sont déjà applicables aux personnes physiques, dans le cas d'atteintes à l'administration publique commises par des particuliers (article 433-22 du code pénal), et en particulier les atteintes à l'état civil des personnes, à savoir :

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille ;

- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise (le maximum de l'interdiction temporaire étant porté à 10 ans) ;

- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Le dispositif législatif proposé ne serait toutefois pas complet, s'il se limitait à renforcer, dans l'absolu, les sanctions pénales à l'encontre de la polygamie, sans s'interroger sur leur applicabilité, et donc sur leur efficacité à faire disparaître, dans la réalité, une pratique proscrite dans notre droit. De surcroît, il convient de faire une distinction nette entre ceux « à qui profite le crime » et ceux qui en sont manifestement les victimes.

C'est pourquoi la présente proposition de loi comporte également un volet incitatif. Étant donné la difficulté pour les autorités françaises de prouver la polygamie de fait, compte tenu des obligations liées à la protection de la vie privée, il convient alors de s'appuyer sur les co-épouses elles-mêmes, en favorisant leur sortie de la structure polygamique. Ces femmes, souvent déracinées, fragilisées, désocialisées doivent pouvoir se voir reconnaître un statut de victime. Si les sanctions pénales sont fortes, et menacent au moment de la reconnaissance des faits l'ensemble des conjoints de la structure polygamique (et notamment les peines complémentaires que sont l'interdiction du territoire, la déchéance de la nationalité et l'expulsion du territoire), il faut leur réserver la possibilité d'échapper à pareilles sanctions. Au contraire, elles doivent pouvoir se voir proposer un certain nombre de garanties par le juge, et notamment celle de se voir attribuer un titre de séjour, de demeurer sur le territoire français ou de conserver la nationalité, si elles acceptent de s'engager dans un parcours de décohabitation effective, d'insertion sociale et professionnelle et d'assimilation à la communauté française.

C'est la raison pour laquelle les articles 7, 8, 9, 10, 11 et 12 du présent texte visent à protéger ces femmes des mesures de non-renouvellement de titre de séjour, de refus de carte de résident, de déchéance de nationalité française, à condition qu'elles acceptent de reconnaître devant le juge leur statut de victime de la polygamie et manifestent une volonté expresse de s'engager dans un processus d'intégration. Un accompagnement social dédié doit alors impérativement être mis en place afin de leur permettre, par exemple, l'apprentissage de la langue française, des lois et des institutions de notre pays, afin de leur apporter un soutien parental, mais aussi pour leur apprendre à gérer désormais seule le budget familial et les aides sociales qu'elles perçoivent. L'article 13 prévoit, à ce titre, que le versement des prestations familiales et sociales à ces femmes soit conditionné à la détention d'un compte bancaire personnel, sans procuration. En cas de non-respect de cette condition, centrale pour garantir leur accès à l'autonomie financière, ou tout simplement en cas d'impossibilité avérée, l'article introduit la possibilité pour le juge de désigner une personne qualifiée, dite « délégué aux prestations familiales », pour percevoir à sa place lesdites allocations.

La polygamie de fait, en tant que forme moderne d'asservissement de la femme par l'homme, doit être sévèrement combattue, car elle porte atteinte à la dignité humaine et à l'égalité entre les hommes et les femmes. Si les fraudes perpétrées, et non sanctionnées, à l'encontre des caisses d'allocations familiales doivent être dénoncées, ce n'est pas tant pour résoudre les déficits publics, qu'en ce qu'elles constituent une soustraction aux besoins des plus vulnérables, c'est-à-dire des enfants. La polygamie entraîne un déséquilibre structurel, psychologique et matériel tel pour ces enfants qu'il devrait suffire en lui-même à mobiliser très largement les pouvoirs publics.

C'est dans cet esprit, et avec cette volonté, que je vous prie de bien vouloir, Madame, Monsieur, adopter la présente proposition de loi.

* *

PROPOSITION DE LOI

Article 1er

Après l'article 147 du code civil, il est inséré un article 147-1 ainsi rédigé :

« Art. 147-1. - Vivre en état de polygamie est interdit sur le territoire français.

« L'état de polygamie se définit comme le fait, pour une personne mariée selon les règles de l'état civil, liée par un pacte civil de solidarité, ou reconnue en concubinage notoire, d'avoir contracté en France ou à l'étranger au moins un deuxième mariage, avec une personne différente.

« Un mariage valablement célébré par une autorité, française ou étrangère, que celle-ci soit civile, religieuse ou coutumière, même en l'absence de transcription au registre de l'état civil français ou étranger, produit ses effets civils en France à l'égard des époux et des enfants.

« Lorsqu'il est reconnu notoire par les autorités administratives françaises, et qu'aucune preuve de rupture, en France comme à l'étranger, n'a pu être apportée par les deux conjoints, un tiers ou l'autorité qui l'a célébré, ledit mariage a pour effet immédiat d'entraîner la nullité du premier mariage contracté civilement, du pacte civil de solidarité ou du concubinage notoire, ainsi que celle de tous les actes juridiques, les avantages sociaux et fiscaux qui en ont résulté ou qui en résultent. »

Article 2

Dans l'article 184 du même code, après la référence : « 147 », sont insérés les mots « , 147-1 ».

Article 3

Après l'article 433-20 du code pénal, il est inséré un article 433-20-1 ainsi rédigé :

« Art. 433-20-1. - Le fait pour une personne de vivre en état de polygamie, au sens de l'article 147-1 du code civil, est puni de 5 000 euros d'amende. La preuve de l'infraction est établie par tous moyens. »

Article 4

Après l'article 433-20 du même code, il est inséré un article 433-20-2 ainsi rédigé :

« Art. 433-20-2. - Le fait, pour une personne d'avoir imposé à une autre personne de vivre en état de polygamie au sens de l'article 147-1 du code civil, attesté en particulier par la présence d'enfants issus de ses différentes unions, est puni d'un an d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. »

Article 5

Après l'article 433-20 du même code, il est inséré un article 433-20-3 ainsi rédigé :

« Art. 433-20-3. - Sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte, les infractions définies aux articles 433-20-1 et 433-20-2 sont punies d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, lorsque les personnes se sont également rendues coupables d'une fraude ou d'une fausse déclaration à fins d'obtenir, ou faire obtenir ou tenter de faire obtenir des prestations ou des allocations de toute nature, liquidées et versées par les organismes de protection sociale, qui ne sont pas dues. »

Article 6

Après l'article 433-24 du même code, il est inséré un article 433-24-1 ainsi rédigé :

« Art. 433-24-1. - Les personnes physiques coupables de l'une des infractions prévues aux articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 encourent également les peines complémentaires suivantes :

« 1° L'interdiction du territoire français, prononcée dans les conditions prévues par les articles 131-30 à 131-30-2 soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, à l'encontre de tout étranger séjournant de manière régulière ou irrégulière sur le territoire,

« 2° La déchéance de la nationalité française, en application de l'article 25 et sous réserve des dispositions de l'article 25-1 du code civil, à l'encontre de tout individu qui a acquis la qualité de Français, à raison du mariage ou par décision de l'autorité publique,

« 3° L'expulsion du territoire de la République française, pour menace grave à l'ordre public, en application de l'article L. 521-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, à l'encontre de tout individu qui a acquis la qualité de Français, à raison du mariage ou par décision de l'autorité publique. »

Article 7

Le 1° de l'article 131-30-1 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables, lorsque l'étranger a commis l'une des infractions prévues et réprimées par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte. »

Article 8

L'article 131-30-2 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables, lorsque l'étranger a commis l'une des infractions prévues et réprimées par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte. »

Article 9

L'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est ainsi modifié :

1° Après le 10°, il est inséré un 10° bis ainsi rédigé :

« 10°bis L'étranger reconnu victime des infractions prévues et réprimées par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, et qui manifeste expressément sa volonté de s'engager dans un processus de décohabitation effective, d'insertion sociale et professionnelle et d'assimilation à la communauté française, dans le respect des lois et règlements en vigueur. »

2° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables, lorsque l'étranger a commis l'une des infractions prévues et réprimées par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte. »

Article 10

L'article L. 521-2 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables, lorsque l'étranger a commis l'une des infractions prévues et réprimées par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte. »

Article 11

L'article L. 521-3 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables, lorsque l'étranger a commis l'une des infractions prévues et réprimées par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte. »

Article 12

L'article 25 du code civil est complété par un 5° ainsi rédigé :

« 5° S'il est condamné pour avoir commis une infraction prévue et réprimée par les articles 433-20-1, 433-20-2 et 433-20-3 du code pénal, sauf s'il est prouvé que la personne y a été conduite sous la contrainte. »

Article 13

Après le deuxième alinéa de l'article L. 521-2 du code de la sécurité sociale, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsqu'il est prouvé que la personne a été contrainte à vivre en état de polygamie, et lorsqu'elle a manifesté expressément sa volonté de s'engager dans un processus de décohabitation effective, d'insertion sociale et professionnelle et d'assimilation à la communauté française, dans le respect des lois et règlements en vigueur, l'ouverture ou le renouvellement de son droit aux prestations familiales et au revenu de solidarité active, servi aux personnes isolées mentionnées à l'article L. 262-9 du code de l'action sociale et des familles, est conditionné au dépôt d'une demande d'allocation de soutien familial et à la détention d'un compte bancaire personnel, sans procuration.

À défaut, et dans le cadre d'une mesure judiciaire d'aide à la gestion du budget familial, le juge décide qu'une personne qualifiée, dite « délégué aux prestations familiales », perçoit tout ou partie desdites prestations familiales et dudit revenu de solidarité active, dus au bénéficiaire de la mesure, conformément à l'article L. 552-6. »

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* 1 « Étude et propositions sur la polygamie en France », Commission nationale consultative des droits de l'homme, texte adopté en assemblée plénière le 9 mars 2006.

* 2 « Le boom des fraudes aux allocations familiales », Jamila Aridj, Le Point, 24 septembre 2008.

* 3 « Polygamie et arnaque : un lien délicat à établir », Odile Pluchon, Le Parisien, 29 avril 2010.

Par albert.caston le 02/06/10
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Défenseur des droits : une grave régression annoncée

Communiqué LDH

Le Sénat examinera les 2 et 3 juin prochains le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits, créé par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République. Alors qu'il devait renforcer la protection des droits et libertés des citoyens, le texte soumis au Parlement marque un recul dangereux du dispositif français.

Moins lisible pour le citoyen...

La disparition forcée de la CNDS*, de la Défenseure des enfants et de la Halde** serait un très mauvais coup porté aux causes que défendent ces instances spécialisées, manifestement dérangeantes. En plus de celles du médiateur de la République, ce dispositif tentaculaire absorberait, seulement en partie, les compétences de ces autorités administratives reconnues, qui ont prouvé leur utilité pour aider les victimes et interpeller les pouvoirs publics sur les atteintes, constatées, aux droits.

Moins de moyens...

Au lieu de renforcer les moyens nécessaires dans chacun de ces domaines, cette « mutualisation » s'inscrit clairement dans une logique d'économies budgétaires qui limiteront en pratique toute capacité d'actions supplémentaires. Rappelons encore qu'en juin 2009, le Comité des droits de l'enfant de l'Onu a explicitement demandé que soient augmentés les moyens spécifiques de la Défenseure des enfants.

Moins de pouvoirs...

Dans son rôle de contrôle des pratiques policières, les pouvoirs du Défenseur ne sont pas clairement précisés et laissent planer de sérieux doutes sur le maintien de capacités réelles d'investigation sur les conditions dans lesquelles se sont déroulés les faits reprochés.

Moins indépendante...

Le mode de nomination du Défenseur présente une faible garantie d'indépendance, restant soumis à la seule approbation du parti dominant, au lieu d'une désignation à la majorité qualifiée permettant de dépasser les clivages partisans. Les collèges associés seraient réduits à un rôle purement consultatif, alors que la collégialité, tant à la CNDS qu'à la Halde, offre au contraire des délibérations fortes d'un croisement d'expertises diverses. La société civile serait totalement exclue du dispositif de lutte contre les discriminations, le comité consultatif de la Halde qui regroupe de nombreuses associations thématiques n'étant pas repris dans le projet de loi.

La LDH demande au Parlement de refuser ce projet de loi qui menace de réduire les moyens effectifs de contrôle des actions des forces de l'ordre, de défense des droits de l'enfant, de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité.

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*CNDS : Commission nationale de déontologie de la sécurité

** Halde : Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité

Paris, le 1er juin 2010.