albert.caston

Par albert.caston le 26/07/12
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De récentes décisions de la Cour de Cassation française et du Conseil Constitutionnel peuvent éclairer cette analyse.

Le Conseil Constitutionnel a rendu deux décisions concernant la profession le 29 septembre 2011.

La première avait trait au pouvoir donné par la loi au gouvernement de fixer par décret d'une part les règles de déontologie, ainsi que la procédure et les sanctions disciplinaires et d'autre part la procédure de règlement de contestation concernant le paiement des frais et honoraires des avocats.

La seconde avait trait à la composition des conseils de discipline.

Dans la première affaire les requérants soutenaient que le législateur en confiant au pouvoir réglementaire les matières visées aurait méconnu ses compétence et qu'il aurait ainsi porté atteinte aux principes d'égalité, de légalité et de nécessité des délits et peines, d'indépendance et d'impartialité des juridictions, du respect des droits de la défense et du droit à un recours juridictionnel effectif.

Le Conseil a rejeté ce recours en considérant que les textes visés n'étaient contraires à aucun autre droit ou liberté que la constitution reconnait.

Dans la seconde affaire le requérant soutenait que les dispositions ayant prévu que le conseil de discipline de Paris serait composé de manière différente des autres barreaux français avaient méconnu le principe d'égalité et que l'indépendance des membres n'était pas garanti à l'égard du bâtonnier et que le respect des droits de la défense et les principes d'indépendance et d'impartialité des juridictions étaient également méconnus.

Le Conseil constitutionnel a rejeté ce recours.

En rappelant les articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 suivant lesquels la loi, d'une part, doit être la même pour tous et que toute société, d'autre part, dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution ; le Conseil Constitutionnel retient que la loi peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits à la conditions que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales , notamment quant au respect du principe des droits de la défense et des principes d'indépendance et d'impartialité.

En l'espèce le Conseil constitutionnel a retenu que la loi en instituant des conseils de discipline établis dans chaque ressort des cours d'appel avait garanti l'impartialité de l'instance disciplinaire en remédiant au risque de proximité entre les membres qui les composent et les justiciables et que pour Paris la loi avait tenu compte de la situation particulière à raison du nombre d'avocats. Enfin le bâtonnier n'étant pas membre du conseil de discipline, la circonstance que les membres du conseil de discipline de Paris sont nommés par le conseil de l'ordre présidé par le bâtonnier, n'a pas pour effet en elle-même de porter atteinte aux exigences d'indépendance et d'impartialité de l'organe disciplinaire.

La Cour de Cassation dans une décision très récente du 29 mars 2012 a rejeté un pourvoi formé par un client à l'encontre d'une ordonnance d'un premier président d'une cour d'appel rendue en matière de fixation d'honoraires d'avocat.

Le client avait formé un recours devant le premier président à l'encontre d'une décision du bâtonnier compétent en matière de fixation des honoraires d'avocat (voir ci-dessus).

Dans ce recours le client soulevait une exception d'inconventionnalité, au regard de l'article 6 alinéa 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Plus précisément le client soutenait que le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial n'était pas assuré par les textes du seul fait que le bâtonnier soit avocat ce qui est de nature à faire naître dans l'esprit des justiciables des doutes légitimes sur l'indépendance et l'impartialité du tribunal.

La Cour de cassation a considéré que la procédure de contestation des honoraires est très strictement encadrée tant par les textes et la jurisprudence obéissant aux règles de procédure civile et au cours de laquelle tant le client que l'avocat exercent leurs droits exactement dans les mêmes conditions, et qu'il ne peut être soutenu que le client n'aurait pas droit à un procès équitable, dès lors que le bâtonnier ou son délégué exerce une fonction juridictionnelle avec possibilité pour le client d'exercer un recours contre la décision devant le premier président.

Poursuivant la Cour considère :

Que le respect de l'impartialité est garanti par les règles déontologiques applicables à la profession d'avocat, par l'application du principe du contradictoire, et par le respect de l'équité, dès lors qu'à défaut de convention entre les parties les honoraires sont fixés conformément aux dispositions de la loi. Que le fait que le bâtonnier fixe les honoraires non seulement ne porte pas atteinte à l'exigence du procès équitable dès lors qu'il n'affecte pas le droit de celui qui conteste les honoraires de présenter sa cause dans des conditions ne le plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à l'avocat, partie adverse, mais aussi permet d'assurer le principe de l'égalité des armes.

Que de ces constatations et énonciations, et alors que la procédure instituée par le décret pour trancher, sur la base de normes de droit et à l'issue d'une procédure organisée, les contestations du montant et du recouvrement des honoraires des avocats et donnant compétence, pour en connaître au bâtonnier, avocat élu par ses pairs, tenu dans l'exercice de l'ensemble de ses attributions attachées à son mandat électif au respect des dispositions réglementaires relatives au règles de déontologie de la profession d'avocat, et dont la décision peut faire l'objet d'un contrôle ultérieur par un magistrat de l'ordre judiciaire présentant les garanties d'indépendance et d'impartialité, ne méconnaît ni les exigences du droit à un procès équitable, ni celles du droit de faire examiner sa cause par un juge impartial.

La Cour de cassation retient que les dispositions législatives et réglementaires régissant la procédure de contestation d'honoraires ne sont pas contraires à l'article 6 alinéa 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Ces décisions contribuent à justifier notre organisation professionnelle et les pouvoirs que la loi et les décrets ont donnés à la profession.

Nous pouvons ainsi affirmer :

Que les pouvoirs conférés à la profession ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la constitution reconnait, constitution qui rappelons-le se réfère dans son préambule à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 à la Chartre des droits de l'homme de 1946 et place les textes des lois sous l'autorité de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que du Traité de l'Union.

Que la procédure disciplinaire n'est pas contraire aux dispositions de la déclaration des doits de l'homme et du citoyen de 1789, notamment en ce que sont assurées aux justiciables des garanties égales, quant au respect du principe des droits de la défense et des principes d'indépendance et d'impartialité de l'organe disciplinaire.

Que la fonction juridictionnelle conférée au bâtonnier ou à son délégataire n'est pas contraire à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Qu'en l'espèce sont respectées les garanties d'indépendance et d'impartialité, et que ne sont pas méconnues les exigences du droit à un procès équitable et celles du droit de faire examiner sa cause par un juge impartial. Qu'il convient de retenir d'une part que le respect de l'impartialité est garanti par les règles déontologiques applicables à la profession d'avocat, par l'application du principe du contradictoire et par le respect de l'équité et d'autre part qu'il n'est pas porté atteinte à l'exigence du procès équitable puisque celui qui conteste les honoraires présente sa cause dans des conditions ne le plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à l'avocat, partie adverse, mais aussi permet d'assurer le principe de l'égalité des armes.

L'arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010 ( voir p 10) nous permet aussi d'affirmer :

Que l'exigence relative à la position et à la qualité d'avocat indépendant, que doit revêtir le conseil dont émane la communication susceptible d'être protégée, procède d'une conception du rôle de l'avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin.

Que cette protection a pour contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l'intérêt général.

Deux questions étaient posées au début de ce développement sur la gouvernance de la profession ( page 14)

En premier lieu, peut-on considérer que les intérêts du client vis-à-vis du professionnel sont justement défendus si les règles qui régissent la profession, l'accès à la profession du professionnel, la surveillance et les sanctions qui peuvent frapper le professionnel sont entre les mains d'institutions purement professionnelles.

En second lieu, nos institutions garantissent-elles l'indépendance de l'avocat et de la profession et ce non seulement dans l'intérêt de la profession mais aussi de nos concitoyens.

Ces jurisprudences nous donnent les moyens de démontrer et justifier nos positions.

Nous pouvons défendre une organisation de la profession par la profession pour garantir non seulement l'indépendance de la profession et des avocats mais aussi et surtout assurer à nos concitoyens et aux entreprises le droit d'être conseillés assistés et défendus par un avocat, formé, responsable, indépendant ,librement choisi et respectueux de nos règles d'éthique.

Nous respectons l'esprit du droit de l'Union attaché à l'application d'un certains nombre de principes inhérents à l'état de droit, les restrictions qu'induisent nos règles et notre organisation étant proportionnées à la protection des droits fondamentaux.

Cela impose à notre organisation professionnelle des obligations :

-respecter dans son fonctionnement les normes et les principes du droit de l'Union.

-s'assurer que les avocats soient compétents, grâce à leurs formations initiale et permanente.

-veiller au respect par les avocats de leurs obligations déontologiques

-exercer pleinement les pouvoirs qui lui ont été confiés notamment en matière disciplinaire.

-garantir l'indépendance du conseil et de la défense et le libre choix de l'avocat.

Ces obligations pour être efficacement remplies exigent une organisation au plus près de l'exercice des professionnels, pour éviter les dérives constatées dans d'autres pays, exigence qui est en France est assurée par les barreaux locaux.

Ce combat n'est bien évidemment pas celui d'une profession pour elle-même, mais bien pour défendre l'idée que l'exercice du droit n'est pas une simple prestation de service mais un idéal au service de tous les hommes.

Les avocats ont la légitimité pour mener ce combat au nom de leurs principes car ceux-ci ne sont pas établis en leur faveur, mais, à l'instar de nos règles déontologiques, dans l'intérêt des clients, c'est-à-dire dans l'intérêt général de la société.

Jean-Louis SCHERMANN

Par albert.caston le 26/07/12
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Contrairement à ce que beaucoup affirment à l'heure de la dérégulation, les jurisprudences des plus hautes juridictions européennes et françaises confirment que nos règles déontologiques et le principe d'une gouvernance de la profession par les avocats eux mêmes sont conformes aux principes fondamentaux que défend l'Union Européenne.

VARSOVIE 16 AVRIL 2012

30EME ANNIVERSAIRE DU BARREAU DES CONSEILS JURIDIQUES POLONAIS

Intervention de Jean-Louis SCHERMANN avocat à la cour d'appel de Paris cabinet SCHERMANN MASSELIN CHOLAY, président d'honneur de la Confédération Nationale des Avocats, ancien membre du Conseil de l'Ordre, membre du Conseil National des Barreaux.

L'HISTOIRE ET LE FUTUR, avons-nous besoin d'une nouvelle formulation de notre déontologie ?

La question est épineuse, elle nous place volontairement dans une perspective temporelle en semblant signifier que l'analyse entre le passé et l'avenir nous conduirait à considérer que nos règles déontologiques devraient être modifiées voire même pour certains supprimées en ce qu'elles seraient contraires à la directive service en ce qu'elles constitueraient un frein à la libre concurrence, dès lors la vraie question n'est-elle pas de savoir si nous vivons une simple évolution ou une véritable révolution ?(I) .Ne faut-il pas s'interroger également sur le point de savoir si cette question relève encore de la seule appréciation de la profession d'avocat, en d'autres termes la profession se gouvernera-t-elle encore elle-même ?(II)

INTRODUCTION

Cette mise en perspective de notre déontologique aujourd'hui n'a rien de surprenante

Dans chacun de nos pays la dimension a changé, nous sommes passés du cadre national au cadre de l'Union Européenne,(un ensemble de 500 millions d'habitants ce qui représente les deux tiers de la population totale de l'Europe 750 millions, la Russie représentant 143 millions d'habitants soit un peu moins que la population de l'Allemagne et la France réunit, sur une superficie d'environ 4 millions de km2 sur les 10 millions de km2 de superficie de l'Europe ayant un produit national* brut d'environ 15 milliards de dollars soit autant que les Etats Unis et une fois et demie plus que la Chine , pour l'instant...

* de l'union devrait-on dire).

Pour nous, praticiens du droit, cela signifie que l'Union est devenue notre espace et son droit notre droit quotidien, voire pour certains une pratique en dehors des frontières de l'Union.

Ce droit c'est celui soumis régulièrement à la Cour de Justice de l'Union Européenne qui assure le respect du droit, de l'interprétation et l'application des traités.

La conception de l'Union c'est assurer, dans le domaine de ses compétences, l'application d'un certain nombre de principes inhérents à l'état de droit et une protection appropriée des droits fondamentaux, même si ceux-là n'ont pas été consacrés par écrit.

A cet environnement européen s'ajoutent les transformations d'une ampleur et d'une rapidité sans précédent. Ces transformations sont les conséquences de différents phénomènes qui sont liés les uns aux autres lorsqu'ils ne sont pas pour les uns à l'origine des autres.

Nous pouvons ainsi citer la globalisation, les progrès techniques actuels qui se traduisent par des échanges dématérialisés instantanés, les concurrences avec d'autres professionnels et des prestataires offrant des services à des tarifs sans commune mesure avec ceux pratiqués dans nos pays (par exemple les « due diligences » facturées des centaines de dollars de l'heure aux Etats Unis et 10USD en Inde), les consultations en ligne sur internet depuis un Etat vers un consommateur situé dans un autre Etat ( sur ce point l'Europe est peut-être en avance sur les USA).

Tous ces changements ont amené en 2010 le Président de l'American Bar à San Francisco à soutenir que notre profession changera plus d'ici 2020 que pendant les 200 dernières années.

Notre monde n'a-t-il pas basculé puisqu'à l'évidence son centre industriel et économique s'est déplacé de l'espace Amérique Europe vers L'Asie Pacifique.

Nous autres européens sommes imprégnés de l'image d'un planisphère au centre duquel se situe l'Europe, il est temps de voir le monde tel qu'il est, une sphère ; les routes entre l'Asie l'Afrique les Amériques ne passent plus par l'Europe.

Le développement récent de la compagnie aérienne EMIRATES, dont les routes aériennes négligent l'Europe, en est un exemple.

La géographie n'a pas changé, ce qui est nouveau ce sont que les échanges ne mettent plus en relation l'Amérique du Nord et l'Europe avec le reste du monde, ils mettent aussi et de plus en plus en relation directement ces autres parties du monde entre elles.

Napoléon disait, donnez-moi la géographie d'un pays je vous raconterai son histoire.

Aujourd'hui si nous comprenons les nouvelles dimensions de notre globe nous pourrons entrevoir l'avenir.

Notre profession n'est bien entendu pas épargnée par ces bouleversements.

I VIVONS NOUS UNE EVOLUTION OU UNE REVOLUTION DE LA DEONTOLOGIE ?

En d'autres termes toute la question est de savoir si en matière de déontologie, nous assistons à une simple évolution ou à une révolution ?

En guise d'introduction je commencerai par une conclusion.

Des questions de plus en plus nombreuses remettent en cause des principes qui paraissaient intangibles, en cela nous pourrions considérer que nous assistons à une révolution en la matière.

Mais nous trouvons actuellement dans le corpus que constitue la jurisprudence notamment celle de la CJUE des motifs pour admettre que si l'évolution est très rapide et très diverse l'attachement aux principes fondamentaux constitue une barrière pour empêcher que ce mouvement soit véritablement révolutionnaire

Puisque je dois partir de l'histoire ne peut-on pas estimer que jusqu'aux années 1970 la profession n'avait pas l'impression d'avoir beaucoup changé.

En France, et sans doute dans la plupart des pays, la défense et le judiciaire étaient les domaines de prédilection de l'avocat, c'étaient aussi son image.

Certes déjà on entendait dans ces années là les plus anciens nous dire que la profession avait été radicalement transformée depuis la fin de la deuxième guerre mondiale par l'irruption du monde des affaires. Or relisant les mémoires d'un ancien bâtonnier de Paris, Henri Robert, je relève que celui-ci écrivait déjà en 1920 que la profession de ces années là n'avait plus rien à voir avec celle des années 1880, époque à laquelle il avait prêté serment, et ce déjà en raison de l'arrivée du monde des affaires dans les prétoires !

En France, la déontologie avait sur de nombreux points évoluée. Deux exemples qui appellent des réponses qui nous paraissent aujourd'hui évidentes peuvent illustrer ce propos. Songeons qu'en France, il y a 40 ans, un avocat ne pouvait installer une plaque en bas de son cabinet de dimension excessive, il ne pouvait davantage se rendre chez un client.

Mais depuis 30 ans que de changements ; le conseil s'est développé.

Le barreau polonais a aujourd'hui 30 ans et a pleinement connu et mesuré ces transformations.

C'est peu de dire que la Pologne a été l'initiatrice et l'une des principales actrices des bouleversements, que l'on peut qualifier de révolutionnaires, survenus en Europe depuis 30 ans.

Aujourd'hui les citoyens de chacun des Etats de l'Union s'interrogent sur leur avenir.

Les avocats et les institutions de la profession se posent également des questions sur l'avenir de la profession.

Ils se posent ces questions car de plus en plus ils sont confrontés à d'autres professionnels qui, à titre principal pour les uns et à titre accessoire pour les autres, exercent dans le domaine juridique et revendiquent de pouvoir répondre au besoin de droit de nos concitoyens.

Il serait trop simple de se distinguer en déclarant que les avocats s'adressent à des personnes

(physiques ou morales) et les autres à des consommateurs, pour autant les avocats ne devront jamais oublier la dimension sociale et humaine de leur mission qui prend la forme d'une prestation, de sorte que cette distinction ne peut et ne doit pas être oubliée, j'y reviendrai.

En matière de déontologie il est des règles qui peuvent évoluer et être modifiées sans que radicalement les principes essentiels soient remis en cause.

Un exemple simple, en France les correspondances entre avocats sont par principe confidentielles, elles peuvent être officielles si le terme officiel figure et si bien entendu la lettre ne fait état d'aucun échange antérieur confidentiel. Or le règlement du CCBE dit exactement le contraire, nous savons que dans nos échanges avec nos partenaires de l'Union la correspondance est officielle et qu'elle ne sera confidentielle que si préalablement les deux avocats sont convenus d'en accepter le caractère confidentiel par l'indication sur la lettre du terme « confidentiel » ou « without prejudice ».

Immanquablement d'ici quelques temps la règle interne française sera inversée.

Mais à coté de cela que de changements en perspective.

Je vais me permettre, par quelques exemples, de montrer l'ampleur des changements en cours.

Depuis la loi française du 31 décembre 1990 fusionnant les professions de conseils juridiques et d'avocats la publicité est permise aux avocats, alors qu'elle était totalement interdite auparavant.

Or que d'interrogations sur l'arrêt du 15 avril 2011 de la CJUE saisie sur la question de l'interdiction du démarchage faite en France aux experts comptables de démarcher, cet arrêt considère qu'une réglementation nationale ne peut interdire totalement en l'espèce aux experts comptables d'effectuer des actes de démarchage, et ce en vertu de la directive service.

Il faut tout de même mesurer en réalité que cette décision est liée au fait qu'il n'y a pas dans le droit de l'Union de définition du démarchage, dès lors ce qu'exclut la Cour ce sont les règles qui interdiraient tout contact personnalisé afin de présenter au client potentiel une offre de services, sans pour autant proscrire des limites pour éviter des excès.

Voici la motivation de l'arrêt :

Aux termes des deuxième, cinquième et centième considérants de la directive 2006/123

Il est impératif d'avoir un marché des services concurrentiel pour favoriser la croissance économique et la création d'emplois dans l'Union européenne. À l'heure actuelle, un grand nombre d'obstacles empêchent, au sein du marché intérieur, les prestataires, notamment les petites et moyennes entreprises (PME), de se développer au-delà de leurs frontières nationales et de bénéficier pleinement du marché intérieur. La compétitivité mondiale des prestataires de l'Union européenne s'en trouve affectée. Un marché libre obligeant les États membres à supprimer les obstacles à la circulation transfrontalière des services, tout en renforçant la transparence et l'information pour les consommateurs, offrirait un plus grand choix et de meilleurs services, à des prix plus bas, aux consommateurs.

Il convient en conséquence d'éliminer les obstacles à la liberté d'établissement des prestataires dans les États membres et à la libre circulation des services entre États membres et de garantir aux destinataires et aux prestataires la sécurité juridique nécessaire à l'exercice effectif de ces deux libertés fondamentales du traité. [...]

Il convient de mettre fin aux interdictions totales des communications commerciales pour les professions réglementées, non pas en levant les interdictions relatives au contenu d'une communication commerciale sinon celles qui, de manière générale et pour une profession donnée, interdisent une ou plusieurs formes de communication commerciale, par exemple toute publicité dans un média donné ou dans certains d'entre eux. En ce qui concerne le contenu et les modalités des communications commerciales, il convient d'inciter les professionnels à élaborer, dans le respect du droit communautaire, des codes de conduite au niveau communautaire.»

Les États membres suppriment toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées.

2. Les États membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions réglementées respectent les règles professionnelles, conformes au droit communautaire, qui visent notamment l'indépendance, la dignité et l'intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communications commerciales doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées.»

L'énoncé du titre effraie la lecture de l'arrêt rassure.

Ainsi en France le 30 mars 2012 un nouveau code de déontologie des experts comptables a été publié par décret gouvernemental,

Les actions de promotion sont permises aux personnes mentionnées à l'article 141(experts comptables mais aussi stagiaires ou salariés) dans la mesure où elles procurent au public une information utile. Les moyens auxquels il est recouru à cet effet sont mis en oeuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l'indépendance, à la dignité et à l'honneur de la profession, pas plus qu'aux règles du secret professionnel et à la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession.

Lorsqu'elles présentent leur activité professionnelle à des tiers, par quelque moyen que ce soit, les personnes mentionnées à l'article 141 ne doivent adopter aucune forme d'expression qui soit de nature à compromettre la dignité de leur fonction ou l'image de la profession.

Ces modes de communication ainsi que tous autres ne sont admis qu'à condition que l'expression en soit décente et empreinte de retenue, que leur contenu ne comporte aucune inexactitude ni ne soit susceptible d'induire le public en erreur et qu'ils soient exempts de tout élément comparatif.

Tout cela nous révèle que s'il n'est pas nouveau que la déontologie évolue, ce qui est nouveau c'est ce à quoi nous assistons aujourd'hui ; Ce n'est pas à un processus régulier mais bien, sur un ensemble de sujets et de principes, à des remises en cause rapides et nombreuses.

Sans les rappels de la CJUE nous pourrions dire que nous vivrions une vraie révolution.

Dans tous les Etats de l'Union l'un des débats dans notre profession est celui de savoir si la prestation juridique est une simple prestation de service ou si elle est spécifique.

Cette question nous ramène à la directive 2006/123 relative aux services dans le marché intérieur et depuis le 1er décembre 2009 au Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne qui reprend la réglementation sur le marché intérieur, le droit de la liberté d'établissement le droit de la libre prestation.

Pour répondre à cette problématique le Conseil National des Barreaux, institution nationale des avocats en France( voir ci-après partie II) a interrogé quatre professeurs d'université , un agrégé de droit, le Professeur BERGE, un chargé de recherches, Christian BESSY, un agrégé de sciences économiques, Olivier FAVEREAU, un maître de conférences en sciences économiques, Sophie HERNAY, à propos de l'incidence éventuelle sur la réglementation française des activités de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé, exercées en lien direct et accessoirement à une activité réglementée ou non réglementée.

La consultation a porté sur la question de la compatibilité européenne de la réglementation française et sur une analyse socio économique.

Schématiquement la loi française réglemente la consultation en matière juridique et la rédaction d'actes sous seing privé (articles 54 à 66-3 L 71-1130)

La loi française distingue deux catégories :

-ceux dont la profession est d'exercer à titre principal une activité juridique (art 56 à 58) il s'agit notamment des avocats, notaires, huissiers, professeurs de droit, juristes d'entreprises etc.... qui sont autorisés à s'adonner à titre principal à la consultation juridique et la rédaction des actes sous seing privé

-ceux qui ne sont autorisés à pratiquer de tels actes qu'en lien direct et accessoirement à leur activité. (art 59 et 60).

Cette étude d'avril 2010 doit tout de même être complétée par une nouvelle loi de mars 2011 qui, portant sur la modernisation des professions juridiques et judiciaires, a étendu aux experts comptables un champ d'activité à titre principal pour les particuliers en matière administrative fiscale et sociale, ouverture qui n'a pas manqué d'émouvoir une grande partie de la profession, même s'il fallait se réjouir que cette même loi créât un nouveau concept juridique l'acte contresigné par avocat.

Les conclusions de ces quatre universitaires sont de considérer sur le plan européen que la directive n'impose pas de modification des règles françaises déclinant le périmètre des professions.

En ce qui concerne le traité sur le fonctionnement de l'Union, les dispositions des articles 59 et 60, qui constitueraient dans un contexte transnational une entrave potentielle à la liberté d'établissement et à la libre prestation, mais pour autant cette restriction est justifiée par le respect nécessaire des règles d'organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle de responsabilité. La condition posée par la loi du caractère accessoire et secondaire de l'activité de consultation juridique et de rédaction des actes sous seing privé peut être considérée comme proportionnelle dans son énoncé et sa mise en oeuvre.

Sur le plan économique et social les conclusions de ces quatre universitaires est de considérer

Au regard de l'intérêt du consommateur

La distinction principal / accessoire a une rationalité économique

L'existence d'économies d'envergure peut justifier la consultation juridique à titre accessoire

Le même argument ne peut servir à justifier la consultation à titre principal pour des professions non réglementées

La solution française est économiquement efficace par sa souplesse et son pragmatisme

La vérification de compétence juridique est une condition nécessaire et suffisante de la qualité de l'activité juridique à titre accessoire.

Au regard de l'intérêt du citoyen

La suppression de la distinction principal /accessoire aurait des conséquences telles qu'elles appellent un débat.

L'autonomisation du conseil par rapport au contentieux conséquence de la levée éventuelle de la distinction principal/accessoire aurait des conséquences dommageables sur la qualité de la pratique du droit et même du droit.

Le maintien de la distinction est conforme au principe de proportionnalité compte tenu de l'importance des enjeux liés à la qualité du droit

Nous savons donc que cette directive en l'état écarte notre profession du jeu normal de ses règles en ce que la libre prestation de services est d'ores et déjà assurée notamment par les directives spécifiques à notre profession de 1977,1998 et 2005.

L'article 15 de la directive service ne couvre pas les activités réservées liées aux qualifications professionnelles des professions réglementées conformément à la directive de 2005 ou celles prévues par d'autres instruments communautaires.

Mais la question de la compatibilité au jeu d'une libre concurrence de nos règles professionnelles est posée, en d'autres termes notre déontologie ne serait-elle pas un corpus dont l'objectif ne serait-il pas un moyen de nous faire échapper à la confrontation avec d'autres professionnels qui pourraient aussi proposer des prestations juridiques

Nos universitaires y ont répondu, pour nous donner un argumentaire face aux tentatives de déréglementation qui se font jour dans un certain nombre de pays de l'Union notamment de la sphère anglo-saxonne ou même du coté italien depuis le changement de gouvernement et l'arrivée de l'ancien commissaire européen à la concurrence Monsieur MONTI, dont nous nous souvenons que les décisions sur les concentrations auxquelles il s'était opposé ont été contredites et annulées par la Cour de Luxembourg, ce qui n'a pas été sans effets néfastes au regard du contrôle a priori, en la matière, de la Commission à l'époque.

La position exprimée par une très grande majorité, voire même une unanimité, de la profession d'avocat en France est de considérer que la prestation juridique est fondamentalement singulière et qu'elle ne peut se confondre avec une simple prestation de service.

Certes nous souscrivons à l'impératif de la directive en ce qu'elle tend à établir un marché de services pour favoriser la croissance économique et la création d'emplois dans l'Union.

Notre inquiétude porte sur le terme concurrentiel, car la directive parle en réalité

« ...d'établir un marché concurrentiel de services pour favoriser la croissance économique et la création d'emplois dans l'Union. »

Bien entendu cette crainte ne porte pas sur l'aspect transfrontalier, réglé par les directives de 1977,1998 et 2005.

Notre inquiétude porte sur la possibilité de considérer que n'importe quel prestataire pourrait effectuer des prestations juridiques.

Nous considérons que cela n'est pas possible en raison du fait que la prestation juridique tend à faire reconnaître, exercer, défendre un droit voire créer des droits.

Or le droit est un des régulateurs les plus importants dans les relations entre les individus et les entreprises, en ce sens le droit est un régulateur social et qu'il participe ainsi à la cohésion de nos sociétés démocratiques.

Cela justifie que la prestation juridique soit considérée comme singulière et que les restrictions imposées à son exercice soient considérées comme proportionnées avec les principes fondamentaux de l'Union.

Ayant dit cela nous avons défini notre ligne de défense pour autant la défense s'impose.

Rien n'est perdu, mais rien n'est acquis, car malgré cette conviction de la justification de la spécificité de la prestation juridique, nous devons considérer qu'au sein de la Commission la dérégulation des services et des professions est toujours au centre des discussions.

Dans nos Etats la dérégulation est un thème soutenu par des politiques comme le seul moyen permettant de casser des pesanteurs qui nuisent au développement de l'activité et de l'emploi.

Notre devoir est de démontrer qu'il ne s'agit pas pour nous de protéger un secteur mais qu'il s'agit de défendre des valeurs fondamentales en vertu desquelles nos concitoyens et nos entreprises seraient assurés d'être assistés par un professionnel formé, responsable indépendant et soumis à des règles d'éthique, protectrices des intérêts de nos clients.

Cette défense sur l'exigence de compétence doit nous conduire dans l'espace de l'Union à accompagner tout ce qui permet effectivement la liberté d'établissement, ce qui est l'objectif de nos directives profession de 1977,1998 et 2005, sans que nous ayons besoin de transcrire la directive services pour la profession d'avocat.

La défense d'une spécificité du droit nous conduit au nom des règles d'éthique à défendre les quatre piliers de notre déontologie.

Ces quatre piliers ce sont les quatre principes de déontologie qui sont intangibles dans le temps et l'espace, tous les avocats les respectent depuis toujours et partout dans le monde

Il s'agit

Du secret professionnel

De l'indépendance

Du respect des règles sur les conflits d'intérêts pour éviter qu'un avocat se trouve en situation de conflit d'intérêt

Du libre choix de l'avocat.

A ces quatre piliers de la déontologie s'ajoutent les principes de notre serment dignité, conscience, probité et humanité.

Sur la question du secret et de l'indépendance dans un arrêt AKSO NOBEL du 14 septembre 2010 la CJUE a rappelé les principes fondamentaux.

Dans cette affaire dans le cadre de vérifications visant à rechercher les preuves d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles, ont été appréhendés, notamment, deux courriers électroniques échangés entre le directeur général de l'entreprise visée, située au Royaume Uni, et le coordinateur de celle-ci , lequel est un avocat inscrit au barreau néerlandais et, au moment des faits, membre du service juridique de l'entreprise en cause et en conséquence employé de façon permanente par cette entreprise.

La question posée à la Cour était donc de savoir si un échange de vues et d'informations entre la direction d'une société et un avocat interne employé par cette dernière relève-t-il du droit fondamental à la protection des échanges entre un avocat et son client.

Premier élément, le secret professionnel des échanges entre l'avocat et son client est un droit fondamental, l'avocat général Juliane Kokott rappelle dans ses conclusions que la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients constitue, en droit de l'Union, un principe général de droit ayant valeur de droit fondamental. Elle conclut que cela résulte:

-d'une part, des principes communs aux droit des Etats membres (arrêt 18 mai 1982 AM&S EUROPE), la confidentialité est actuellement reconnu par les 27 Etats membres (parfois par la jurisprudence, le plus souvent par la loi voire au niveau constitutionnel)

-d'autre part de l'article 8 paragraphe 1 de la CEDH (respect de la correspondance) en combinaison de l'article 6 paragraphe 1 et 3 (droit au procès équitable ainsi que l'article 7 de la chartre des droits fondamentaux (respect des communications) en combinaison avec les articles 47 paragraphes 1 et 2 et 48 paragraphe 2 (droit de se faire conseiller, défendre et représenter, respect des droits de la défense)

Le principe de confidentialité a pour fonction de protéger les échanges entre un client et son avocat indépendant. Il constitue, d'une part, un complément nécessaire au respect des droits de la défense reconnus au client (arrêt AM &S) et procède, d'autre part, du rôle de l'avocat considéré comme « collaborateur de la justice » qui est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance l égale dont le client a besoin (arrêt AM &S).

A défaut et dans l'hypothèse où l'avocat serait obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant lieu dans le cadre d'une telle procédure, celui-ci ne serait pas en mesure d'assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client de manière adéquate et ce dernier serait par conséquent privé des droits qui lui sont conférés par l'article 6 de la CEDH ainsi que par les articles 47 et 48 de la chartre des droits fondamentaux.

La CJUE dans cet arrêt reprend en conséquence la jurisprudence AM & S :

La confidentialité des communications entre avocats et clients devait faire l'objet d'une protection au niveau de la Communauté européenne. La Cour y a toute fois précisé que le bénéfice de cette protection était subordonné à deux conditions cumulatives :

D'une part, l'échange avec l'avocat doit être lié à l'exercice de « droit de la défense du client »

D'autre part il doit s'agir d'un échange émanant « d'avocats indépendants », c'est-à-dire non lié au client par un rapport d'emploi.

Voici si donc affirmée la valeur du secret professionnel

Mais est également posée la question de l'indépendance.

Dans ses conclusions l'avocat général Kokott écrit

Suivant la jurisprudence AM & S le principe d'indépendance implique l'absence de tout rapport d'emploi.

Elle rappelle qu'à l'époque l'avocat général avait considéré que le principe de confidentialité pouvait s'étendre à des avocats « qualifiés professionnellement et soumis à la discipline professionnelle qui sont employés à plein temps », pour autant la Cour dans son arrêt ne s'était pas ralliée à cette thèse.

La notion d'indépendance de l'avocat est définie non seulement de manière positive, par référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, en soulignant l'absence de rapport d'emploi.

L'avocat interne soumis aux instructions de son employeur, intégré aux structures de l'entreprise, il est donc « structurellement, hiérarchiquement et fonctionnellement » dépendant de son employeur.

Même si le droit néerlandais prévoit que l'avocat n'est soumis à aucun ordre, l'exemplarité de précautions lesquelles ne sont pas aptes à assurer à l'avocat interne une indépendance comparable à celle de l'avocat externe, car ce ne sont que des mots. Même si une entreprise s'engagerait par écrit à ne pas donner d'instructions de fond à l'avocat interne, il n'est pas pour autant garanti que la relation entre l'avocat interne et son employeur demeure au quotidien réellement exempte de pressions et d'interventions directes ou indirectes.

A supposer même que les précautions soient efficaces elles n'empêcheraient pas la dépendance économique. A cet égard l'avocat général, évoque la dépendance économique de l'avocat externe vis-à-vis de clients en nombre limité pour souligner le caractère exceptionnel de cette situation.

L'avocat général poursuit en précisant que s'ajoute à cette dépendance économique vis-à-vis de son employeur l'avocat interne, une identification personnelle à l'entreprise à sa politique et sa stratégie.

La Cour répond sur l'indépendance comme seconde condition à la protection du secret :

L'exigence relative à la position et à la qualité d'avocat indépendant, que doit revêtir le conseil dont émane la communication susceptible d'être protégée, procède d'une conception du rôle de l'avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin.

Cette protection a pour contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l'intérêt général.

En l'espèce et nonobstant le régime professionnelle en vertu des dispositions néerlandaises, l'avocat interne ne saurait, quelle que soient les garanties dont il dispose être assimilé à un avocat externe du fait de la situation de salariat dans laquelle il se trouve, situation qui, par sa nature même, ne permet pas à l'avocat interne de s'écarter des stratégies commerciales poursuivies par son employeur et met ainsi en cause sa capacité à agir dans une indépendance professionnelle.

Sur un moyen soulevé de se faire conseiller, défendre et représenter sur la base d'un libre choix d'un conseil juridique et que la protection de la confidentialité des communications entre avocats et client fait partie de ces droits, quel que soit le statut professionnel de l'avocat concerné, la Cour répond :

Lorsqu'il s'agit d'un avocat interne, l'entreprise ne s'adresse pas à un tiers indépendant, et à supposer que le fait de consulter un avocat interne devrait relever du droit de se faire conseiller, défendre et représenter, cela n'exclut pas l'application en cas d'intervention d'avocat interne, de certaines restrictions et modalités relatives à l'exercice de la profession, sans que cela doive être considéré comme portant atteinte aux droit de la défense. Ainsi les juristes d'entreprise n'ont pas toujours la possibilité de représenter leur employeur devant l'ensemble des juridictions nationales, alors que de telles règles restreignent les possibilité ouvertes aux clients potentiels lors du choix de leur conseil juridique le plus approprié, il en découle que tout justiciable doit accepter les restrictions et conditions dont est assorti l'exercice de cette profession.

En conclusion nos règles déontologiques sont soumises à des remises en cause naturelles liées à l'adaptation de notre exercice aux nouvelles donnes d'un monde soumis à des modifications rapides et très diverses.

Ces changements sont acceptables dès lors que ne sont pas atteints les quatre principes de notre déontologie (secret, indépendance, conflit d'intérêt et libre choix de l'avocat) et que sont respectés les principes de notre serment (dignité, conscience, probité et humanité)

Nous reconnaissons la pertinence de la directive service en ce qu'elle tend à établir un marché de services pour favoriser la croissance économique et la création d'emploi dans l'Union.

Nous mesurons que des évolutions concernant l'harmonisation de nos règles déontologiques dans les différents Etats de l'Union doivent se poursuivre pour éviter que l'application de règles inconciliables puissent être considérées comme des freins à la libre prestation et circulation en Europe.

Mais sur ce sujet nous pouvons nous référer à des valeurs communes qui ne devraient pas rendre la tâche insurmontable.

Notre réserve porte sur l'aspect concurrentiel de ce marché c'est-à-dire vis-à-vis d'une régulation qui ne dépendrait que des lois de la concurrence.

Nous voulons affirmer la spécificité de la prestation juridique dont l'objet est de faire reconnaître, d'exercer, défendre ou même créer des droits des citoyens de nos pays ou de nos entreprises.

Cette spécificité trouve sa légitimité dans le fait que le droit est le régulateur le plus important des relations entre les individus ou entre les entreprises et qu'ainsi le droit est l'un des principaux facteurs de cohésion sociale.

Nous affirmons que si certains de nos principes peuvent être considérés comme des restrictions à un marché purement concurrentiel celles-ci demeurent proportionnées au objectifs spécifiques de la prestation juridique, situation confirmée par la jurisprudence de la CJUE.

Si donc nous semblons pouvoir tenir nos positions sur le terrain de la déontologie, la question est de savoir si nous pourrons tenir nos positions sur la gouvernance de la profession par elle-même.

Il en va de l'autorité que nous avons d'édicter nos règles déontologiques, de la discipline et de l'accès à la profession.

Les critiques ne nous épargnent pas, le vent de la dérégulation souffle fort en l'espèce.

II LA PROFESSION D'AVOCAT SE GOUVERNERA-T-ELLE ENCORE ELLE-MEME ?

Poser ici à Varsovie cette question peut paraître étonnant puisque votre Constitution garantit à la profession d'avocat sa gouvernance par elle-même.

Pour autant nous devons évoquer ce qui s'est déjà produit en Angleterre et au Pays de Galle (la législation étant différente en Ecosse) et ce qui se produit en Italie.

L'exemple anglo-gallois

Le gouvernement britannique a adopté des réformes qui dépossèdent la Law Society de sa propre gouvernance.

Ont été créées deux institutions qui s'imposent à la profession.

La première, une institution nationale financée par le ministère de la justice qui accrédite les institutions auprès desquelles les prestataires de services juridiques ont l'obligation de s'enregistrer pour exercer.

La Law Society devient l'une de ces institutions, mais pas la seule, auprès de laquelle les solicitors sont enregistrés ceux-ci devant faire figurer sur le papier à lettres ou documentation « solicitor regulated by (en l'espèce la Law society)

Si à l'heure actuelle les solicitors s'enregistrent auprès de la Law society rien n'interdit de penser que dans un proche avenir il en ira autrement.

La seconde institution est le SRA, institution qui traite de la discipline.

Elle est composée de solicitors mais aussi de personnes extérieures à la profession.

Si cette année encore les solicitors sont majoritaires, ce qui permet à la Law society de prétendre qu'il s'agit d'un bras indépendant de sa propre institution, dès 2013 les solicitors seront minoritaires.

Ce bras indépendant, que certains qualifient de prothèse, se détachera donc immanquablement de son corps.

Voici donc une profession qui a perdu le contrôle de l'accès de ses membres et de la discipline.

La question est de savoir comment une telle situation a pu se produire.

La réforme est la conséquence selon le gouvernement d'une augmentation sans précédent des plaintes des clients quant à la qualité des prestations des solicitors.

Deux éléments peuvent expliquer cette inflation de critiques.

Une concentration à Londres des services de la Law society ne laissant sur le terrain que des délégations n'ayant ni pouvoir ni moyen, ce qui s'est traduit par une absence totale de contrôle des professionnels.

A cela s'est ajouté un accroissement considérable du nombre de solicitors passés en quelques années de 75.000 à 140.000, augmentation motivée selon certains par le désir d'augmenter les ressources de la Law society par un plus grand nombre d'adhérents !

Ainsi un nombre non véritablement maîtrisé de professionnels dont l'exercice n'était pas surveillé a eu pour conséquence un accroissement des réclamations des clients mettant en avant des fautes professionnelles

L'exemple italien

La Confédération Nationale des Avocats, plus ancien syndicat d'avocats français, tenait en avril 2011 son congrès à Côme dans le nord de l'Italie.

Nous nous réjouissions alors d'apprendre que le tarif minimum des avocats italiens avait, une fois de plus, été validé par la CJUE.

En effet nous avons toujours considéré qu'en matière judiciaire la répétibilité des honoraires de l'avocat liés à la représentation en justice concourrait à l'accès pour tous à la justice et assurait à la profession les moyens de son exercice en matière judiciaire.

Las, en quelques jours Monsieur MONTI a mis à néant la tarification italienne des honoraires d'avocats qui étaient jusqu'à présent sous le contrôle de l'ordre des avocats italiens.

D'autres réformes sur l'organisation de la profession sont en cours.

La situation française

Il y a 20 ans la loi a créé une institution nationale de la profession d'avocat en France lors de la fusion des professions d'avocats et de conseils juridiques, le Conseil National des Barreaux.

Le CNB est aujourd'hui composé de 80 membres, élus pour moitié par les 161 conseils de l'ordre répartis sur le territoire métropolitain et l'outre mer et pour moitié élus par l'ensemble des avocats. Il y a également deux membres de droit, le bâtonnier de Paris et le président de la conférence des bâtonniers pour la province.

La première mission du CNB a été d'harmoniser les règlements de déontologie, qui jusqu'alors étaient différents d'un barreau à l'autre, même si bien entendu les principes étaient communs.

Après ce travail qui a abouti à un règlement intérieur national, le gouvernement a décidé qu'à coté de la loi sur la profession il réglementerait par décret la déontologie.

Les oppositions furent nombreuses, beaucoup craignaient que la profession se trouverait ainsi dépossédée de son pouvoir reconnu en la matière depuis une ordonnance du roi Philippe III en 1274.

En réalité le texte gouvernemental ne fit que reprendre à 98% le texte établi par le CNB lui-même, conférant ainsi à ce texte issu de la profession la force d'un décret gouvernemental.

A cela s'est ajouté le pouvoir donné au CNB d'édicter des normes déontologiques, qui après adoption par son assemblée sont publiées, comme tous les textes législatifs réglementaires ou ministériels au Journal Officiel.

Il n'en reste pas moins que des critiques n'épargnent pas le CNB quant à son pouvoir déontologique dès lors que les membres élus par l'ensemble des avocats manqueraient d'indépendance en raison de l'origine syndicale de certains de ses membres élus au scrutin de listes.

Il y a un argument qui ne saurait tenir puisque les syndicats d'avocats sont totalement indépendants de tous autres syndicats professionnels.

Mais cet argument démontre que tout est bon pour remettre en cause la gouvernance de notre profession par les avocats eux mêmes.

Les critiques sont aussi fondées sur le rapport déséquilibré entre le professionnel et le client, ce dernier étant dans une situation d'infériorité d'information face au professionnel.

Peut-on dès lors considérer que les intérêts du client vis-à-vis du professionnel sont justement défendus si les règles qui régissent la profession, l'accès à la profession du professionnel, la surveillance et les sanctions qui peuvent frapper le professionnel sont entre les mains d'institutions purement professionnelles.

Nous avons tendance à considérer que cette mission en faveur du client est une évidence.

Notre impératif aujourd'hui est de la démontrer.

Nous devons affirmer que nos institutions garantissent l'indépendance de l'avocat et de la profession et ce non seulement dans l'intérêt de la profession mais aussi de nos concitoyens.

Nous devons le justifier.

Encore une fois la spécificité de la prestation juridique justifie cette indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics mais aussi de groupes plus ou moins indépendants.

Il y a là une proportionnalité entre le privilège qui est ainsi reconnu à la profession et les impératifs qui sont les siens au regard des normes européennes, dès lors que celles-ci sont bien respectées.

De récentes décisions de la Cour de Cassation française et du Conseil Constitutionnel peuvent éclairer cette analyse.

(suite dans le billet suivant)

Par albert.caston le 26/07/12
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Cour administrative d'appel de Douai

N° 11DA01238

Inédit au recueil Lebon

1re chambre - formation à 3

lecture du mardi 10 juillet 2012

Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 28 juillet 2011, présentée pour OISE HABITAT, dont le siège est 4 rue du Général Leclerc, BP 105 à Creil cedex (60106), représenté par son président, par Me S. Lequillerier, avocat ; OISE HABITAT demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0900954 du 24 mai 2011 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la condamnation solidaire de la SCP A et B et de la Sarl Berma à lui payer la somme de 172 531,48 euros, actualisée selon l'indice BT01 au titre de la remise en état de l'étanchéité du parvis du centre commercial des Martinets à Montataire, la somme de 30 000 euros au titre du préjudice de jouissance, et la somme de 38 913,09 euros au titre des frais et honoraires d'expertise ;

2°) de condamner in solidum la SCP A et B et la société Berma, ou à défaut la seule SCP A et B, à lui verser la somme de 172 531,48 euros, valeur 2009, actualisée en fonction de l'indice BT01 et assortie des intérêts de droit, ainsi qu'une somme de 30 000 euros au titre du préjudice de jouissance ;

3°) de mettre les frais et honoraires d'expertise à la charge solidaire de ces deux sociétés ;

4°) de mettre la somme de 10 000 euros à la charge des mêmes sociétés au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. David Moreau, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Xavier Larue, rapporteur public ;

Considérant que l'office public d'aménagement et de construction des communes de l'Oise, aujourd'hui dénommé OISE HABITAT, a entrepris en 2000 la rénovation du centre commercial " les Martinets " situé sur la commune de Montataire ; qu'il a confié la maîtrise d'oeuvre de cette opération à la SCP A et B par un marché du 14 juin 2000, le contrôle technique à la société Socotec par un marché du même jour et l'exécution du lot n° 1 " Installations de chantier - démolitions - gros-oeuvre - étanchéité - dallages - raccordements EP " à la société Berma, par un marché du 20 novembre 2000 ; que la réception des travaux du lot n° 1 a été prononcée sans réserves le 15 novembre 2001 ; que, dès 2002, des infiltrations d'eau ont été constatées dans le sous-sol de la boulangerie du centre commercial ; qu'après une première reprise des travaux non fructueuse, OISE HABITAT a demandé au président du tribunal administratif d'Amiens la désignation d'un expert ; que, par ordonnance du 13 avril 2007, celui-ci a désigné Mme C en qualité d'expert, laquelle a remis son rapport " en l'état " le 10 juillet 2008 ; que, saisi d'une requête au fond le 9 avril 2009, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté la demande de OISE HABITAT tendant à la condamnation in solidum de la SCP A et B et de la société Berma à lui verser une somme de 172 531,46 euros, valeur 2009, actualisée sur la base de l'indice BT01, au titre de la reprise de l'étanchéité du local " boulangerie " et des dalles du parvis présentant un caractère glissant, ainsi qu'une somme de 30 000 euros au titre du trouble de jouissance ; que OISE HABITAT relève appel de ce jugement et demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures, de condamner in solidum la SCP A et B et la société Berma à lui verser les sommes de 172 531,46 euros et 421 884,90 euros au titre de la reprise des désordres ainsi que 30 000 euros au titre du trouble de jouissance ; que, par la voie de l'appel provoqué, la SCP A et B et la société Berma forment des appels en garantie à l'encontre de la société Socotec, de l'entreprise Brigaud, titulaire du lot n° 4 " éclairage extérieur ", et de la commune de Montataire, chargée de l'entretien du parvis ;

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

Considérant qu'il résulte des termes mêmes de la convention de mandat de maîtrise d'ouvrage conclue entre l'office public d'aménagement et de construction des communes de l'Oise et la commune de Montataire, reçue en sous-préfecture le 31 mai 2000, que cet office avait la qualité de maître d'ouvrage de l'opération de rénovation du centre commercial " Les Martinets " alors que la commune avait celle de maître d'ouvrage délégué ; que la société Berma n'est donc pas fondée à soutenir que OISE HABITAT n'avait pas qualité pour agir sur le fondement de la garantie décennale à l'encontre des constructeurs ;

Sur la responsabilité décennale de la SCP A et B et de la société Berma :

En ce qui concerne la " glissance " des dalles du parvis :

Considérant que, compte tenu des risques d'accidents existants pour les usagers, le caractère glissant - encore appelé " glissance " - des dalles du parvis rend l'ouvrage impropre à sa destination ; que, toutefois, il résulte du rapport d'expertise, d'une part, que les dalles posées par la société Berma sont conformes aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières et sont adaptées à l'usage qui doit en être fait, et, d'autre part, que la " glissance " des dalles résulte exclusivement d'un défaut d'entretien par la commune de Montataire et par les commerçants ; que, par suite, la SCP A et B et la société Berma sont fondées à soutenir que ces désordres ne sauraient engager leur responsabilité décennale ;

En ce qui concerne les infiltrations en sous-sol du local " boulangerie " :

Considérant qu'il résulte des photographies prises par l'expert le 4 octobre 2007 que les eaux colorées introduites le 2 octobre 2007 en présence de l'ensemble des parties sur le seuil de la porte de service du local destiné à accueillir une boulangerie et dans le bac à plantes situé dans l'axe de la devanture, se sont infiltrées dans le sous-sol de ce local ; que si les intimés font valoir qu'ils n'ont pas été conviés à la réunion d'expertise du 4 octobre 2007, ils ne contestent pas l'authenticité de ces photographies ; qu'il n'y a donc pas lieu d'écarter les constats opérés par l'expert à propos de ces désordres, qui doivent donc être considérés comme établis ; que ces infiltrations d'eau se produisant dans un sous-sol destiné à l'entreposage des réserves de farine et à la fabrication du pain, elles sont de nature à rendre cette partie de l'ouvrage impropre à sa destination ;

Considérant, toutefois, qu'il résulte du compte-rendu de la réunion de chantier du 24 octobre 2001, à laquelle le maître d'ouvrage était présent, que " des infiltrations d'eau conséquentes " ont été constatées à cette date dans le sous-sol de la boulangerie ; qu'il ne ressort ni du compte-rendu n° 41 du 8 novembre 2001, ni du compte-rendu n° 42 du 15 novembre 2001, que des travaux de reprise auraient été réalisés pour remédier à ces désordres avant la réception prononcée sans réserves le 15 novembre 2001 ; qu'au contraire, il résulte du rapport final du contrôleur technique, destiné au maître d'ouvrage, qu'au 13 novembre 2001, soit deux jours seulement avant la réception, des infiltrations d'eau étaient encore constatées dans le sous-sol du local " boulangerie " ; que, dans ces circonstances, la société Socotec est fondée à soutenir que les désordres avaient un caractère apparent pour le maître d'ouvrage lors de la réception, et ce, alors même que leurs causes exactes n'étaient pas connues ; qu'ils ne sont donc pas susceptibles d'engager la responsabilité des constructeurs sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et suivants du code civil ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que OISE HABITAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la SCP A et B et de la société Berma sur le fondement de la garantie décennale ;

Sur la responsabilité contractuelle de la SCP A et B pour défaut de conseil lors des opérations de réception :

Considérant que OISE HABITAT invoque en appel la responsabilité contractuelle du maître d'oeuvre non plus pour défaut de surveillance des travaux comme il l'avait fait en première instance, mais pour défaut de conseil lors des opérations de réception ; que, compte tenu de ses écritures, il doit être regardé comme recherchant la responsabilité de la SCP A et B sur ce fondement uniquement en ce qui concerne les infiltrations d'eau en sous-sol du local " boulangerie " ;

En ce qui concerne le bien-fondé de la demande de OISE HABITAT :

Considérant que la responsabilité des maîtres d'oeuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée, dès lors qu'ils se sont abstenus d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l'ouvrage ou d'assortir la réception de réserves ; qu'il importe peu, à cet égard, que les vices en cause aient ou non présenté un caractère apparent lors de la réception des travaux, dès lors que le maître d'oeuvre en avait eu connaissance en cours de chantier ;

Considérant qu'il résulte du compte-rendu de chantier du 24 octobre 2001 et du rapport final du contrôleur technique, déjà mentionnés précédemment, que la SCP A et B avait connaissance avant la réception des travaux, des infiltrations d'eau affectant le sous-sol du local " boulangerie " ; que, si elle soutient avoir fait procéder à la reprise de ces désordres par la société Berma, elle n'en justifie aucunement ; que, dans ces conditions, OISE HABITAT est fondé à soutenir que la SCP A et B a manqué à ses obligations contractuelles en lui conseillant de prononcer la réception des travaux sans réserves le 15 novembre 2001 ; que, toutefois, le maître d'ouvrage, professionnel de la construction qui s'était de plus associé les services techniques de la commune de Montataire par une convention de maîtrise d'ouvrage déléguée, ne pouvait ignorer l'existence de ces désordres qui étaient d'une certaine ampleur, étaient aisément détectables et lui avaient d'ailleurs été signalés directement deux jours avant la réception par la société Socotec ; que dès lors, et ainsi que le fait valoir la SCP A et B, il a lui-même commis une faute en n'apportant pas une attention suffisante aux opérations de réception ; qu'ainsi, il sera fait une juste appréciation des responsabilités encourues par le maître d'ouvrage et par l'architecte en condamnant ce dernier à hauteur de 40 % des conséquences dommageables pour OISE HABITAT de la réception définitive des travaux sans que les infiltrations d'eau affectant le sous-sol du local " boulangerie " aient fait l'objet de réserves ;

En ce qui concerne le quantum du préjudice :

Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à invoquer le devis de reprise établi par la société Berma le 19 mai 2009 à hauteur de 17 013,08 euros toutes taxes comprises (TTC), la SCP A et B ne conteste pas utilement le devis établi par la société Novalex le 1er juillet 2008 dans le cadre de l'expertise, d'un montant de 106 992,90 euros hors taxes (HT) ; qu'il y a lieu, toutefois, comme le demande la SCP A et B, de déduire de ce montant la somme de 36 039,60 euros HT correspondant à la création d'une étanchéité de la galerie couverte, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que les infiltrations constatées dans le sous-sol de la boulangerie résulteraient d'un défaut d'étanchéité de cette terrasse ; qu'ainsi, il y a lieu de fixer le montant des travaux de réparation à 70 953,30 euros HT ; qu'en ajoutant à cette somme les frais de maîtrise d'oeuvre, estimés par le devis de la société Colisée Bâtiment en date du 1er juillet 2008 à 14 000 euros HT, le coût total de la reprise des désordres d'étanchéité affectant la boulangerie peut être fixé à 84 953,30 euros HT ;

Considérant, en deuxième lieu, que OISE HABITAT n'établit pas, ni même n'allègue, avoir été dans l'impossibilité financière ou matérielle d'engager les travaux de réparation dès le dépôt du rapport d'expertise ; que, par suite, il n'est pas fondé à demander l'actualisation du coût des travaux déterminé précédemment sur la base de l'indice BT01 ;

Considérant, en troisième lieu, que OISE HABITAT n'établit pas, ni même ne soutient, que, compte tenu du régime fiscal auquel il est soumis en tant qu'établissement public industriel et commercial, il n'est pas susceptible d'imputer ou de se faire rembourser tout ou partie de la taxe sur la valeur ajoutée qui grève le coût des travaux de réparation ; que, par suite, la SCP A et B est fondée à soutenir que les condamnations prononcées au profit de OISE HABITAT au titre de la réparation des désordres doivent l'être sur la base du montant hors taxes des travaux ;

Considérant, en quatrième lieu, que OISE HABITAT, qui n'est pas l'occupant des lieux affectés par les désordres, n'apporte aucune preuve du trouble de jouissance qu'il invoque ; que sa demande présentée à ce titre doit donc être rejetée ;

Considérant, en dernier lieu, que OISE HABITAT a droit aux intérêts au taux légal sur les sommes qui lui sont dues à compter du 9 avril 2009, date d'enregistrement de sa demande devant le tribunal administratif d'Amiens ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu, en application du partage de responsabilité retenu, de condamner la SCP A et B à verser à OISE HABITAT une somme de 33 981,32 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2009 ; qu'il y a lieu, par suite, de réformer le jugement attaqué dans cette mesure ;

Sur les frais d'expertise :

Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties " ;

Considérant que, compte tenu du partage de responsabilité établi précédemment, et de la possibilité, non contestée, pour OISE HABITAT de déduire la taxe sur la valeur ajoutée, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et en application des dispositions citées ci-dessus, de mettre à la charge de la SCP A et B la somme de 13 014,41 euros, correspondant à 40 % du montant hors taxes des frais et honoraires d'expertise liquidés et taxés par ordonnance du président du tribunal administratif d'Amiens en date du 25 août 2008 ; qu'il y a lieu de réformer le jugement attaqué dans cette mesure ;

Sur les appels en garantie :

En ce qui concerne les appels en garantie formés par la société Berma et la société Socotec :

Considérant que le présent arrêt ne prononce aucune condamnation à l'encontre des sociétés Berma et Socotec au profit de OISE HABITAT ; que, par suite, les conclusions d'appel en garantie présentées par ces sociétés doivent être rejetées comme étant privées d'objet ;

En ce qui concerne les appels en garantie formés par la SCP A et B :

Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que la commune de Montataire aurait contribué à la survenance des désordres affectant le sous-sol du local " boulangerie ", au seul titre desquels la SCP A et B est condamnée ; que, par suite, les appels en garantie formés par cette SCP à l'encontre de la commune doivent être rejetés comme non fondés ;

Considérant, en second lieu, que le préjudice subi par le maître d'ouvrage qui a été privé de la possibilité de refuser la réception des ouvrages ou d'assortir cette réception de réserves, du fait d'un manquement du maître d'oeuvre à son obligation de conseil, et dont ce dernier doit réparer les conséquences financières, n'est pas directement imputable aux manquements aux règles de l'art éventuellement commis par les entreprises en cours de chantier ; que les appels en garantie formés par la SCP A et B à l'encontre des sociétés Berma, Brigaud et Socotec doivent donc être rejetés ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant, en premier lieu, que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SCP A et B la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par OISE HABITAT et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de OISE HABITAT, qui n'est la partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par la SCP A et B et non compris dans les dépens ;

Considérant, en second lieu, qu'il n'y pas a lieu de mettre à la charge de la société Berma, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le paiement d'une somme au titre des frais de même nature exposés par OISE HABITAT ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de OISE HABITAT le paiement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Berma et non compris dans les dépens ;

Considérant, en troisième lieu, que la société Socotec n'a été mise en cause ni par OISE HABITAT, ni par la commune de Montataire, ni par les sociétés Berma et Brigaud ; que, par suite, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à l'encontre de ces personnes doivent être rejetées ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SCP A et B le paiement d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Socotec ;

Considérant, en dernier lieu, que la société Axa France Iard n'a pas été mise en cause par OISE HABITAT ; que, par suite, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à l'encontre de ce dernier ne peuvent être que rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La SCP A et B est condamnée à verser à OISE HABITAT une somme de 33 981,32 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2009.

Article 2 : Les frais et honoraires de l'expert sont mis à la charge de la SCP A et B à hauteur de 13 014,41 euros.

Article 3 : La SCP A et B versera à OISE HABITAT une somme de 2 000 euros et à la société Socotec une somme de 1 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : OISE HABITAT versera à la société Berma une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties et celles de la société Axa France Iard sont rejetés.

Article 6 : Le jugement du 24 mai 2011 du tribunal administratif d'Amiens est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à OISE HABITAT, à la SCP A et B, à la société Berma, à la société Socotec, à la société Brigaud, à la commune de Montataire et à la société Axa France Iard.

Copie sera adressée pour information au préfet de l'Oise.

Par albert.caston le 26/07/12
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Cet arrêt est commenté par :

- M. GALLAND, AJDA 2012, p. 2175.

Cour administrative d'appel de Douai

N° 10DA01134

Inédit au recueil Lebon

1re chambre - formation à 3

lecture du mardi 10 juillet 2012

Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai par télécopie le 7 septembre 2010 et régularisée par la production de l'original le 9 septembre 2010, présentée pour l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE, venant aux droits de la communauté de communes de la Région de Compiègne, dont le siège social est Hôtel de Ville, BP 10007 à Compiègne cedex (60321), prise en la personne de son président, par la SCP Drye, de Bailliencourt, Cambier, Le Tarnec et Borgeaud, avocat ; elle demande à la cour :

1°) de réformer le jugement n° 0701919 du 6 juillet 2010 du tribunal administratif d'Amiens en tant qu'il n'a condamné solidairement le CEBTP Solen, la SCP d'architectes A, la société Socotec, la société Eiffage Constructions Picardie et le bureau d'études techniques Sereba à lui verser que la somme de 1 254 774,80 euros TTC sans actualisation ;

2°) de condamner solidairement la SCP Paris, venant aux droits de la SCP Lesne, Bernadac et Paris, la société Eiffage Constructions Picardie, venant aux droits de la société Supae, la société Socotec, le bureau d'études Sereba et le CEBTP à lui verser la somme de 2 305 104,64 euros toutes taxes comprises (TTC), valeur juillet 2007, réévaluée au jour du paiement en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction, somme assortie des intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête devant le tribunal administratif et de leur capitalisation ;

3°) de mettre à la charge solidaire des mêmes personnes la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. David Moreau, premier conseiller,

- les conclusions de M. Xavier Larue, rapporteur public,

- et les observations de Me V. Guillon, avocat de l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE, de Me S. Rodas, avocat de la société Sereba, et de Me I. Couderc, avocat de la société CEBTP Solen ;

Considérant que le syndicat intercommunal à vocation multiple (SIVOM) de Compiègne a fait édifier en 1996-97 un groupe scolaire pré-élémentaire et élémentaire dénommé " la Prairie " sur le territoire de la commune de Venette dans l'Oise ; que des études de sols ont été réalisées à cette fin par la société CEBTP ; que la maîtrise d'oeuvre de l'opération a été confiée à la SCP d'architectes Lesne-Bernadac et Paris, devenue la SCP d'architectes A ; que la mission de contrôle technique a été confiée à la société Socotec ; que le lot " gros oeuvre " a été exécuté par la société Supae, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société Eiffage Constructions Picardie ; que la société Supae a fait appel pour la réalisation de l'étude " béton " au bureau d'études Sereba, en qualité de sous-traitant ; que la réception des travaux a été prononcée sans réserves le 28 août 1997 ; que des fissures sont apparues sur les murs de l'établissement en août 1998 ; qu'à la demande de la communauté de communes de la région de Compiègne, venant aux droits du SIVOM de Compiègne, le tribunal de grande instance de Compiègne a désigné M. B en qualité d'expert le 7 avril 2004 ; que celui-ci a rendu son rapport le 15 décembre 2007 ; que par une demande enregistrée le 25 juillet 2007 au greffe du tribunal administratif d'Amiens, l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE (ARC), venant aux droits de la communauté de communes de la région de Compiègne, a demandé la condamnation in solidum des sociétés précitées à lui verser la somme de 2 305 104,64 euros toutes taxes comprises (TTC) en valeur 2007, actualisée en fonction de l'indice du coût de la construction, et assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; que, par un jugement du 6 juillet 2010, le tribunal administratif d'Amiens a condamné solidairement les sociétés CEBTP, A, Socotec, Eiffage Constructions Picardie et Sereba à verser à l'ARC la somme de 1 254 774,80 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2007 et de leur capitalisation à compter du 25 juillet 2008 ; que l'ARC relève appel de ce jugement et demande à la cour de condamner solidairement les mêmes personnes à lui verser la somme de 2 305 104,64 euros TTC en valeur 2007, actualisée en fonction de l'indice du coût de la construction et assortie des intérêts à taux légal à compter du 25 juillet 2007 et de leur capitalisation ; que, par la voie de l'appel incident, les sociétés CEBTP, A, Socotec, Eiffage Constructions Picardie et Sereba demandent l'annulation du jugement ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

Considérant que le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé ; que la société Sereba, qui avait la qualité de sous-traitante de l'entreprise Supae dans l'opération de travaux publics litigieuse, n'était pas liée par contrat avec l'ARC ; que, par suite, la société Sereba n'est pas fondée à soutenir que le tribunal administratif d'Amiens était incompétent pour connaître des conclusions indemnitaires dirigées à son encontre par l'ARC ;

Sur la responsabilité décennale des intervenants à l'opération de construction du groupe scolaire " la Prairie " :

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la demande de première instance ;

Considérant que, dans le dernier état de ses écritures devant la cour, l'ARC recherche la responsabilité des sociétés CEBTP, A, Socotec, Eiffage Constructions Picardie et Sereba sur le seul fondement de la responsabilité décennale ;

Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit, la société Sereba qui est intervenue en qualité de sous-traitante de la société Supae, n'a pas eu de lien contractuel avec le maître d'ouvrage ; que, par suite, l'ARC n'est pas fondée à rechercher sa responsabilité sur le fondement de la garantie décennale ;

Considérant, en second lieu, qu'il résulte des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil, que des dommages apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent la responsabilité des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans ;

Considérant que la réception des travaux ayant été prononcée sans réserves le 28 août 1997, le délai d'épreuve de dix ans expirait le 28 août 2007 ; que, s'il résulte du rapport d'expertise que la maçonnerie du groupe scolaire est affectée de nombreuses fissures, il résulte également de ce rapport que leur évolution constatée dans le cadre des investigations " dommage-ouvrage " réalisées par l'assureur du maître d'ouvrage entre avril 2003 et juillet 2004 a été de l'ordre de 0,5 mm et n'a présenté ainsi, selon l'expert, qu'un caractère " minime " ; que la nouvelle campagne de mesures réalisée par l'expert lui-même en 2006 a mis en évidence une évolution peu sensible de la plupart des fissures variant entre 0,05 mm et 0,5 mm, seules deux fissures isolées situées au droit de la verrière ayant subi des évolutions de 3 à 15 mm ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et notamment des constatations de l'expert, qu'à la date de la remise du rapport de l'homme de l'art, ces désordres compromettaient la solidité de l'ouvrage ou le rendaient impropre à sa destination ; que l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE n'invoque aucune aggravation des désordres depuis le dépôt de ce rapport et ne conteste pas que le phénomène litigieux se soit stabilisé, ainsi que le fait valoir la société Eiffage Construction Picardie ; qu'ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que les fissures constatées avant l'expiration du délai d'épreuve de dix ans étaient de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible ; que, par suite, les désordres affectant le groupe scolaire " La Prairie " ne sont pas de nature à engager la responsabilité des constructeurs de l'ouvrage sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et suivants du code civil ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés CEBTP, A, Socotec, Eiffage Constructions Picardie et Sereba sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens les a condamnées à verser une indemnité à l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE au titre des désordres affectant le groupe scolaire " La Prairie " et a mis à leur charge les frais et honoraires d'expertise ; que le jugement du 6 juillet 2010 doit, par suite, être annulé ;

Sur les dépens :

Considérant qu'il y a lieu de laisser à la charge de l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE les frais et honoraires d'expertise, d'un montant de 10 263,28 euros, et les frais de l'étude réalisée par le bureau Semofi pour les besoins de l'expertise, d'un montant de 24 422,32 euros ;

Sur les appels en garantie :

Considérant que le présent arrêt ne prononce aucune condamnation à l'encontre des sociétés CEBTP, Paris, Socotec et Eiffage Constructions Picardie ; que, par suite, leurs conclusions d'appels en garantie doivent être rejetées comme étant privées d'objet ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge des sociétés CEBTP, A, Eiffage Constructions Picardie, Socotec et Sereba, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, au titre des frais exposés par l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE une somme de 3 000 euros à verser à chacune des sociétés CEBTP, A, Eiffage Constructions Picardie, Socotec et Sereba au titre des frais de même nature exposés par celles-ci en première instance et en appel ;

Considérant, en second lieu, que les appels en garantie présentés par les sociétés CEBTP, A, Eiffage Constructions Picardie, Socotec et Sereba ont été rejetés comme étant privés d'objet ; que, par suite, il y a lieu de rejeter également le surplus de leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE est rejetée.

Article 2 : Le jugement du 6 juillet 2010 du tribunal administratif d'Amiens est annulé.

Article 3 : L'AGGLOMERATION DE LA REGION DE COMPIEGNE versera à la société CEBTP Solen, à la SCP A, à la société Eiffage Constructions Picardie, à la société Socotec et à la société Sereba une somme de 3 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Par albert.caston le 26/07/12
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Cet arrêt est commenté par :

- M. SCHULZ, REVUE GENERALE DU DROIT DES ASSURANCES RGDA, 2013, p. 215.

Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 12 juillet 2012

N° de pourvoi: 10-26.173

Non publié au bulletin Rejet

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 24 août 2010) et les productions, que, par un jugement revêtu de l'exécution provisoire, la société Martin, actuellement en liquidation judiciaire, (l'assurée), a été condamnée à payer à la société Henry une certaine somme en réparation de son préjudice et la société MMA (l'assureur) à garantir l'assurée de cette condamnation ; qu'avant toute signification de la décision, l'assureur a payé la société Henry, a interjeté un appel dirigé contre l'assurée cantonné au chef de dispositif le condamnant à la garantir, puis, quinze mois après le jugement, a interjeté un appel général dirigé contre la société Henry ; que les deux instances ont été jointes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Henry fait grief à l'arrêt de déclarer recevables les appels formés par l'assureur et, en conséquence, d'infirmer le jugement et de la condamner à rembourser à l'assureur la somme trop perçue en exécution provisoire du jugement exécutoire déféré, alors, selon le moyen, que l'acte d'appel, qui fixe l'étendue de la dévolution, interdit qu'un acte d'appel ultérieur émanant de la même partie élargisse le périmètre des parties intimées, quand bien même cet acte ultérieur interviendrait avant l'expiration du délai d'appel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que bien que la société Henry n'avait pas été intimée par le premier acte d'appel de l'assureur, cette dernière demeurait cependant recevable à interjeter un nouvel acte d'appel contre le même jugement dirigé cette fois contre la société Henry, dès lors que ledit jugement ne lui avait pas encore été signifié et qu'un délai de deux ans à compter du jugement n'était pas écoulé ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 528-1 et 562 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la société Henry n'avait pas été intimée sur le premier appel, que le jugement n'avait pas encore été signifié et qu'un délai de deux ans à compter du jugement n'était pas écoulé, c'est à bon droit que la cour d'appel a dit recevable l'appel dirigé contre cette société ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Henry fait grief à l'arrêt de dire que l'assureur n'avait pas acquiescé au jugement rendu le 4 avril 2008, par suite, de déclarer recevables les appels formés par cette société et de la condamner à rembourser à l'assureur la somme trop perçue en exécution provisoire du jugement exécutoire déféré, alors, selon le moyen :

1°/ qu'un jugement n'est pas exécutoire tant qu'il n'a pas été notifié contre celui auquel il est opposé ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué, d'une part, que l'assureur a effectué le 13 mai 2008 paiement à la société Henry de la condamnation mise à la charge de son assurée par le jugement du 4 avril 2008, d'autre part, qu'au 17 juillet 2009, ledit jugement n'avait pas encore été signifié à l'assureur ; qu'il n'était par ailleurs pas contesté que ce paiement avait été effectué sans réserve ; qu'en se fondant sur la seule circonstance que la condamnation de l'assureur envers son assurée avait été déclarée exécutoire par ledit jugement pour en déduire que cette société n'avait pas acquiescé à celui-ci, quand ce jugement n'était pas exécutoire faute d'avoir été signifié à l'assureur au moment où le paiement était intervenu, la cour d'appel a violé les articles 410 et 503 du code de procédure civile ;

2°/ que l'assureur qui exécute une demande en paiement émanant d'un tiers en l'absence de toute condamnation à son encontre acquiesce à cette demande ; qu'en l'espèce, le jugement du 4 avril 2008 s'était borné à condamner l'assureur à garantir son assurée, de toutes les condamnations prononcées à son égard, sans condamner directement l'assureur envers la société Henry ; qu'en affirmant que le paiement direct du bénéficiaire de la condamnation que l'assureur était condamné à relever et garantir à l'égard de son assuré constituait une simple modalité d'exécution de cette condamnation, quand l'exécution par l'assureur d'une demande de paiement émanant du tiers victime en l'absence de toute condamnation à son encontre valait acquiescement à cette demande, la cour d'appel a violé l'article 408 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le jugement n'a pas statué sur l'action directe de la société Henry contre l'assureur ;

Et attendu qu'ayant relevé que l'assureur condamné avec exécution provisoire, à garantir son assurée, avait payé au bénéficiaire le montant de la condamnation, ce qui constituait une simple modalité d'exécution de celle-ci, la cour d'appel a pu en déduire que ce paiement ne valait pas acquiescement certain au jugement ni à la demande ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que le troisième moyen n'est pas de nature a permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Henry aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Par albert.caston le 26/07/12
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Cet arrêt est commenté par :

- Mme. LE GALLOU, Revue LAMY « DROIT CIVIL », octobre 2012, p. 14.

- Mme. PAILLER, D. 2012, p. 2577.

- Mme BLERY, Gaz. Pal., 2012, n° 342, p. 30.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 12 juillet 2012

N° de pourvoi: 09-11.582

Publié au bulletin Rejet

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 décembre 2008), que par une transaction conclue pour mettre fin au litige qui l'opposait à M. et Mme X..., Mme Y... s'est engagée à effectuer des travaux dans un délai d'un mois afin que les eaux usées en provenance de sa propriété ne se déversent plus sur le fonds voisin ; que les troubles persistant, les époux X...ont engagé une action en responsabilité contre leur voisine ;

Attendu que Mme Y... reproche à l'arrêt d'accueillir la demande indemnitaire, alors, selon le moyen, que la transaction a, entre les parties, l'autorité de chose jugée en dernier ressort aussi longtemps que la résolution n'en a pas été prononcée par le juge en raison du manquement de l'une des parties à ses engagements ; qu'en décidant que la méconnaissance par Mme Y... des termes du protocole réinvestit M. et Mme X...du droit d'agir en justice, la cour d'appel, qui n'a pas prononcé la résolution de la transaction ni vérifié que les conditions en étaient remplies, a violé les articles 1184 et 2052 du code civil ;

Mais attendu que la transaction, qui ne met fin au litige que sous réserve de son exécution, ne peut être opposée par l'une des parties que si celle-ci en a respecté les conditions ; qu'ayant constaté que Mme Y... n'avait pas réalisé, dans le délai convenu, les travaux qu'elle s'était engagée à effectuer et ainsi caractérisé l'inexécution de la transaction, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande indemnitaire des époux X...était recevable ; que le moyen est dénué de tout fondement ;

Et attendu que le pourvoi est abusif ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et la condamne à payer à M. et Mme X...la somme globale de 3 000 euros ;

Condamne Mme Y... envers le Trésor public à une amende civile de 3 000 euros ;

Par albert.caston le 26/07/12
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Cet arrêt est commenté par :

- Mme. POULIQUEN, Revue LAMY « DROIT CIVIL », octobre 2012, p. 12.

- M. HOUTCIEFF, Gaz. Pal., 2012, n° 284, p. 18.

- M. GHESTIN, SJ G, 2012, p. 1960.

- M. NUSSENBAUM, SJ G, 2012, p. 1964.

- Mme. CAFFIN-MOI, D. 2012, p. 2772.

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 10 juillet 2012

N° de pourvoi: 11-21.954

Publié au bulletin Cassation

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 25 mars 2010, pourvoi n° 09-12.895), que la société Gestion location service (la société GLS) a cédé à la société Parsys, le 16 septembre 1999, la totalité des actions représentant le capital de la société EFSI qu'elle détenait et qui avait pour activité la location longue durée de matériel informatique ; que soutenant que la société GLS avait dissimulé, lors de la négociation, l'existence de contre-lettres consenties par la société EFSI à certains de ses locataires afin de leur permettre d'acquérir le matériel loué à un prix résiduel avantageux en fin de contrat, la société Parsys et le commissaire à l'exécution de son plan de continuation ont mis en oeuvre la procédure arbitrale prévue au contrat ; que la cour d'appel a confirmé la sentence arbitrale en ce qu'elle avait retenu, au visa des articles 1116 et 1382 du code civil, l'existence d'une réticence dolosive pré-contractuelle et, l'infirmant sur le montant du préjudice indemnisable, a condamné la société GLS à payer à ce titre certaines sommes à la société Parsys ; que devant la cour d'appel de renvoi, la société Parsys a demandé que la société GLS soit condamnée au paiement de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance d'avoir pu réaliser un autre investissement; que la société GLS a soulevé l'irrecevabilité de cette demande et, subsidiairement, a contesté son bien-fondé en soutenant que la société Parsys pouvait seulement prétendre à la réparation de la perte de chance d'avoir pu mieux négocier le prix d'acquisition de la société EFSI ;

Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :

Vu les articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile ;

Attendu que les décisions en dernier ressort qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction peuvent être frappées de pourvoi en cassation comme les décisions qui tranchent en dernier ressort tout le principal ;

Attendu qu'en ordonnant une expertise avant dire droit sur l'évaluation du préjudice résultant de la perte de chance pour la société Parsys de ne pas contracter avec la société GLS, et en donnant mission à l'expert de lui fournir tous éléments techniques et de fait lui permettant d'évaluer ce préjudice, la cour d'appel a tranché une partie du principal ;

D'où il suit que le pourvoi est immédiatement recevable ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :

Vu les articles 1116 et 1382 du code civil ;

Attendu que, pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que la société Parsys peut obtenir réparation de la perte de chance de conclure un contrat plus avantageux sans avoir demandé la nullité du contrat affecté de dol ; qu'il ajoute que la perte de chance pour la société Parsys de réaliser une meilleure opération si elle avait été complètement informée est sans lien avec la conservation des actions de la société EFSI dans son patrimoine, le préjudice résultant de cette perte de chance s'étant produit au moment de la réalisation de l'opération ; qu'il retient encore que la décision de la société Parsys de maintenir le contrat n'a pas rompu le lien de causalité entre la faute pré-contractuelle et le préjudice dont il est demandé réparation ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Parsys ayant fait le choix de ne pas demander l'annulation du contrat, son préjudice réparable correspondait uniquement à la perte d'une chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la société Parsys et M. X..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société GLS la somme globale de

2 500 euros ;

Par albert.caston le 25/07/12
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Cet arrêt est commenté par :

- M. GROUTEL, Revue « RESPONSABILITE CIVILE ET ASSURANCES », 2012, n° 10, octobre, p. 31.

Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 28 juin 2012

N° de pourvoi: 11-21.156

Non publié au bulletin Cassation

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 114-2 du code des assurances ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la commune de Cannes, assurée auprès de la société La Concorde, aux droits de laquelle se trouve la société Generali IARD (l'assureur), a été condamnée par arrêts du Conseil d'Etat des 17 décembre 2003 et 20 décembre 2006, statuant en matière de référé, à payer à la société Cannes Esterel (la société) des provisions indemnitaires dans le cadre d'un litige relatif à la construction d'immeubles à usage d'habitation et à la modification de permis de construire; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 janvier 2007, la commune a notifié à l'assureur l'arrêt du 20 décembre 2006, l'informant qu'elle avait été condamnée à verser à la société une somme provisionnelle complémentaire de 1 200 000 d'euros ; que le 14 juin 2007 la commune a assigné l'assureur en garantie et en paiement des sommes ainsi mises à sa charge ;

Attendu que pour dire irrecevable comme prescrite l'action de la commune, l'arrêt énonce que la lettre du 8 janvier 2007 n'est qu'une brève notification de l'arrêt rendu le 20 décembre 2006 qui indique que la condamnation qui y est prononcée s'ajoute à celle prononcée par le précédent arrêt du Conseil d'Etat du 17 décembre 2003 : "Je vous notifie l'arrêt du CE du 20 décembre 2006. Cette condamnation s'ajoute à celle de 1 500 000 d'euros et porte la provision versée par la commune à un montant total de 2.7 millions en attendant l'évaluation définitive du préjudice" ; qu'elle n'a qu'un contenu informatif et expectatif ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations, par motifs propres et adoptés, que la lettre de notification du 8 janvier 2007, faisant suite à celle similaire du 6 janvier 2004 réclamant le paiement de la première provision, n'en constituait que le prolongement en raison de la nouvelle condamnation au paiement d'une provision complémentaire mise à la charge de la commune par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 20 décembre 2006, de sorte qu'elle concernait nécessairement, comme celle antérieure, le règlement de l'indemnité de sinistre provisionnelle due par l'assureur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;

Condamne la société Generali IARD aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Par albert.caston le 24/07/12
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COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON

N° 11LY00869

Inédit au recueil Lebon

4ème chambre - formation à 3

lecture du jeudi 12 juillet 2012

Vu la requête, enregistrée le 6 avril 2011, présentée pour l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II SCIENCES SOCIALES, dont le siège est 151 rue des Universités Domaine Universitaire BP 47 à Grenoble (38040 cedex 09) ;

L'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0604632 du 28 janvier 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à ce que la SARL cabinet d'architectes du Besset soit condamnée à lui verser la somme de 1 292 408,70 euros en réparation des désordres affectant la bibliothèque de droits et lettres ;

2°) de condamner la SARL cabinet d'architectes du Besset à lui verser cette somme ainsi que les intérêts au taux légal à compter du dépôt initial de la requête, les intérêts étant eux mêmes capitalisés ;

3°) de condamner in solidum la société Alto ingénierie et la SAS Streiff aux mêmes sommes ;

4°) de mettre à la charge de la SARL cabinet d'architectes du Besset, de la société Alto ingénierie et de la SAS Streiff une somme de 4 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le tribunal administratif a reçu un mémoire développant pour la première fois l'irrecevabilité de sa demande à la mi-décembre 2010 ; que parallèlement elle recevait un avis de clôture le 6 décembre 2010 ; que le mémoire qu'elle a adressé au Tribunal a apparemment été reçu postérieurement, alors que le délai qui lui était imparti était extrêmement bref ; que l'habilitation a été fournie dans le délai bref qui lui avait été laissé pour le faire ; que la fin de non-recevoir doit être rejetée en considérant que son président était autorisé par le conseil d'administration pour engager une action en justice ; que les désordres de chauffage rendent l'ouvrage impropre à sa destination ; que les sommes chiffrées par l'expert ont dû être réévaluées pour pouvoir remédier aux désordres ; que les personnels et les utilisateurs ont subi un trouble de jouissance ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu l'ordonnance en date du 6 janvier 2012 par laquelle le magistrat rapporteur délégué a, en application du dernier alinéa de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, prononcé la clôture de l'instruction au 1er février 2012 ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 janvier 2012, présenté pour la SARL cabinet du Besset-Lyon qui conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce qu'elle soit relevée et garantie de toute condamnation par la société Alto ingénierie, et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE ou de qui mieux le devra en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que la délibération habilitant le président de l'université à agir a été produite postérieurement à la clôture d'instruction, ne permettait pas de régulariser la requête qui ne peut non plus l'être en appel ; que la demande de condamnation fondée sur la garantie décennale est irrecevable comme nouvelle en appel ; que les désordres ne rendent pas l'ouvrage impropre à sa destination et ont seulement occasionné une gêne dans l'usage des locaux ; qu'aucune faute contractuelle ne peut lui être reprochée, les désordres intervenant en dehors de sa sphère d'intervention et relevant strictement du BET fluides ; que, s'agissant du hall d'accueil, l'expert a considéré qu'il y avait eu de la part de la société Alto ingénierie une erreur de conception et que la part de responsabilité de l'architecte en raison d'un défaut de surveillance en cours de travaux était minime et résiduelle ; que l'expert a conclu que la reprise des désordres constituait un enrichissement de 50 % pour le maître d'ouvrage ; que les désordres dans les bureaux ainsi que ceux dans les espaces de travail en groupe sont exclusivement imputables à une erreur de conception de la part d'Alto ingénierie ; que seuls les travaux de reprises évalués par l'expert sont justifiés à l'exception des travaux supplémentaires préconisés pour améliorer les caractéristiques thermiques de l'ouvrage ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 janvier 2012, présenté pour la société Alto ingénierie qui conclut, à titre principal, au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Streiff à la garantir de toute condamnation et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de cette dernière en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que la production après l'ordonnance de clôture de la décision autorisant le président de l'université à engager la procédure n'est pas de nature à régulariser la requête introduite devant le tribunal administratif ; que les demandes formées à son encontre en appel par l'université sont nouvelles et comme telles irrecevables ; que l'université n'apporte pas la preuve de fautes qu'elle aurait commises dans l'exécution de sa mission contractuelle ; que la réalité d'une insuffisance de température ambiante n'est pas établie en l'absence de mesures contradictoires par l'expert et alors que le programme des travaux initiaux, repris par l'expert, ne correspond pas aux objectifs contractuellement demandés aux constructeurs dans le cadre du CCTP de consultation ; que l'imputation des désordres à une erreur de conception repose sur une interprétation totalement erronée de la mission confiée à l'équipe de maîtrise d'oeuvre et plus particulièrement à elle-même, s'agissant de la " mission étude exécution " dont elle n'était pas chargée mais qui appartenait à l'entreprise Streiff ; qu'elle n'avait à sa charge que l'établissement des plans généraux directeurs ; qu'elle a parfaitement satisfait à son obligation de conseil, notamment en émettant immédiatement des réserves sur la qualité des prestations réalisées par la société Streiff ; que l'université ne démontre pas que les travaux préconisés et chiffrés par l'expert ne permettraient pas la reprise des désordres constatés ; que les préjudices complémentaires ne sont pas justifiés ;

Vu le mémoire, enregistré le 1er février 2012, présenté pour l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE qui porte à 1 295 336,86 euros l'indemnité demandée et, pour le surplus conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et par les motifs, en outre, que le défaut d'habilitation peut être régularisé par la production, au cours de la première instance, d'une autorisation régulière jusqu'au dernier moment avant l'audience ; que le Tribunal ne peut méconnaître une pièce, même produite après la clôture d'instruction qui viendrait en contradiction avec la décision qu'il a prise ; que l'article L. 712-2 du code de l'éducation donne une délégation générale au président de l'université pour la représenter en justice ; que le fondement de la responsabilité décennale ne constitue pas une cause juridique distincte ; qu'une défaillance affectant le système de chauffage est de nature à engager la responsabilité décennale des constructeurs ; que l'architecte a une mission complète de conception et de suivie du chantier et doit, comme les entreprises, exercer son devoir de conseil ; que l'expert a réalisé une première évaluation des travaux de réparation, qui a été complétée par le bilan thermique plus complet qu'elle a fait réaliser ensuite ; qu'il convient d'y ajouter les équipements dont elle a fait l'acquisition ainsi que la surconsommation électrique ;

Vu le mémoire, enregistré le 8 février 2012, présenté pour la société Alto ingénierie qui conclut au rejet de l'appel en garantie formé par la SARL cabinet du Besset-Lyon à son encontre et, pour le surplus, aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, que les locaux non examinés par l'expert ne présentaient pas de problèmes ; que les équipements complémentaires et les surconsommations ne sont pas justifiés ; que les désordres ne lui sont pas imputables ; que le défaut dans la direction du chantier est lié au lot architecture ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 13 février 2012, présenté pour la société Streiff qui conclut au rejet de la requête, au rejet de l'appel en garantie formé par la société Alto ingénierie et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par les moyens que l'université a été régulièrement invitée à régulariser sa demande et a disposé du temps nécessaire pour le faire avant la clôture d'instruction ; que la requérante ne démontre pas les fautes qu'elle aurait commises dans l'exécution de sa mission ; qu'il ressort du rapport d'expertise que les désordres ne lui sont pas imputables, le calfeutrement ne ressortant pas de son lot, non plus que la conception ; que la société Alto ingénierie avait une mission complète de maîtrise d'oeuvre comprenant notamment les plans d'exécution et les calculs ; que les travaux préconisés par l'expert entraînent une amélioration de l'installation ; que les préjudices complémentaires ne sont pas justifiés ;

Vu l'ordonnance en date du 14 février 2012 par laquelle le magistrat rapporteur délégué a, en application des articles R. 613-1 et R. 613-4 du code de justice administrative, reporté la clôture de l'instruction au 14 mars 2012 ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 mars 2012, présenté pour l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et par les moyens, en outre, qu'elle restait recevable à présenter la délibération, aucune invitation à régulariser ne lui ayant été adressée par le greffe du tribunal administratif ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de l'éducation ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 juin 2012 :

- le rapport de Mme Verley-Cheynel,

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

- les observations de Me Jugue, représentant l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II SCIENCES SOCIALES, de Me Berthier représentant le cabinet d'architectes du Besset, de Me Alvinerie, représentant la société Streiff et de Me Douche, représentant la société Alto ingenierie ;

Vu, enregistrée le 28 juin 2012, la note en délibéré présentée pour l'UNIVERSITÉ PIERRE MENDÈS FRANCE GRENOBLE II SCIENCES SOCIALES ;

Vu, enregistrée le 2 juillet 2012, la note en délibéré présentée pour la société Alto ingénierie ;

Considérant que l'UNIVERSITÉ PIERRE MENDÈS FRANCE GRENOBLE II SCIENCES SOCIALES fait appel du jugement du 28 janvier 2011 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté comme irrecevable la demande qu'elle avait déposée le 9 octobre 2006, au motif qu'elle n'était pas régulièrement représentée ;

Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de l'article L.712-3 du code de l'éducation, le président de l'université doit être autorisé par le conseil d'administration pour engager toute action en justice ; que, dès lors, la circonstance que l'article L. 712-2 du même code habilite le président à représenter en justice l'université ne saurait conférer à celui-ci qualité pour ester en justice en l'absence d'autorisation du conseil d'administration ;

Considérant, en deuxième lieu, que le tribunal administratif a pu régulièrement s'abstenir d'inviter le demandeur à régulariser sa demande, avant de retenir le défaut d'habilitation du président de l'université à la représenter à l'instance, dans la mesure où la société Alto ingénierie avait soulevé cette fin de non-recevoir dans son mémoire en défense enregistré devant le tribunal administratif le 9 décembre 2010 ; qu'il ressort du dossier de première instance que ce mémoire a été immédiatement communiqué aux parties ; que l'UNIVERSITÉ PIERRE MENDÈS FRANCE, qui a reconnu en avoir reçu communication avant la clôture de l'instruction intervenue le 6 janvier 2011, ne peut dès lors utilement se prévaloir de la circonstance que cette notification a été faite par courrier simple ; que si elle fait valoir, en outre, qu'elle n'a reçu que le 7 janvier 2011 un nouveau mémoire de la société Alto ingénierie enregistré au greffe du Tribunal administratif de Grenoble le 28 décembre 2010, cette circonstance est également sans incidence sur la régularité de la procédure suivie alors que le tribunal n'a pas pris en compte dans son jugement ce nouveau mémoire relatif exclusivement au fond du dossier ;

Considérant, en troisième lieu, que lorsqu'il est saisi, postérieurement à la clôture de l'instruction, d'un mémoire émanant d'une des parties à l'instance, il appartient dans tous les cas au juge administratif d'en prendre connaissance ; que, s'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, de rouvrir l'instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans le mémoire, il n'est tenu de le faire à peine d'irrégularité de sa décision que si ce mémoire contient soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ;

Considérant que l'UNIVERSITÉ PIERRE MENDÈS FRANCE n'a pas produit avant la clôture de l'instruction la délibération de son conseil d'administration autorisant son président à agir en justice ; que si elle a produit le 10 janvier 2011 cette délibération établie en date du 18 décembre 2008, il est constant qu'elle aurait été en mesure de le faire avant la clôture de l'instruction ; que, dans ces conditions, les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de rouvrir l'instruction, n'ont pas entaché leur jugement d'irrégularité en rejetant comme irrecevable la demande de l'UNIVERSITÉ PIERRE MENDÈS FRANCE au motif qu'elle n'avait produit la délibération autorisant son président à agir dans l'instance qu'après la clôture d'instruction, alors qu'elle aurait été en mesure de la produire avant cette date ;

Considérant, en quatrième lieu, que si, dans ses ultimes écritures devant la Cour, l'UNIVERSITÉ PIERRE MENDÈS FRANCE se prévaut de ce que dès le 21 décembre 2010 elle a communiqué au tribunal administratif la délibération habilitant son président à agir mais l'aurait adressée, par erreur, sous la référence d'un dossier de référé enregistrée en 2010 sous un autre numéro, cette production dans un dossier distinct, à la suite d'une confusion qui lui est exclusivement imputable, n'est pas de nature à la relever de sa forclusion dans le dossier de fond ; qu'enfin, est également sans incidence sur la régularité de la procédure suivie devant le tribunal la circonstance que l'université n'a pas été avisée du jour où a été portée en séance cette instance de référé, laquelle au demeurant a fait l'objet d'une ordonnance de rejet sans audience préalable ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, dans les circonstance de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la SARL cabinet du Besset-Lyon, par la société Alto ingénierie et par la société Streiff tendant au bénéfice des mêmes dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II SCIENCES SOCIALES est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la SARL cabinet du Besset-Lyon, de la société Alto ingénierie et de la société Streiff tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II SCIENCES SOCIALES, à la SARL cabinet du Besset-Lyon, à la société Alto ingénierie, à la société Streiff et au ministre de l'intérieur.

Par albert.caston le 24/07/12
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Cet arrêt est commenté par :

- M. GROUTEL, Revue « RESPONSABILITE CIVILE ET ASSURANCES », 2012, n° 10, octobre, p. 32.

- M. ROUSSEL, REVUE GENERALE DU DROIT DES ASSURANCES RGDA, 2013, p. 205.

Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 14 juin 2012

N° de pourvoi: 11-20.534

Publié au bulletin Rejet

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique pris en sa deuxième branche :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 19 janvier 2011) que Mme X... a souscrit en 2000 et 2002, par l'intermédiaire de M. Y..., courtier en assurances et gérant de la société de courtage Casper, deux contrats d'assurance sur la vie auprès de la société Guardian, aux droits de laquelle est venue la société Generali vie (l'assureur) ; qu'ayant constaté que la somme versée en exécution du second contrat n'apparaissait pas sur son relevé de compte, Mme X... a déposé plainte ; que par jugement d'un tribunal correctionnel M. Y... a été reconnu coupable d'abus de confiance ; que la société Casper a été placée en liquidation judiciaire ; que M. Y... a fait l'objet d'une faillite personnelle ; que Mme X... a assigné l'assureur en paiement de la somme de 23 086, 87 euros détournée par le courtier ;

Attendu que, l'assureur fait grief à l'arrêt de déclarer recevable et bien fondée l'action de Mme X... et de le condamner à lui payer la somme de 23 086, 87 euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2005, alors, selon le moyen que l'action en remboursement, engagée par une personne non assurée ayant effectué des versements à un courtier, contre la compagnie d'assurance, ne peut être engagée que si les garanties souscrites auprès des assureurs et garants de l'intermédiaire ont été préalablement mises en oeuvre ; qu'en jugeant que ces garanties n'avaient pas à être mises en oeuvre par l'assuré avant toute action contre la compagnie d'assurance, la cour d'appel a violé l'article L. 530-2-1 du code des assurances ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement que l'assureur invoque l'ancien article L. 530-1 du code des assurances, qui a été abrogé par la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005, imposant au courtier en assurance de justifier d'une garantie financière spécialement affectée au remboursement des fonds aux assurés ; que néanmoins, ces dispositions, pas davantage que celles de l'article L. 530-2-1 nouveau issu de la loi précitée, invoquées en première instance, ne font obligation à une personne non assurée, ayant procédé à des versements à un courtier, de mettre en oeuvre la garantie financière de ce dernier avant toute action à l'encontre de la société d'assurances dont il a été le mandataire apparent ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la première branche du moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Generali vie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Generali vie à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;