albert.caston

Par albert.caston le 30/05/13
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Pour en savoir plus : voir « Traité de la responsabilité des constructeurs », par A. CASTON, F.-X. AJACCIO, R. PORTE et M. TENDEIRO, 7ème édition (960 pages), septembre 2013, éd. « Le Moniteur », page 159.

Cet arrêt est commenté par :

- François-Xavier AJACCIO, Dictionnaire permanent « assurances », bulletin, juillet 2013, p. 8

- François-Xavier AJACCIO, Rémi PORTE et Albert CASTON, Gaz. Pal., 2013, n° 251, p. 36.

COUR DE CASSATION, 3ÈME CHAMBRE CIVILE.

14 mai 2013.

Pourvoi n° 12-12.064.Arrêt n° 548.

REJET

Inédite.

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois nº M 12-12.064 et nº D 12-18.451 ;

Sur la recevabilité du pourvoi nº M 12-12.064, examinée d'office :

Vu l'article 613 du code de procédure civile ;

Attendu que le délai de pourvoi en cassation ne court, à l'égard des décisions par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ;

Attendu que la société civile immobilière DEL (la SCI) s'est pourvue en cassation le17 janvier 2012, contre l'arrêt attaqué, rendu par défaut à l'encontre de M. X..., ès qualités, et susceptible d'opposition ; qu'il n'est pas justifié de l'expiration du délai d'opposition à la date de ce pourvoi ; que celui-ci est irrecevable ;

Sur le premier moyen du pourvoi nº D 12-18.451, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que la SCI avait pris possession de l'ouvrage en raison de contraintes professionnelles et de la nécessité de rentabiliser les bâtiments industriels alors que son gérant, qui avait constaté d'importantes malfaçons dès la fin des travaux, avait refusé de payer les deux dernières factures, la cour d'appel, qui a pu déduire de ces seuls motifs que les éléments d'une réception tacite n'étaient pas réunis, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le second moyen du pourvoi nº D 12-18.451ci-après annexé :

Attendu qu'ayant souverainement relevé que la police de responsabilité civile professionnelle ne pouvait pas avoir pour objet de couvrir la responsabilité résultant d'inexécutions, de non-façons ou de malfaçons, la cour d'appel en a déduit à bon droit, sans dénaturation des conditions générales du contrat d'assurance, que la responsabilité contractuelle de l'entreprise vis-à-vis du maître de l'ouvrage n'était pas garantie ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi nº M 12-12.064 ;

REJETTE le pourvoi nº D 12-18.451 ;

Condamne la société civile immobilière DEL aux dépens des pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne société civile immobilière DEL à payer à la société Allianz IARD la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société civile immobilière DEL ;

Par albert.caston le 30/05/13
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Pour en savoir plus : voir « Traité de la responsabilité des constructeurs », par A. CASTON, F.-X. AJACCIO, R. PORTE et M. TENDEIRO, 7ème édition (960 pages), septembre 2013, éd. « Le Moniteur », page 159.

COUR DE CASSATION, 3ÈME CHAMBRE CIVILE.

14 mai 2013.

Pourvoi n° 12-17.983.Arrêt n° 547.

CASSATION PARTIELLE

Inédite.

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 janvier 2012), qu'en 2007, M. et Mme X... ont confié à la société Charpenterie André Pérone et associés (l'entreprise) des travaux de réfection de la toiture de leur maison ; que se plaignant d'infiltrations ils ont, après expertise, assigné en indemnisation l'entreprise et son assureur, la société Axa France IARD (Axa) ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que la société Axa fait grief à l'arrêt d'admettre la réception tacite des travaux et de la condamner in solidum avec l'entreprise à payer diverses sommes aux époux X... pour les travaux de réparation et le préjudice de jouissance, alors, selon le moyen, que la réception tacite d'un ouvrage, qui ne peut résulter que d'une manifestation non-équivoque de volonté du maître de l'ouvrage, suppose a minima la prise de possession de l'ouvrage par ce dernier et le règlement des travaux, de sorte qu'en cas de contestation sur ce dernier point, le juge doit constater lui-même que le règlement a eu lieu ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'elle avait vainement réclamé des justificatifs de paiement des travaux, bien que les maîtres de l'ouvrage et l'entrepreneur aient tout intérêt à prétendre à l'existence d'une réception tacite pour obtenir sa garantie, qu'ils devaient prouver que les conditions d'une telle réception étaient réunies et que ceci était d'autant plus impérieux que l'expert avait noté des différences entre le marché de travaux et la facture émise par l'entrepreneur ; qu'en se bornant à relever, pour admettre qu'une réception tacite était intervenue et condamner l'exposante au titre de sa garantie de la responsabilité décennale de la société Cap, que le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur s'accordaient à affirmer que l'intégralité du prix avait été payée, sans constater la preuve de ce paiement, contesté par l'assureur de garantie décennale, la cour d'appel a manqué à son office et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les époux X... avaient pris possession de l'ouvrage et payé l'intégralité du prix, la cour d'appel a pu retenir, sans dénaturation, que les travaux avaient fait l'objet d'une réception tacite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de réfection totale de la toiture, l'arrêt retient que les époux X... ne produisent aucun document de nature à démontrer la persistance des infiltrations d'eau après les travaux de reprise ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait des termes du procès-verbal du 3 décembre 2009 que l'huissier de justice avait constaté qu'après la réfection totale du deuxième solin contre le mur du bâtiment du côté de la salle de gymnastique l'eau s'écoulait abondamment sur 1,50 m de long et 20 cm de large, la cour d'appel, qui a dénaturé ce document, a violé le texte susvisé ;

Et sur le second moyen du pourvoi principal :

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation sur le premier moyen du pourvoi principal entraîne la cassation par voie de conséquence de la disposition qui est critiquée par ce moyen ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de réfection totale de la toiture et la demande de réparation du préjudice de jouissance, l'arrêt rendu le 19 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Axa France IARD aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Axa France IARD à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;

Par albert.caston le 29/05/13
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A lire en téléchargeant l'article ci-dessous, tel que publié par "LEMONITEUR.FR" :

Par albert.caston le 29/05/13
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Indépendance du parquet : la leçon bordelaise...

Communiqué du Syndicat de la magistrature du 22 mai 2013 en réaction aux révélations du journal Le Monde sur le changement de la teneur des réquisitions du parquet de Bordeaux dans l'un des volets de l'affaire Bettencourt

Dans un communiqué de presse diffusé ce matin, la section locale du Syndicat de la magistrature dénonçait le traitement réservé à l'affaire "Bettencourt" par le parquet de Bordeaux.

Elle s'interrogeait notamment sur les raisons ayant conduit le procureur de la République de Bordeaux à annoncer et développer, dès le 10 mai, ses réquisitions de non-lieu en faveur d'Eric Woerth dans le volet trafic d'influence de cette affaire, et ce au mépris de l'article 11 du code de procédure pénale excluant de la communication faite par le procureur « toute appréciation sur le bien fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause ».

Les révélations de l'article mis en ligne cet après-midi par « Le Monde.fr » donnent un éclairage particulier à cette communication, pour le moins exceptionnelle à ce stade de la procédure, d'autant plus que, tout au long de l'instruction, ce parquet s'était contenté de rares communiqués sibyllins, voire obscurs ...

En effet, selon ce quotidien, alors que la magistrate du parquet chargée de rédiger le réquisitoire concernant Eric Woerth et Patrice de Maistre aurait conclu que les charges pesant sur eux justifiaient leur renvoi devant le tribunal correctionnel pour trafic d'influence, le procureur général de la Cour d'appel de Bordeaux, André Ride, aurait signifié au procureur de Bordeaux que les conclusions de la vice-procureure ne lui convenaient pas et qu'il fallait par conséquent requérir un non-lieu en faveur des deux hommes ... Le procureur , particulièrement diligent, n'a alors pas ménagé sa peine et a commis le communiqué précité !

Le procureur général de Bordeaux assure n'avoir jamais donné d'instructions mais avoir simplement « discuté » de cette affaire avec les membres du parquet ... Gageons que les « discussions » seront d'autant plus aisées à l'avenir sur les autres volets de l'affaire sachant que le magistrat du parquet chargé de régler le volet abus de faiblesse de cette affaire s'est vu spécialement attribuer un bureau dans les locaux de la Cour d'appel, à proximité de celui ... du procureur général !

Si ces informations étaient confirmées, elles révéleraient une très grave atteinte aux règles applicables en la matière, l'article 36 du code de procédure pénale n'autorisant évidemment pas le parquet général à donner des instructions de non lieu à renvoi devant une juridiction.

En revanche, elles ne seraient somme toute pas si surprenantes au vu des états de service du procureur général, André Ride s'étant rendu célèbre en son temps, peu après son arrivée à la tête de l'inspection générale des services judiciaires, pour son zèle à exécuter les ordres de Rachida Dati en faisant convoquer et interroger en pleine nuit plusieurs magistrats après le suicide d'un mineur en détention... Serviteur zélé nommé trois ans plus tard à la tête du parquet général de Bordeaux où se trouvait instruite l'affaire Bettencourt et dont on apprend qu'il aurait côtoyé le nommé Eric Woerth au cabinet d'Alain Juppé à Matignon.

Pas si surprenantes non plus pour ceux qui, comme le Syndicat de la magistrature, dénoncent depuis des années les dérives auxquelles ont pu donner lieu, sous les gouvernements précédents, l'influence du pouvoir politique sur un parquet fragilisé par son statut... Ou pour ceux qui, toujours comme le Syndicat de la magistrature, soulignent la pression hiérarchique persistante sévissant dans les parquets et critiquent les pratiques tendant à priver les magistrats du ministère public des pouvoirs qu'ils tiennent pourtant de la loi et non d'une quelconque délégation de pouvoir du procureur de la République ou du procureur général.

Le Syndicat de la magistrature ne cesse de dénoncer depuis plusieurs mois l'insuffisance des projets de réforme sur le statut du parquet qui, en laissant in fine la gestion des carrières des magistrats du parquet entre les mains de l'exécutif et en ne disant rien des rapports entre les substituts et leur procureur, ne sont absolument pas de nature à garantir l'indépendance au quotidien de ces magistrats.

Les révélations du Monde illustrent parfaitement nos inquiétudes dans une affaire particulièrement sensible et témoignent de l'urgence de mener enfin une réforme réellement ambitieuse du statut du parquet que le Syndicat de la magistrature appelle de ses voeux depuis plusieurs années.

Par albert.caston le 29/05/13
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Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mercredi 22 mai 2013

N° de pourvoi: 12-14.039

Non publié au bulletin Cassation partielle

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Com. 9 février 2010, pourvoi n° 09-11.262), que par actes sous seings privés du 6 mai 1999, M. Frédéric X..., Mme Colette X... et Pascale X..., aux droits de laquelle vient Mme Fanny X..., prise en qualité d'héritière, se sont rendus cautions solidaires envers la BNP, devenue BNP Paribas (la banque), des engagements de la société Minerva (la société) ; que le 11 avril 2002, la banque a mis les cautions en demeure d'exécuter leurs obligations et a régularisé des inscriptions d'hypothèque judiciaire conservatoire sur les biens appartenant à chacune d'elles ; que le 30 septembre 2002, la banque les a assignées en exécution de leur engagement ; qu'à la suite de la cassation de l'arrêt ayant rejeté la demande de la banque à l'égard de Pascale X... et de Mme Colette X..., cette dernière ainsi que M. Frédéric X... et Mme Fanny X..., agissant tous deux en leur qualité d'ayants droit de Pascale X... et de son fils Nicolas, décédé, ont saisi la cour d'appel de renvoi ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Frédéric X... et Mme Fanny X..., tous les deux ès qualités, et Mme Colette X... font grief à l'arrêt d'avoir condamné les deux premiers à payer à la banque la somme de 91 469,41 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2003 et capitalisation des intérêts et la dernière à payer la même somme, alors, selon le moyen :

1°/ qu'engage sa responsabilité le banquier dispensateur de crédit qui fait souscrire à une caution non avertie un engagement disproportionné par rapport à ses revenus et à son patrimoine ; que la caution avertie est celle qui, par ses compétences et son implication directe et effective dans la gestion de la société, est en état de mesurer l'existence et l'importance de l'engagement qu'elle souscrit ; qu'en retenant, pour dire que Mme Colette X... était une caution avertie, que, bien que déjà retraitée en 1999, elle ne « pouvait pas se désintéresser » de la marche d'une société dont elle conservait 45 % du capital et qu'un autre indice pouvait être tiré de ce que Mme Colette X... habitait à la même adresse que les anciens locaux commerciaux et qu'elle continuait à être liée à la société par un bail portant sur des garages situés à cette adresse qui demeurait celle du siège social, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir la qualité de caution avertie de Mme Colette X..., partant a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2°/ qu'engage sa responsabilité le banquier dispensateur de crédit qui fait souscrire à une caution non avertie un engagement disproportionné par rapport à ses revenus et à son patrimoine ; que la caution avertie est celle qui, par ses compétences et son implication directe et effective dans la gestion de la société, est en état de mesurer l'existence et l'importance de l'engagement qu'elle souscrit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Pascale X..., épouse du dirigeant et administratrice de la société familiale, était, au sein de la société, employée comme simple « assistante commerciale » ; qu'en se bornant, pour dire néanmoins cette dernière caution avertie, à relever qu'elle avait pouvoir général sur les comptes et avait signé différents documents et courriers de la société, sans rechercher si Pascale X..., alors déjà atteinte depuis trois ans de la maladie dont elle devait décéder, était ou non effectivement impliquée dans la gestion de la société et avait compétence pour comprendre la portée de son engagement, la cour d'appel a également statué par des motifs impropres à établir la qualité de caution avertie de Pascale X... et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ qu'engage sa responsabilité le banquier dispensateur de crédit qui fait souscrire à une caution non avertie un engagement disproportionné par rapport à ses revenus et à son patrimoine ; que dans ses conclusions, Mme Colette X... faisait valoir, preuves à l'appui, que, retraitée, ses revenus annuels s'élevaient en 1999 à la somme de 12 160 euros et que ses parts sociales n'avaient de valeur que pour autant que la société, qui finançait son expansion en empruntant, était en bonne santé financière et économique ; qu'en se bornant à relever, pour dire que l'engagement de caution pris par Mme Colette X..., pour un montant de 91 469,41 euros en principal, soit plus de sept fois ses revenus annuels, n'était pas excessif par rapport à son patrimoine, que cette dernière, détenait une part importante (45 %), des actions d'une société en pleine expansion et qu'elle avait des droits en usufruit sur le bien immobilier constituant son domicile, sans indiquer ni la valeur de l'usufruit, ni la valeur des parts sociales ainsi détenues, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

4°/ qu'engage sa responsabilité le banquier dispensateur de crédit qui fait souscrire à une caution non avertie un engagement disproportionné par rapport à ses revenus et à son patrimoine ; que le caractère disproportionné de l'engagement au regard des revenus et du patrimoine de la caution s'apprécie à la date de souscription de l'engagement ; que dans ses conclusions, les ayant droits de Pascale X... faisaient valoir, preuves à l'appui, que cette dernière ne disposait, à la date où elle avait signé l'engagement de caution, d'aucun patrimoine immobilier ou fortune propre et que la maison qu'elle avait acquise à Thise le 30 juillet 1999, pour un prix de 167 693,92 euros avait été intégralement financée par le biais d'une donation de ses parents, postérieure à la date de souscription du contrat de cautionnement ; qu'en se bornant, pour dire que l'engagement de caution pris par Pascale X..., pour un montant de 91 469,41 euros en principal, n'était pas excessif par rapport à son patrimoine, à relever que Pascale X... était notée comme propriétaire d'une maison à Thise, acquise pour le prix payé comptant de 167 693,92 euros selon les énonciations de l'acte authentique du 30 juillet 1999, sans répondre au moyen tiré de ce qu'elle n'était propriétaire, à la date de souscription du contrat de cautionnement, ni de la maison ni des fonds ayant servi à financer l'acquisition de ce bien, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que sous le couvert d'un grief de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond qui, après avoir relevé qu'en juillet 1998, la société, constituée sous forme de SARL entre M. Frédéric X... (20 %), sa mère Mme Colette X... (60 %) et son épouse Pascale (20 %) était devenue une société anonyme au capital réparti entre quatre nouveaux associés titulaires chacun d'une part et ces derniers à concurrence, respectivement, de 39,96 %, 45 % et 15 %, lesquels formaient le premier conseil d'administration, Mmes X... étant investies des fonctions d'administrateurs de la société, Pascale X... étant en outre salariée en qualité d'assistante commerciale, que Mme Colette X..., bien que déjà retraitée en 1999, habitait à l'adresse des anciens locaux commerciaux, continuait à être liée à la société par un bail portant sur des garages à cette adresse qui demeurait celle du siège social et était forcément informée de l'activité d'importation et de distribution de vêtements, de la gestion de la société et des principales opérations qu'elles impliquaient, et que Pascale X..., décrite par la plaquette de présentation de la société datant de 1998 ou 1999 comme employée de la société depuis sa création, ayant une parfaite connaissance de l'ensemble des postes et s'occupant du poste "contrôle et finances", avait reçu du représentant légal de la société pouvoir général sur les comptes de la société et signé en mars et avril 1999 des certificats de gage dans le cadre de crédits documentaires et que bien qu'elle ait été atteinte à partir de 1996 d'une longue maladie, il n'est pas démontré qu'elle était, en 1999, trop malade ou trop éloignée de l'entreprise pour rester informée de la situation de la société, ont considéré qu'il ne peut pas être retenu que Mmes X... étaient inexpérimentées dans le monde des affaires et n'auraient pas été à même d'apprécier les risques encourus en s'engageant comme cautions, faisant ainsi ressortir qu'elles devaient être regardées, lors de la souscription de leur engagement, comme des cautions averties ; que le moyen, inopérant en ses deux dernières branches, en ce qu'elles critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt, après avoir relevé que la banque peut réclamer à chacune des cautions cumulativement l'exécution de son propre engagement, retient qu'il importe peu de savoir si l'intention des cautions avait été de garantir uniquement le découvert du compte courant de la société et non ses autres engagements, dès lors qu'à lui seul le découvert a atteint 268 789,45 euros, la limite fixée dans les actes de cautionnement étant de 91 469,41 euros ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que M. Frédéric X... avait été condamné de manière définitive, à payer, en sa propre qualité de caution, la somme de 91 469,41 euros, de sorte que la banque bénéficiait de trois engagements de caution d'un même montant, dont le total était supérieur au montant du solde débiteur du compte courant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné Mme Colette X... à payer à la société BNP Paribas la somme de 91 469,41 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2003 et capitalisation des intérêts, ainsi que M. Frédéric X... et Mme Fanny X..., pris chacun en leur qualité d'ayant droit de Pascale X... et d'ayant droit de Nicolas X..., lui-même venu aux droits de Pascale X... prédécédée, à payer à la même banque, la même somme, l'arrêt rendu le 13 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ;

Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. Frédéric X... et Mmes Colette et Fanny X... la somme globale de 2 500 euros ;

Par albert.caston le 29/05/13
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Cet arrêt est commenté par :

- M. ALBIGES, Gaz. Pal., 2013, n° 163, p. 15.

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mercredi 22 mai 2013

N° de pourvoi: 11-20.398

Non publié au bulletin Cassation partielle

Statuant, tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés Expertises immobilières associés, Nouvelle société de réalisation de défaisance et Volney Fréjus, que sur les trois pourvois incidents relevés respectivement par le Crédit foncier de France, par Mmes Y..., Z... et A... et par M. B... :

Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que par acte authentique du 28 juin 1991, le Comptoir des entrepreneurs (CDE), aux droits duquel sont successivement venus la société Entenial puis le Crédit foncier de France (CFF), a consenti à la société en nom collectif Port-Fréjus investissement (SNC), un prêt destiné à financer l'acquisition, sous la forme d'une vente en l'état futur d'achèvement, d'un complexe immobilier d'hôtellerie-thalassothérapie, garanti par une inscription d'hypothèque, des promesses de nantissement ainsi que par des engagements de caution solidaire souscrits par les associés, par des personnes participant à des conventions de croupiers sans être associées et par les conjoints des associés ; que la SNC étant défaillante, la société Expertises immobilières associés (la société EIA), cessionnaire de la créance du CDE, après lui avoir notifié, le 29 mars 1995, la déchéance du terme, l'a assignée avec les associés cautions en exécution de leurs engagements ; que parallèlement, la société EIA ayant poursuivi la vente forcée de l'immeuble, ont été attraits à la procédure, la Nouvelle société de réalisation de défaisance (NSRD) venant successivement aux droits de la société Volney participations et de la société Hôtelière Volney, ainsi que la société Volney Fréjus, déclarée adjudicataire de l'immeuble ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal et du pourvoi incident relevé par le CFF, sauf en ce qu'ils concernent M. C..., réunis :

Attendu que les sociétés EIA, NSRD, Volney Fréjus et le CFF font grief à l'arrêt d'avoir dit que le CDE a commis un dol à l'égard de MM. B..., D..., E..., F..., M. et Mme G..., Mmes I..., J..., A..., Y..., Z..., ensemble Mme K..., M. Loïc L..., venant aux droits de Luc L..., M. M..., venant aux droits de Franciane L... et d'avoir prononcé la nullité de leurs engagements de caution, alors, selon le moyen :

1°/ que le silence gardé par un contractant n'est constitutif d'une réticence dolosive que si ce contractant était tenu d'une obligation d'information au profit de l'autre partie ; que le banquier prêteur n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit de la caution lorsque son engagement ne crée pas un risque d'endettement excessif ; qu'en l'espèce, pour annuler pour réticence dolosive du CDE les cautionnements donnés par les associés de la SNC, la cour d'appel n'a pas recherché, comme il lui était demandé, si les cautionnements créaient un risque d'endettement excessif ; qu'en statuant ainsi, elle a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;

2°/ que le silence gardé par un contractant n'est constitutif d'une réticence dolosive que si ce contractant était tenu d'une obligation d'information au profit de l'autre partie ; que le prêteur n'est tenu d'une obligation d'information au profit de la caution avertie que si celle-ci établit que le créancier avait sur son patrimoine, ses revenus et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations qu'elle-même aurait ignorées à la suite de circonstances exceptionnelles ; que la caution associée de la société en nom collectif débitrice est nécessairement avertie dès lors qu'elle est en mesure d'obtenir sur la situation du débiteur principal toutes les informations propres à lui permettre d'apprécier l'opportunité des engagements qu'elle se propose de souscrire ; que tel était le cas des associés ayant cautionné la SNC, qui étaient nécessairement avertis de sorte qu'aucune information ne leur était due par le CDE, sauf à établir qu'il détenait des informations sur cette société que ses associés n'étaient pas en mesure d'obtenir eux-mêmes ; qu'en se bornant à annuler pour réticence dolosive du CDE les cautionnements donnés par les associés de la SNC, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la qualité d'associés de la SNC ne leur donnait pas la qualité de cautions averties, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;

3°/ que le silence gardé par un contractant n'est constitutif d'une réticence dolosive que si ce contractant était tenu d'une obligation d'information au profit de l'autre partie ; que le prêteur n'est tenu d'une obligation d'information au profit de la caution avertie que si celle-ci établit que le créancier avait sur son patrimoine, ses revenus et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations qu'elle-même aurait ignorées à la suite de circonstances exceptionnelles ; que la caution ayant déjà participé à des opérations de défiscalisation du même type que celle qu'elle se propose de garantir est nécessairement avertie des risques inhérents à ces montages financiers ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de la cour d'appel que de nombreuses cautions, associées de la SNC, avaient déjà été clientes du CDE lors d'autres opérations de défiscalisation, ce dont il s'évinçait qu'elles étaient nécessairement averties des risques de l'opération envisagée ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher, comme il lui était demandé, si l'expérience des cautions ne leur donnait pas la qualité de cautions averties, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;

4°/ que les sociétés demanderesses faisaient valoir dans leurs conclusions que de nombreux associés de la SNC étaient des cautions averties car ils étaient des professionnels du droit ou du chiffre ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que le dol par réticence n'est caractérisé que si l'élément dissimulé réside dans un fait objectif, et non dans un simple risque ou aléa, l'aléa ou le risque ne constituant pas une information susceptible de faire l'objet d'une obligation précontractuelle d'information ; qu'ainsi, l'absence de communication par la banque bénéficiaire d'un cautionnement d'un risque ou d'un aléa de l'opération cautionnée ne constitue pas, en soi, une réticence dolosive susceptible d'entraîner l'annulation du cautionnement, l'aléa potentiel non réalisé ne constituant pas un fait objectif ; qu'au cas présent, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la rétention imputée au CDE ne portait pas sur des informations objectives, mais sur le risque élevé de l'opération garantie, laquelle aurait été marquée par une fragilité économique et un aléa ; qu'en considérant que ce cautionnement, qui ne s'est noué sur la base d'aucune rétention d'informations objectives, serait exposé à la nullité pour dol, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil ;

6°/ que ne manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence au préjudice de la caution que la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution afin d'inciter celle-ci à s'engager ; qu'au cas présent, en considérant que le cautionnement souscrit par certains associés de la SNC cautionnée devrait être annulé pour réticence dolosive, sans constater que ledit cautionnement aurait été souscrit à une date à laquelle la situation de la SNC aurait été irrémédiablement compromise ou lourdement obérée, et en relevant au contraire que cette opération n'était pas intrinsèquement dépourvue de toute viabilité et qu'elle était simplement aléatoire et risquée, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil ;

7°/ que dans ses conclusions d'appel le CFF faisait valoir que le risque de l'opération lié à la survenance possible d'un retard de construction avait été pris en compte et prévenu par la stipulation, dans le contrat de vente en l'état futur d'achèvement liant la SNC emprunteuse au groupe Pelège, d'indemnités de retard élevées, de nature à compenser toute perte qui pourrait être liée à une ouverture tardive de l'exploitation ; qu'en considérant que le risque de l'opération aurait été accru par la survenance d'un aléa, toujours présent, dans une opération de construction, venant différer la livraison de l'ouvrage et partant son exploitation commerciale, sans rechercher comme elle y était invitée, si ce risque n'avait pas été prévenu en amont, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;

8°/ que la banque n'est pas tenue d'une obligation précontractuelle d'information à l'égard d'une caution qui, étant par ailleurs associée en nom de la société cautionnée, est ou doit être informée de la situation de la société, et des risques auxquels elle est exposée, au moment de son engagement ; qu'au cas présent, en retenant que les informations essentielles, selon l'expression de la cour d'appel, ne pouvaient être connues des cautions, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que les cautions en cause étaient par ailleurs associées de la SNC, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1116 du code civil ;

9°/ qu'aucune information n'est due à une personne avertie, qui connaît ou doit connaître une information ; qu'en particulier, les personnes lourdement imposées qui constituent entre elles une SNC à but de défiscalisation sont à même de connaître les risques de l'opération, y compris ceux tenant à la solvabilité de leurs co-associés sur lesquels elles doivent le cas échéant se renseigner ; qu'au cas présent, le CFF faisait valoir dans ses conclusions que les cautions étaient toutes associées de la SNC qu'elles avaient créée pour défiscaliser leurs revenus, de sorte qu'elles connaissaient ou devaient connaître les risques de l'opération cautionnée ; qu'en retenant que des informations essentielles ne pouvaient être connues des cautions, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, étant associés fondateurs d'une SNC à but fiscal, il n'était pas exclu que les associés cautions se prétendent créanciers d'une obligation d'information, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;

10°/ que la banque n'est pas tenue d'aviser l'associé caution, au titre d'une obligation précontractuelle d'information, de risques qui apparaissent comme des traits caractéristiques inhérents au montage, nécessaires à l'obtention du résultat voulu ; qu'au cas présent, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le montage juridique élaboré prévoyait l'intervention d'une société en nom collectif, choisie pour sa transparence fiscale afin de permettre à des investisseurs lourdement imposés dont ils devaient devenir les associés de profiter des avantages fiscaux procurés par la déduction de leurs revenus des déficits d'exploitation des premières années, de sorte que le risque identifié, lié à la nécessité pour les associés de répondre aux appels de fonds d'une SNC endettée en cas de besoin, et à la solidarité entre associés, correspondait à un aléa inhérent à l'opération garantie, assumé par les cautions en tant qu'associés ; qu'en considérant malgré tout que le CDE aurait été tenu d'une obligation d'information à l'égard des cautions qui participaient comme associés audit montage, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1116 du code civil ;

11°/ que la banque n'est pas tenue à une obligation d'information à l'égard de la caution qui dispose des moyens d'accéder à l'information ; qu'en ne recherchant pas comme elle y était invitée, si les associés en cause, qui étaient tous des personnes fortunées qui avaient pour la plupart l'expérience des opérations de défiscalisation, qui avaient la qualité de professionnels de l'immobilier (marchands de biens, notaires locaux instrumentaires des actes de l'opération), d'hommes de loi (notaires, avocats), de professionnels du chiffre (experts comptables) ou d'entrepreneurs, et qui étaient au surplus entourés de conseils, n'avaient pas les moyens de connaître par eux-mêmes la portée de leur engagement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;

12°/ que l'obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir des renseignements autres que simplement commerciaux d'ordre général et économique sur la solvabilité d'une autre personne ; qu'en considérant, au cas présent, que le CDE aurait dû organiser la circulation entre les associés de la SNC d'informations portant sur leur seuil de revenus, leur endettement, ainsi que le degré de liquidité de leur fortune, cependant que cette transmission d'informations précises et détaillées sur l'état et la structure des revenus et du patrimoine, était prohibée par le secret bancaire, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil, ensemble l'article 57 de la loi du 24 janvier 1984, applicable en la cause ;

13°/ que le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement, la réticence dolosive n'étant constituée que si elle avait pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s'engager ; qu'au cas présent, en considérant que le CDE aurait commis un dol par réticence au préjudice des cautions associées de la SNC au motif que la banque aurait eu une conscience aiguë de la grande fragilité économique de l'opération et aurait été mue par son souci majeur de se prémunir, en cas d'échec, en multipliant les garanties, la cour d'appel n'a caractérisé que la conscience d'un risque qu'avait eue le CDE et la volonté légitime de se prémunir contre la survenance dudit risque, mais non l'intention d'amener une caution à couvrir une situation d'ores et déjà compromise ; qu'en déduisant de ces motifs que la banque aurait dissimulé délibérément le risque en cause et commis ainsi une réticence dolosive, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser une intention dolosive, violant ainsi l'article 1116 du code civil ;

14°/ que le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation d'une erreur déterminante du consentement provoquée, dans l'esprit de la caution, par le manquement à l'obligation précontractuelle d'information ; qu'au cas présent, en considérant que le prétendu défaut d'information des cautions associées de la SNC sur les risques de l'opération les aurait conduites à s'engager, ce qu'elles n'auraient pas fait si elles avaient été informées desdits risques, et notamment de l'idée que la solidité de l'opération dépendait de la capacité de chacun des associés en nom collectif à respecter ses engagements et à répondre ainsi aux appels de fonds d'une SNC volontairement sous-capitalisée depuis l'origine, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser l'erreur déterminante, dès lors qu'en tant qu'associées de la SNC, les cautions supportaient déjà le risque décrit, de sorte qu'elles auraient souscrit pareillement leur engagement fidéjussoire si elles avaient été plus complètement informées dudit risque ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a ainsi violé l'article 1116 du code civil ;

15°/ que la délibération de l'assemblée générale constitutive que le CDE avait voulu voir adopter stipulait que en vertu des statuts de la SNC, chacun des associés est responsable solidairement et sans limitation de tous les engagements de la SNC et donc de la couverture de tous ses besoins de trésorerie, qu'ils s'engagent à couvrir. Les déficits d'exploitation sont déductibles des revenus de chacun après avoir été constatés dans leur comptabilité (sixième résolution) ; qu'en retenant que aucune référence n'a été faite dans cette délibération voulue par la banque aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d'octroyer son concours, parmi lesquels figurait la solidarité entre associés, la cour d'appel a dénaturé ladite délibération, en violation de l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments du débat, constaté que le CDE avait une conscience aigüe de la grande fragilité économique de l'opération en manifestant un souci majeur de se prémunir, en cas d'échec, en multipliant les garanties, puis relevé qu'il s'était abstenu d'informer les cautions de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants qu'il connaissait et avait agréés, faisant ainsi ressortir que le CDE détenait des informations dont les cautions ne disposaient pas, l'arrêt déduit que ce dernier avait dissimulé délibérément le risque élevé de l'opération garantie et qu'en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues de ces cautions, quand celles-ci étaient de nature à leur permettre d'apprécier un aléa qui, excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s'engager, et les avait conduites à s'obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement ; que par ces seuls motifs, dont il résultait que le CDE avait délibérément dissimulé aux cautions des informations, indépendantes des seuls risques et aléas du montage, sans lesquelles elles n'auraient pas contracté, la cour d'appel, hors toute dénaturation, sans méconnaître le secret bancaire, ni être tenue de procéder aux recherches inopérantes demandées, ni de répondre au moyen inopérant de la quatrième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident relevé par Mmes Y..., Z... et A... :

Attendu que ces dernières font grief à l'arrêt d'avoir dit que, à la fois associées et cautions de la SNC, elles ne sont pas recevables à poursuivre la nullité pour dol du contrat de prêt conclu entre le CDE et la SNC, de les avoir condamnées en leur qualité d'associées, solidairement avec la SNC, à payer à la société EIA une certaine somme et dit n'y avoir lieu à mainlevée des mesures conservatoires prises par la société EIA, alors, selon le moyen :

1°/ que la caution qui demande à être déchargée de son engagement et qui peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette, peut faire constater la nullité du contrat principal pour dol ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 2313 du code civil ;

2°/ que les associés d'une société en nom collectif qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales peuvent, lorsqu'ils sont poursuivis en cette qualité par un créancier qui a consenti un prêt à la société, opposer à ce dernier la nullité du contrat de prêt, y compris pour dol ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1116 du code civil et L. 221-1 du code de commerce ;

3°/ que les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ; que dès lors, les associées de la SNC, également créancières de cette société, peuvent invoquer sur le fondement de l'action oblique, la nullité du contrat de prêt conclu par cette société y compris pour dol ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 1166 du code civil ;

4°/ qu'en excluant une carence du débiteur de nature à justifier l'exercice par ses associés et créanciers de l'action oblique, après avoir constaté que bien que présent à l'instance, le débiteur n'a pas fait valoir la nullité du contrat de prêt pour dol, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1166 du code civil qu'elle a violé ;

Mais attendu qu'ayant énoncé que la nullité pour dol du contrat de prêt constitue une exception purement personnelle que seul le débiteur principal peut invoquer, puis constaté que ce dernier faisait valoir dans la présente instance ses droits et actions, c'est exactement que la cour d'appel a retenu que les associés de la SNC, tiers au contrat de prêt conclu entre cette dernière et le CDE, n'avaient pas qualité pour en poursuivre la nullité pour dol et qu'ils ne le pouvaient davantage par la voie de l'action oblique ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen de ce même pourvoi :

Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les contestations portant sur le montant de la créance invoquée par la société EIA, tirée de la dépossession du fonds de commerce, d'avoir dit que cette dernière n'a commis, postérieurement à la cession de créance, aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité et d'avoir rejeté les actions en responsabilité formées à l'encontre des sociétés EIA, NSRD Volney Fréjus, Volney participations et Hôtelière Volney, alors, selon le moyen :

1°/ que quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, de plein droit, un élément nécessaire du fonds de commerce, qui peut exister en dehors de lui ; qu'en se fondant pour exclure l'existence d'un fonds de commerce sur l'absence de droit au bail au profit de la SNC, qui était propriétaire des murs dans lesquels le fonds de commerce était exploité, la cour d'appel a violé les articles L. 141-1 et L. 141-5 du code de commerce ;

2°/ que les associés de la SNC faisaient valoir que la société EIA s'était purement et simplement appropriée le fonds de commerce de la SNC par l'intermédiaire de sa filiale, la société Volney Fréjus, laquelle a racheté cet immeuble dans lequel elle exploite une activité hôtelière et par conséquent précisément la clientèle attachée à cet immeuble ; qu'en se fondant pour exclure l'existence d'un fonds de commerce, sur la circonstance que la clientèle n'aurait pas de valeur marchande dès lors qu'elle est attachée à l'immeuble litigieux et à sa situation et non à l'exploitant, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 141-1 et L. 141-5 du code de commerce ;

Mais attendu que contrairement aux allégations du moyen, la cour d'appel n'a pas exclu l'existence du fonds de commerce par suite de l'absence de droit au bail, mais a estimé dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments mis au débat, que le fonds de commerce, dont le seul élément était la clientèle exclusivement attachée à l'immeuble et à sa situation, ne pouvait présenter une valeur marchande ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le cinquième moyen de ce pourvoi :

Attendu qu'il est enfin fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les contestations de Mmes Y..., A... et Z... portant sur la non-conformité du taux d'intérêt appliqué par le CDE, alors, selon le moyen, que la prescription quinquennale de l'action en nullité des stipulations d'intérêts en raison de la mention dans l'acte de prêt d'un taux effectif global erroné, ne court du jour de la convention, que lorsque l'emprunteur a obtenu un concours pour les besoins de son activité professionnelle et qu'il est par conséquent un emprunteur averti ; que la prescription ne court à l'encontre d'un emprunteur profane qu'à compter de la date à laquelle il a effectivement découvert l'erreur affectant la stipulation d'intérêts ; qu'en faisant courir le point de départ de cette prescription à compter de la convention, après avoir pourtant constaté que la SNC ne pouvait être regardée comme un emprunteur averti, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard des articles 1304 du code civil, L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation qu'elle a violés ;

Mais attendu que la prescription de l'action en nullité de la stipulation de l'intérêt conventionnel engagée, en raison d'une erreur affectant le taux effectif global, par un emprunteur qui contracte un prêt pour les besoins de son activité professionnelle, court à compter du jour du contrat, qui est celui où il a connu ou aurait dû connaître cette erreur ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi incident relevé par Mmes Y..., Z... et A... et le moyen unique du pourvoi incident relevé par M. B..., réunis :

Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal et du pourvoi incident relevé par le CFF, en ce qu'ils concernent M. C..., réunis :

Vu l'article 1116 du code civil ;

Attendu que pour dire que le CDE avait commis un dol à l'égard de M. C..., l'arrêt, après avoir relevé que celui-ci, ancien banquier, conseiller financier, disposant d'une compétence en matière d'ingénierie financière et ayant selon ses propres déclarations, une réelle expérience en matière de produits de défiscalisation, avait présenté au CDE dont il avait antérieurement sollicité le concours, une nouvelle opération de défiscalisation portant sur l'opération en cause, que le montage juridique prévoyait l'intervention d'une société en nom collectif, choisie pour sa transparence fiscale et le recours massif à l'endettement et, qu'ayant fait établir une étude de faisabilité par un professionnel de l'hôtellerie et un état prévisionnel des résultats d'exploitation, il avait réuni autour de lui un certain nombre d'investisseurs, séduits par une opération qualifiée d'« exceptionnelle » compte tenu de la qualité du site et d'un risque d'exploitation totalement « maîtrisé » et qu'il n'ignorait pas, comme l'atteste son courrier en réponse au refus de financement de la banque du 10 mai 1991, les importantes réserves émises par son préposé, suggérant un apport de fonds propres de 10 millions de francs et l'exploitation du centre de thalassothérapie par une chaîne spécialisée, retient que la banque avait une conscience aiguë de la grande fragilité économique de l'opération et que son souci majeur avait été de se prémunir, en cas d'échec, en multipliant les garanties lesquelles représentaient plus de cinq fois le montant de la part de chaque associé dans le montant des sommes empruntées, que se faisant elle a dissimulé délibérément le risque élevé de l'opération garantie et qu'en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, lesquelles étaient de nature à leur permettre d'apprécier un aléa qui excédait par son niveau celui inhérent à toute activité économique, la banque les a conduites par là-même à s'obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement ;

Attendu qu'en statuant par de tels motifs, dont il résultait que M. C... avait joué un rôle déterminant dans l'opération initiée et conduite jusqu'à son terme, étant le seul interlocuteur de la banque à laquelle il avait proposé le montage financier et réuni autour de lui un certain nombre d'investisseurs, sur lesquels il avait communiqué des informations supplémentaires et la justification d'engagements complémentaires à la banque, en raison de ses réticences initiales, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;

Et, sur les seconds moyens des pourvois principal et incident, ce dernier relevé par le CFF, réunis, pris en leur deuxième branche :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que pour dire que la SNC n'avait pas la qualité d'emprunteur averti, condamner le CFF, venant aux droits du CDE à payer à la SNC des dommages-intérêts et dire que la SNC est recevable à opposer à la société EIA l'exception de compensation de sa dette au titre du solde du prêt avec sa créance indemnitaire à l'encontre du CDE, l'arrêt, après avoir indiqué que le prêt a été sollicité par une société en nom collectif, société commerciale par sa forme, que son gérant, M. C... a été à l'origine de l'opération financée et que la souscription du prêt a été précédée à la demande de celui-ci d'études prévisionnelles établies par des professionnels de la finance et de l'hôtellerie qui concluaient à la faisabilité du projet, relève que l'acte de prêt a été reçu le 28 juin 1991, que la SNC n'a été constituée que le 5 juin 1991, que l'ensemble des pourparlers préalables à l'octroi du prêt ont été conduits par M. C..., agissant à titre personnel et non en qualité de gérant d'une société en formation, la création de la société n'étant envisagée qu'autant que le projet pouvait être finalisé par l'obtention des financements nécessaires à sa mise en oeuvre de sorte que la SNC, constituée a posteriori pour les seuls besoins d'une opération dont l'élaboration et la mise en oeuvre sont intervenues sans qu'elle y concoure, faute d'avoir été formée ni même d'avoir été en voie de l'être et d'avoir pu être représentée à ce titre par l'un ou plusieurs de ses associés fondateurs ; qu'il retient encore que le CDE en avait conscience puisque ce dernier indique avoir pris soin de demander que lors de l'assemblée générale constitutive de la SNC, l'attention des associés soit spécialement attirée sur les risques de l'opération ;

Attendu qu'en se déterminant par des motifs impropres à écarter le caractère averti de la SNC, dès lors qu'elle avait relevé que l'opération, qui impliquait la constitution d'une société en nom collectif, avait été initiée et conduite par M. C..., d'abord à titre personnel puis en qualité de gérant de la SNC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le Comptoir des entrepreneurs a commis un dol à l'égard de M. C..., dit encore qu'il a manqué lors de l'octroi du prêt à son obligation de conseil et de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus investissement, que le dommage résultant du manquement à l'obligation de mise en garde consiste en une perte de chance de ne pas contracter, condamne le Crédit foncier de France, venant aux droits du Comptoir des entrepreneurs à payer à la SNC Port Fréjus investissement des dommages-intérêts d'un montant égal à 80 % des sommes dont la SNC Port Fréjus investissement demeure redevable en principal, intérêts, frais et accessoires au titre du prêt consenti, dit que la SNC Port Fréjus investissement est recevable à opposer à la société Expertises immobilières associés l'exception de compensation de sa dette au titre du solde du prêt avec sa créance indemnitaire à l'encontre du Crédit foncier de France et que le montant des sommes mises à la charge de ce dernier, sera réglé par compensation à concurrence de leurs quotités respectives avec le montant des sommes dues par la SNC Port Fréjus investissement au titre du remboursement du prêt réclamé par la société Expertises immobilières associés, l'arrêt rendu le 17 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Par albert.caston le 29/05/13
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Cet arrêt est commenté par :

- Mme BURY, Gaz. Pal., 2013, n° 186, p. 13.

- M. S. PIEDELIEVRE, Gaz. Pal., 2013, n° 296, p. 14.

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mercredi 22 mai 2013

N° de pourvoi: 12-17.651

Non publié au bulletin Rejet

Sur le moyen unique, pris en sa septième branche :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 24 novembre 2011), qu'en 1998, la société Crédit du Nord (la banque) a consenti à M. X... un prêt remboursable in fine, garanti par le nantissement d'un contrat d'assurance-vie souscrit par ce dernier, afin de financer, avec un apport partiel, l'acquisition d'un immeuble destiné à la location; que se plaignant de l'évolution de son placement, M. X... a assigné la banque en responsabilité ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que M. X... avait exposé que la multiplicité des techniques combinant les contrats d'assurance-vie et les contrats de placement avait augmenté les risques pour le client d'adopter une vision faussement idyllique des opérations proposées par la banque, que la banque ne démontrait pas que M. X... était avisé des divers montages pouvant exister entre les supports euros et les supports en unités de compte, et que la banque avait une obligation de mise en garde du client sur la prise de risque du montage proposé qui consistait en un prêt in fine combiné à un contrat d'assurance-vie sur support en unités de compte ; que la cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir relevé, d'un côté, que les conditions générales valant note d'information, que M. X... a reconnu avoir reçues en signant la demande de souscription du contrat d'assurance-vie, contenaient suffisamment d'explications pour un consommateur normalement attentif, faisaient clairement apparaître la différence entre l'affectation des versements sur un support en francs et cette affectation sur un support en unités de compte et qu'elles spécifiaient que l'encours en francs de la valeur de rachat bénéficie d'une garantie de valorisation minimale, tandis que la valeur de chaque unité de compte est déterminée à chaque échéance du contrat, qu'elle fluctue du fait du caractère boursier de la part d'OPCVM qui constitue cette unité de compte et ne bénéficie pas d'une garantie de la part des coassureurs et, d'un autre côté, que l'annexe aux conditions générales figurant au dos de la demande de souscription de ce contrat définissait trois profils dans l'affectation des fonds en unités de compte, la gestion équilibre ayant un objectif de croissance régulière du capital, la gestion dynamique visant la recherche d'une performance en contrôlant la volatilité des marchés et la gestion performance visant la recherche d'une performance maximale en acceptant la volatilité des marchés, l'arrêt retient qu'il ne pouvait y avoir d'explications plus claire et plus complète sur les risques encourus, que M. X... était donc incontestablement informé par ces mentions des risques inhérents à une telle souscription, dont il était clairement dit qu'elle était soumise aux aléas de la bourse et qu'ayant choisi la gestion équilibre, il avait été averti de ce qu'il souscrivait une option à risques, même s'ils étaient moindres que dans les deux autres cas ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les opérations en cause ne présentaient pas de caractère spéculatif, ce dont il résultait que la banque n'était pas tenue à un devoir de mise en garde, et que M. X... avait été éclairé sur les caractéristiques les moins favorables et sur les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés, la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Par albert.caston le 29/05/13
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Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 23 mai 2013

N° de pourvoi: 12-20.153

Non publié au bulletin Rejet

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 20 mars 2012), que le 17 mai 2000 les époux X... ont adhéré à un contrat d'assurance souscrit par le Crédit lyonnais auprès de la société Assurances fédérales vie et y sont investi chacun la somme de 700 000 francs sur un support en unités de compte dit « dynamique » ; qu'en septembre 2000, ils ont versé une somme complémentaire de 500 000 francs sur le même support ; qu'ayant demandé, le 16 février 2004, le rachat total des contrats, l'assureur leur a versé à ce titre la somme de 206 000 euros ; que le 9 octobre 2007, les époux X... ont assigné la société Prédica, venant aux droits de la société Assurances fédérales vie, (l'assureur) en nullité des contrats sur le fondement de l'article L. 132-5-1 du code des assurances et en restitution du capital investi, outre des dommages-intérêts ;

Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer aux époux X... une indemnité de 120 000 euros correspondant à une perte de chance de ne pas contracter alors, selon le moyen :

1°/ que l'assureur qui a communiqué au souscripteur d'une assurance vie libellée en unités de comptes les caractéristiques essentielles des divers supports financiers qui lui étaient proposés ainsi que les risques qui leur étaient associés a, par là même, satisfait à son obligation d'information et ne saurait voir sa responsabilité engagée, peu important que les documents remis à l'assuré aient omis certaines des mentions exigées par les articles L. 132-5-1 et A. 132-5 du code des assurances ; qu'en se fondant, pour retenir la responsabilité de l'assureur sur les circonstances inopérantes tirées de l'absence de notice d'information distincte du contrat et de projet distinct de lettre de renonciation, d'information sur la prolongation du délai de renonciation, d'information sur le sort de la garantie décès en cas de renonciation ou sur les valeurs de rachat ou de la rédaction de la mention prévue par l'article A. 132-5 du code des assurances, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

2°/ que l'assuré ne peut pas se plaindre de ne pas avoir été averti des risques liés à une opération dépendant des fluctuations de la bourse ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la notice de la Commission des opérations de bourse remise aux époux X... précisait que le profil de gestion qu'ils avaient choisi était orienté sur des parts et actions d'OPCVM et que les conditions générales précisaient que la valeur des unités de compte était sujette à des fluctuations favorables ou défavorables ; qu'en estimant que les époux X... n'avaient pas été suffisamment avertis sur les risques de perte financière en cas de baisse des marchés boursiers, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que malgré le rachat total du contrat, les éventuels manquements de l'assureur à son obligation précontractuelle d'information telle que définie par les articles L. 132-5-1, A. 132-4 et A. 132-5 du code des assurances sont susceptibles d'engager sa responsabilité civile dans les conditions de droit commun ; que le premier article des conditions générales mentionnait que « les garanties du contrat portent sur un nombre d'unités de compte à payer mais non sur leur valeur, sujette à des fluctuations favorables ou défavorables et dont la performance doit être analysée sur plusieurs années » ; que cette mention n'était pas rédigée en caractères très apparents, puisque la typographie utilisée était strictement identique à celle des autres articles et n'était donc pas susceptible d'attirer l'attention du souscripteur ; qu'aucun autre article des conditions générales n'attirait l'attention des adhérents sur les risques liés au choix du profil de gestion « dynamique », qui était soumis aux fluctuations des marchés financiers ; que même si la notice de la Commission des opérations de bourse qui était annexée à ce document indiquait que ce profil de gestion était orienté sur « des parts ou actions d'OPCVM du groupe Crédit lyonnais », aucune mention de ladite notice n'alertait les adhérents sur les risques de pertes financières en cas de baisse des marchés boursiers ; que les époux X..., qui exercent la profession de pharmaciens, n'ont pas de connaissances particulières en matière de gestion de patrimoine ; qu'à la date de leur adhésion aux contrats en cause, ils n'avaient pas encore ouvert de comptes auprès de la société Boursorama et n'étaient donc pas habitués aux placements à risques ;

Que de ces constatations et énonciations procédant de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve, la cour d'appel, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par la première branche, a pu déduire que l'assureur avait manqué à son obligation d'information des assurés sur les risques de pertes financières liées au choix du type de contrat souscrit ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Prédica aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Par albert.caston le 29/05/13
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- 120 en 2012 :

http://avocats.fr/space/albert.caston/content/120-avocats-assassines--em...

- 100 en 2011 :

http://avocats.fr/space/albert.caston/content/100-avocats-assassines--em...

Par albert.caston le 29/05/13
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Etude, par Mme DEHARO, SJ G, 2013, p. 1043. A propos de Cass. civ. 1ère n° 12-18.193.

Pour en savoir plus : voir « Traité de la responsabilité des constructeurs », par A. CASTON, F.-X. AJACCIO, R. PORTE et M. TENDEIRO, 7ème édition (960 pages), septembre 2013, éd. « Le Moniteur », pages 879 sur la péremption et 672 sur la perte de chance.