albert.caston

Par albert.caston le 17/06/13
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Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 11 avril 2013

N° de pourvoi: 12-18.931

Non publié au bulletin Cassation

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 329 du code de procédure civile ;

Attendu que le sort de l'intervention volontaire n'est pas lié à celui de l'action principale lorsque l'intervenant principal se prévaut d'un droit propre qu'il est seul habilité à exercer ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., propriétaire d'un appartement dans un immeuble en copropriété situé..., a fait assigner le syndicat des copropriétaires de l'immeuble (le syndicat des copropriétaires) afin de voir juger que le sur-comble situé au-dessus de son appartement constituait une partie privative dont il était propriétaire ; que M. X... a interjeté appel le 22 juin 2010 du jugement qui l'a débouté de ses demandes ; que la SCI Y...- Z... (la SCI), à laquelle M. X... a cédé l'appartement litigieux le 19 mai 2009, est intervenue volontairement à l'instance d'appel ;

Attendu que pour déclarer irrecevable l'intervention volontaire de la SCI, l'arrêt retient que l'appel interjeté par M. X... qui n'est plus propriétaire de l'appartement litigieux et est dépourvu d'intérêt personnel à agir, n'est pas recevable et que l'irrecevabilité de l'appel principal entraîne l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la SCI ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la SCI était intervenue en qualité de propriétaire du lot litigieux pour reprendre à son compte les prétentions initialement formulées par M. X..., de sorte qu'elle se prévalait d'un droit propre qu'elle était seule habilitée à exercer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. X... et à la SCI Y...- Z... la somme globale de 2 500 euros ;

Par albert.caston le 17/06/13
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Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 11 avril 2013

N° de pourvoi: 12-14.476

Non publié au bulletin Rejet

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 6 décembre 2011), que les consorts X..., propriétaires d'un immeuble bâti, ont demandé la démolition d'une construction édifiée sur le fonds voisin, occupé par Mme Y... ; que le tribunal de grande instance a accueilli cette demande et condamné Mme Y... à exécuter la démolition sous astreinte ; que celle-ci ayant exposé en cause d'appel que l'immeuble lui appartenait pour un quart en pleine propriété, M. Z..., nu-propriétaire pour trois quarts, a été appelé en intervention forcée ;

Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de mettre hors de cause M. Z... et de déclarer irrecevable leur action, alors, selon le moyen :

1°/ que dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que la régularisation peut intervenir en cause d'appel ; qu'en déclarant irrecevable l'action des consorts X..., au motif que M. Z..., nu propriétaire à hauteur des trois quarts de l'immeuble litigieux, n'avait été mis en cause qu'à hauteur d'appel, cependant que cette régularisation, même intervenue en cause d'appel, suffisait à écarter la fin de non-recevoir soulevée par Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 126 du code de procédure civile ;

2°/ qu'une personne qui n'a pas été partie en première instance peut être appelée devant la cour d'appel, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique sa mise en cause ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'une évolution du litige, au motif que M. Z... avait la qualité de nu-propriétaire à hauteur des trois quarts de l'immeuble litigieux depuis 2003, sans rechercher si l'évolution du litige ne résultait pas du fait que Mme Y..., qui n'avait soulevé aucune fin de non-recevoir en première instance, n'avait invoqué qu'à hauteur d'appel le fait qu'elle n'était pas seule propriétaire de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 555 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'ayant relevé que le démembrement de la propriété était antérieur à l'introduction de l'instance et pouvait être vérifié avant la délivrance de l'assignation, la cour d'appel a exactement décidé que M. Z... ne pouvait être assigné pour la première fois en appel ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les consorts X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à Mme A... épouse Y... et M. Z... la somme globale de 2 500 euros ;

Par albert.caston le 17/06/13
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Etude, par M. GERBAY, Mme GERBAY, Revue « PROCEDURES », 2013, n° 6, juin, p. 7.

Par albert.caston le 17/06/13
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A propos de Cass. civ. 1ère n° 11-27.071 :

Etudes, par :

- M. REGIS, Gaz. Pal., 2013, n° 160, p. 19.

- M. DREYER, SJ G, 2013, p. 1209.

Par albert.caston le 17/06/13
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Etude, par M. LHERMITTE, Gaz. Pal., 2013, n° 160, p. 11.

Par albert.caston le 17/06/13
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Rédigé par M. BOUGUIER

La Fédération des Promoteurs Immobiliers organisait le 43ème Congrès à Tours, avec la présence d'Erik ORSENNA comme président du Jury.

La Ville de Tours, qui représente environ 300.000 habitants, est très vigilante au développement d'un urbanisme maîtrisé. Jean GERMAIN, maire de la ville, a répété le souci de privilégier le logement social et de développer l'accession à la propriété.

La maîtrise de l'urbanisme selon lui passe également par une bonne prévision démographique, le dégagement de réserves foncières, et enfin un lissage dans le temps des mises en chantier de manière à éviter les bulles spéculatives.

A l'échelle nationale, Bernard AIGLON (président de la FPI en Région Centre), s'interroge justement sur le risque d'une nouvelle bulle immobilière dans quelques années à la suite des suspensions prévisibles de programmation. On note en effet un recul de 47 % des réservations par rapport à 2012.

Comment relancer le logement ? Sous quelles formes ?

C'était le thème du congrès.

Fabrice TEINTURIER (IPSOS) a commenté quelques chiffres du sondage réalisé pour l'occasion.

D'un point de vue général, on note un moral des Français très dégradé. Ainsi, 60 % d'entre eux estiment qu'ils ont peu ou pas du tout de contrôle sur leur vie, et 51 % pensent que l'avenir est fermé.

Sur le plan du logement, on constate un paradoxe chez les sondés : 87 % sont satisfaits de leur habitation, mais 70 % considèrent que la situation du logement n'est pas satisfaisante.

Le sondage est aussi riche d'enseignements sur les attentes des acquéreurs : contrairement à une idée reçue, 49 % évoquent leur logement comme un refuge, voire une projection de soi (pour 28%). L'immobilier n'est perçu comme un placement ou un patrimoine que pour 11 et 12 % des Français.

A la question première, c'est-à-dire la relance de la construction, Karine BERGER (députée des Hautes Alpes) considère qu'il faut mobiliser l'épargne des Français (10.000 milliards d'Euros) et notamment par un investissement direct dans l'immobilier.

Il est important de changer de point de vue sur l'immobilier : ce n'est pas une dépense, mais un investissement.

Patrick DOUTRELIGNE (fondation Abbé Pierre) rappelle également que la France, contrairement à certains pays étrangers, ne fait pas l'objet d'une planification en amont.

Il est nécessaire de prendre davantage en compte l'évolution démographique et la répartition géographique des populations.

Depuis longtemps, la construction est programmée en fonction d'une politique de défiscalisation qui est déconnectée des besoins de la population.

A la seconde question, c'est-à-dire l'adéquation de l'offre avec les besoins de la population, plusieurs points méritent d'être soulignés.

D'une part, les besoins ont beaucoup évolués et les modes de vie se sont diversifiés.

P. DOUTRELIGNE rappelle que 33 % des citadins dans le collectif sont célibataires, chiffre à compléter par celui des familles monoparentales.

Pour Christian de GOURNAY (Cogedim), il est donc urgent de cesser de produire des F3-F4 qui ne correspondent plus à la famille modèle d'aujourd'hui.

Il y a un travail de réflexion sur les nouvelles tendances, tels que les espaces collaboratifs dans le collectif, les logements modulables, les logements communautaires. Il s'agit de rationaliser le logement, d'introduire la mixité sociale et générationnelle.

D'autre part, les contraintes normatives et urbanistiques pèsent sur la production de logements. Les temps nécessaires à la phase de prospection et au Permis de Construire se sont allongés considérablement (parfois 15 ans aujourd'hui).

Philippe BRIAND (député maire de St Cyr sur Loire) cite l'exemple des règles d'accessibilité. N'aurait-il pas mieux valu créer un Fonds régional pour financer la modification des logements (neuf et anciens) au cas par cas, plutôt que d'imposer une règle uniforme ? Il y a ici aussi un impact en termes de coût du m².

Ch. De GOURNAY insiste sur le paradoxe qu'il y a à intégrer toutes sortes de normes d'intérêt général (handicapé, RT 2012) tout en réduisant la taille des logements au détriment du confort des occupants. Il ne faut pas perdre de vue l'intérêt de l'acquéreur et la qualité intrinsèque du bien.

Enfin, François -Xavier ALBOUY (Malakoff Mederic) considère que les promoteurs doivent travailler sur le prix du m². ll est en effet absurde de réfléchir sur les éco quartiers ou les modes de vie nouveaux, sans remédier immédiatement à l'extension des zones périurbaines pour compenser la hausse du prix au m².

Le Jury a notamment décerné les prix suivants cette année :

- Le prix de la pyramide d'Or à NEXITY pour le « Quartz » à Nantes.

- Le prix spécial du Jury à ALTAREA COGEDIM pour « La nouvelle vague » à Paris.

- Le prix coup de coeur à ROXIM pour « Le nuage » à Montpellier.

Jean Luc Bouguier

Par albert.caston le 14/06/13
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Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 18 octobre 2011

N° de pourvoi: 10-18.989

Publié au bulletin Cassation partielle

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'invoquant des irrégularités dans la facturation de prestations entre les sociétés Unis et Unis ingénierie, M. et Mme X..., actionnaires et anciens dirigeants de ces sociétés, ont demandé en référé, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, une expertise afin de vérifier la réalisation effective de ces prestations et chiffrer l'éventuel surcoût facturé ;

Sur le second moyen :

Attendu que le moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 145 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande de M. et Mme X..., l'arrêt retient que jusqu'à sa révocation en octobre 2006, M. X... était président-directeur général de la société Unis ingénierie et directeur général puis directeur délégué de la société Unis, qu'il était dès lors à même de réunir les pièces demandées et pour la période postérieure à la révocation, qu'étant toujours actionnaires des sociétés Unis et Unis ingénierie, M. et Mme X... bénéficiaient de droits d'information et de vote dans le cadre des dispositions légales en matière de droit des sociétés et, le cas échéant, de procédures spécifiques pour l'exercice de ces droits et ne sauraient exciper de leur propre carence pour justifier d'un intérêt à la mesure d'instruction ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l'article 145 du même code et que la mesure d'instruction sollicitée avant tout procès relève des seules dispositions de ce dernier texte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 145 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore qu'étant toujours actionnaires des sociétés Unis et Unis ingénierie, M. et Mme X... bénéficiaient de droits d'information et de vote dans le cadre des dispositions légales en matière de droit des sociétés et, le cas échéant, de procédures spécifiques pour l'exercice de ces droits ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'une mesure d'instruction ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne revêt aucun caractère subsidiaire par rapport à l'expertise de gestion prévue par l'article L. 225-231 du code de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l'article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient enfin que si les écritures de M. et Mme X... font état d'anomalies constatées dans la facturation des prestations de recherche et développement réalisées par la société Unis ingénierie pour le compte de la société Unis, ni l'objet ni le fondement potentiel de leur future demande ne sont abordés et que le caractère légitime de l'actuelle demande n'est dès lors pas suffisamment établi ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans leurs écritures, M. et Mme X... soutenaient que les faits allégués pouvaient être qualifiés d'abus de biens sociaux et lésaient nécessairement les intérêts de la société et ceux des associés, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Lille le 16 octobre 2008 ayant déclaré irrecevable la demande de M. et Mme X... , l'arrêt rendu le 18 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Condamne les sociétés Unis et unis ingénierie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 2 500 euros ;

Par albert.caston le 14/06/13
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Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 12 juillet 2012

N° de pourvoi: 11-18.400

Non publié au bulletin Rejet

Sur les deux moyens réunis, tels que reproduits en annexe :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 16 mars 2011), que la société Groupe Segula technologies, devenue la société Segula technologies (la société Segula), invoquant des actes de concurrence déloyale qu'elle imputait à la société Conception études réalisation et gestion informatique (la société CERGI), filiale d'une société concurrente, qui avait embauché l'un de ses anciens dirigeants, M. X..., et à la société Action conseil opérationnel (la société ACO), société holding créée par M. X..., a obtenu du président d'un tribunal de commerce, statuant sur requête, la désignation d'un huissier de justice aux fins de constatations et investigations ;

Attendu que la société Segula fait grief à l'arrêt de rétracter les ordonnances du 23 décembre 2009 rendues à l'encontre de la société CERGI et de la société ACO et d'ordonner la destruction de toute copie ou recollement sur quelque support que ce soit réalisés au sein ou dans les locaux de ces sociétés ;

Mais attendu qu'ayant, après examen des pièces produites, relevé que les assertions de la société Segula contenues dans la requête constituaient des affirmations qui n'étaient pas étayées par un quelconque élément objectif démontrant la probabilité des faits dont elle se plaignait et qu'elle ne pouvait légitimement invoquer contre la société ACO aucun fait susceptible de recevoir la qualification d'acte de concurrence, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel, appréciant les conditions de recevabilité de la requête, a décidé qu'en l'absence de preuve du motif légitime justifiant le recours à une mesure d'instruction avant tout procès au jour où le juge y avait fait droit, les ordonnances devaient être rétractées ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Segula technologies aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande

Par albert.caston le 14/06/13
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Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 16 avril 2013

N° de pourvoi: 12-14.578

Non publié au bulletin Rejet

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 6 décembre 2011), qu'après avoir été embauché en1994 par la société Metro Cash and Carry France (la société), M. X... lui a notifié sa démission le 22 mai 2009 ; que, lui reprochant des actes de concurrence déloyale, la société l'a assigné en référé le 14 septembre 2010 aux fins d'obtenir des mesures d'investigation sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;

Attendu que la société reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa requête, alors, selon le moyen :

1°/ que la société faisait valoir que selon la convention applicable, M. X... était tenu par une interdiction de non-concurrence et une obligation de loyauté rappelée par la convention collective lui interdisant de concurrencer son employeur après la rupture du contrat de travail et qu'elle avait par conséquent un intérêt légitime certain à recueillir les éléments de nature à établir, en vue d'un éventuel procès futur fondé notamment sur la violation de cette interdiction, les raisons pour lesquelles M. X..., qui avait démissionné pour prendre un mois après la gérance d'une société directement concurrente, s'était rendu dans les locaux de son ancien employeur et avait procédé à des manipulations informatiques ; que la cour d'appel, pour dire que la société Metro Cash and Carry France ne justifiait pas d'éléments de nature à rendre plausible un procès futur, énonce que les faits dont elle se prévalait caractérisaient tout au plus une situation de concurrence que lui avait faite M. X..., laquelle, en l'état des pièces produites, « ne revêtait aucun caractère illicite » ; qu'en se déterminant de la sorte, sans avoir d'égard pour les conclusions de l'exposante, qui soutenait que M. X... était au contraire tenu par une interdiction de concurrencer son employeur après la rupture, de sorte que sa réinstallation aux fonctions de gérant d'une entreprise concurrente un mois après sa démission, caractérisait, à elle seule, des faits de concurrence illicite suffisants à constituer la matière d'un procès, peu important qu'à ce stade, le préjudice n'ait pas encore été établi, la cour d'appel a privé sa décision de base légal au regard de l'article 1382 du code civil ;

2°/ que l'article 146 du code de procédure civile relatif aux mesures d'instruction ordonnées au cours d'un procès ne s'applique pas lorsque le juge est saisi, avant tout procès, d'une demande fondée sur l'article 145 du même code ; qu'en refusant d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée par la société Metro aux motifs qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; que cette dernière n'apporte aucun élément probant de nature à faire craindre que son ancien salarié exerce ses nouvelles fonctions dans des conditions susceptibles de lui causer un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 146 du code de procédure civile et par refus d'application l'article 145 du même code ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que le caractère légitime d'une demande de mesures d'instruction in futurum suppose que soit établie l'existence d'éléments rendant plausible le bien-fondé de l'action en justice envisagée et que la mesure sollicitée ait une utilité, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve produits par les parties, d'abord, que la société ne fait pas la preuve de son intérêt légitime à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ensuite, que la mesure d'instruction sollicitée n'apporterait pas d'éléments utiles à la solution du procès prétendument envisagé dès lors qu'il n'est pas démontré que M. X... avait l'usage des équipements informatiques en cause ni que ceux-ci n'ont pas fait l'objet, pendant l'année qui a suivi son départ, d'interventions susceptibles d'altérer la fiabilité des informations recherchées ; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel a, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la seconde branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Metro Cash and Carry France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

Par albert.caston le 14/06/13
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Cet arrêt est commenté par :

- M. PIAU, Gaz. Pal., 2013, n° 188, p. 18, qui commente aussi Cass. n° 12-19.119 du 16 mai 2013.

- comme Mme AMRANI-MEKKI, Gaz. Pal., 2013, n° 244, p. 43 et 44.

- M. SCHULZ, REVUE GENERALE DU DROIT DES ASSURANCES RGDA, 2013, p. 1041.

Cour de cassation

chambre civile 2

Audience publique du jeudi 6 juin 2013

N° de pourvoi: 11-25.655

Publié au bulletin Rejet

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 20 septembre 2011), que M. X... a fait assigner l'Association de gestion agréée des chirurgiens dentistes du Bas-Rhin (l'AGA) en responsabilité civile ; qu'un tribunal de grande instance ayant accueilli sa demande, l'AGA a interjeté appel le 22 février 2011 et conclu le 25 mars 2011 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture et de déclarer irrecevables ses conclusions déposées le 20 juin 2011, alors, selon le moyen, qu'à peine de nullité, l'acte de signification de la déclaration d'appel indique à l'intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables ; que le non-respect du délai de quinze jours pour constituer avocat n'est assorti d'aucune sanction, de sorte que doivent être déclarées recevables les conclusions déposées par l'intimé dans le délai de deux mois, même si ce dernier n'a pas constitué avocat dans le délai de quinze jours ; qu'en décidant qu'il n'existait aucune cause grave de révocation de l'ordonnance de clôture, à défaut pour M. X... d'avoir constitué avocat dans le délai de quinze jours à compter de l'assignation en date du 21 avril 2011, quand l'absence de constitution n'était sanctionnée par aucun texte, de sorte que les conclusions déposées dans le délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'AGA étaient recevables, ce qui justifiait la révocation de l'ordonnance de clôture, la cour d'appel a violé les articles 902 et 909 du code de procédure civile dans leur rédaction issue du décret n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'assignation délivrée à M. X... par l'appelant, le 21 avril 2011, qui comportait les conclusions d'appel et la mention que faute de constituer avocat dans le délai de quinzaine imparti par l'article 902 du code de procédure civile, l'intimé s'exposait à ce qu'une décision soit rendue sur les seuls éléments fournis par son adversaire et retenu qu'en l'absence de constitution dans ce délai, l'ordonnance de clôture avait été régulièrement rendue le 10 mai 2011, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a décidé que le dépôt de conclusions le 20 juin 2011 ne constituait pas une cause grave de révocation de l'ordonnance de clôture ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que le second moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et le condamne à payer à l'Association de gestion agréée des chirurgiens dentistes du Bas-Rhin la somme de 2 500 euros ;

--------------------------

Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de révocation de l'ordonnance de clôture présentée par Monsieur X... et déclaré irrecevables ses écritures déposées le 20 juin 2011 ;

AUX MOTIFS QUE l'Association de gestion agréée des chirurgiens dentistes du Bas-Rhin a relevé appel le 22 février 2011 de ce jugement du 24 janvier 2011 dans des conditions de recevabilité non contestées ; que l'appelante a conclu le 25 mars 2011 pour solliciter l'infirmation du jugement entrepris et le rejet des demandes de M. Jean-Michel X... ; qu'elle a fait valoir en substance qu'il avait fraudé personnellement, qu'elle n'avait pas été chargée de tenir sa comptabilité et qu'il n'avait pas contesté les redressements de son chiffre d'affaires d'un montant de 57.950 € en 2003 et de 75.000 € en 2004 ; qu'elle a souligné que le fisc lui avait appliqué des pénalités de mauvaise foi ; qu'elle a fait valoir qu'elle n'était donc pas responsable des conséquences des redressements fiscaux pour M. X... et qu'elle a conclu au rejet de ses demandes indemnitaires ; qu'elle a sollicité 5.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; que M. Jean-Michel X... n'a pas spontanément constitué avocat malgré l'avis d'appel délivré dans les conditions de droit par le greffe et que l'association lui a fait délivrer une assignation par acte du 21 avril 2011 ; qu'elle a précisé dans son acte que faute de constituer avocat dans le délai de quinzaine, il s'exposait à une décision rendue sur les seuls éléments fournis par son adversaire ; qu'elle lui a signifié les conclusions d'appel et qu'elle a précisé que conformément à l'article 909 du code de procédure civile, l'intimé disposait à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois pour conclure et former le cas échéant un appel incident ; que cet acte a été déposé en l'étude de l'huissier de justice ; que l'affaire a été appelée à la conférence de mise en état du 10 mai 2011 et qu'aucune constitution n'étant parvenue ce jour-là, une ordonnance de clôture a été rendue ; que M. Jean-Michel X... a constitué cependant avocat par acte déposé au greffe le 12 mai 2011 et qu'il a pris des conclusions d'appel incident déposées le 20 juin 2011 ; qu'à l'audience du 21 juin 2011, tenue en rapporteur, le conseil de M. X... s'est plaint de ne pas avoir été tenu informé de cette fixation et a sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture ; que dans le doute sur les conditions dans lesquelles le conseil de M. X... avait pu avoir connaissance de la date d'audience, le rôle étant diffusé en principe par l'Ordre à l'ensemble des avocats concernés, le conseiller rapporteur a autorisé le conseil de M. X... à présenter une demande verbale de révocation de l'ordonnance de clôture ; qu'une autre solution aurait consisté à lui laisser un bref délai pour matérialiser un écrit mais que cela n'a pas été jugé indispensable ; qu'au soutien de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture, M. X... a exposé essentiellement que l'assignation délivrée n'était pas régulière, qu'elle avait mentionné les anciens textes et non pas le délai de deux mois prévu par le nouvel article 909 du Code de procédure civile et qu'il avait bien conclu dans le délai de deux mois imparti, en sorte que l'ordonnance de clôture avait été rendue de manière prématurée ; qu'il a paru émettre l'avis que le délai de quinzaine pour comparaître n'aurait plus de sanction spécifique, seul devant être sanctionné le délai pour conclure ; qu'il a fait valoir qu'il s'agissait d'une cause grave de révocation de l'ordonnance de clôture ; qu'il a souhaité faire déposer ses pièces mais que l'appelant s'y est opposé et que le rapporteur a indiqué que cela n'était effectivement pas possible avant une éventuelle révocation de la clôture intervenue ; que dans ses écrits déposés après l'audience, il a sollicité un renvoi en audience collégiale et qu'il lui a été précisé qu'une telle demande n'était naturellement plus recevable ; qu'en statuant préalablement sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture, la Cour, à qui rapport a été fait de l'incident, estime que celle-ci a été rendue dans les conditions de droit et d'ailleurs en pratique assez longtemps après que l'appel eut été dénoncé par le greffe à l'intimé ; que le délai de 15 jours pour constituer avocat figure toujours dans l'article 902 du Code de procédure civile et qu'il n'a pas été remplacé explicitement ou implicitement par le délai de deux mois pour conclure ; qu'il s'agit en pratique d'un ultime délai laissé après le délai d'un mois suivant l'avis donné par le greffe conformément au premier alinéa de l'article 902 ; qu'il n'est donc pas d'une rigueur excessive et qu'il n'a couru en l'espèce qu'à compter de l'assignation du 21 avril 2011, alors que l'appel était du 22 février ; que ces dispositions ne sont donc pas contraires aux exigences du procès équitable imposées par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme mais vont au contraire dans le sens de la diligence nécessaire pour le respect du délai raisonnable de jugement ; qu'à défaut de constitution dans l'ultime délai de quinze jours imposé par l'article 902 du Code de procédure civile et rappelé dans l'assignation du 21 avril 2011 c'est de manière procéduralement correcte qu'une ordonnance de clôture a été rendue le 10 mai 2011 ; qu'en ce qui concerne l'irrégularité prétendue de l'assignation, à défaut de mention du délai de deux mois imparti par l'article 909 du Code de procédure civile, les observations précédentes montrent que cette allégation est constitutive d'un manque en fait évident ; que l'assignation est valide et qu'il n'y a aucune cause grave de révocation de l'ordonnance de clôture ;

ALORS QUE à peine de nullité, l'acte de signification de la déclaration d'appel indique à l'intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables ; que le non-respect du délai de quinze jours pour constituer avocat n'est assorti d'aucune sanction, de sorte que doivent être déclarées recevables les conclusions déposées par l'intimé dans le délai de deux mois, même si ce dernier n'a pas constitué avocat dans le délai de quinze jours ; qu'en décidant qu'il n'existait aucune cause grave de révocation de l'ordonnance de clôture, à défaut pour Monsieur X... d'avoir constitué avocat dans le délai de quinze jours à compter de l'assignation en date du 21 avril 2011, quand l'absence de constitution n'était sanctionnée par aucun texte, de sorte que les conclusions déposées dans le délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'AGA étaient recevables, ce qui justifiait la révocation de l'ordonnance de clôture, la Cour d'appel a violé les articles 902 et 909 du Code de procédure civile dans leur rédaction issue du décret n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 .

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes indemnitaires à l'encontre de l'AGA ;

AUX MOTIFS QUE le contrôleur fiscal a constaté qu'en 2003, un montant de 264.917 € de recettes avait été déclaré, alors que 322.874 € de recettes avaient été encaissés par banque et par caisse soit un manque de 57.957 € ; qu'en 2004, il a été déclaré 240.851 € de recettes, alors que la réalité des encaissements s'élevait à 316.724 € soit un manque de 75.873 € ; que dans un courrier du 19 octobre 2006 à la Direction générale des impôts, M. X... n'a pas contesté ces insuffisances de déclaration ; qu'il a expliqué qu'en 2003, il avait omis de reporter des encaissements sur son livre journal et qu'en 2004, l'association AGA avait découvert un écart entre les recettes reportées sur le livre journal et les sommes effectivement encaissées mais qu'une déclaration rectificative avait été transmise au centre des impôts de Saverne en octobre 2005 ; que les deux années doivent être effectivement distinguées ; que pour 2003, M. X... a admis un défaut de report sur son livre journal mais qu'il a reproché à l'association de ne pas avoir fait le rapprochement avec ses documents bancaires qui auraient permis de relever l'insuffisance ; que cette cour ne croit pas que le fait d'éluder près de 58.000 € de recettes sur un peu plus de 300.000 € puisse constituer une simple inadvertance ; qu'une inadvertance aurait pu légitimer quelques omissions ponctuelles d'encaissements mais pas l'omission de 58.000 € de recettes, ce qui correspond à un nombre important de traitements et de feuilles de soins ; que l'omission, d'ailleurs non expliquée pratiquement d'un tel montant résulte d'une volonté de dissimuler et non pas d'une simple inadvertance ; que dans ces conditions, l'association agréée, qui a manqué effectivement à son obligation de rapprocher les mouvements bancaires et les déclarations de recettes du Docteur X..., n'encourt pas cependant de responsabilité à l'égard de celui-ci personnellement, dans la mesure où l'insuffisance résulte d'une dissimulation volontaire de sa part ; que celui qui commet volontairement une faute n'est naturellement pas recevable à reprocher à une autre personne, fût-elle chargée du contrôle, de ne pas l'avoir empêchée ; que plus délicat est le cas de l'année 2004, pour lequel l'association a reconnu des erreurs personnelles ; qu'il y a eu deux déclarations différentes numéro 2035 déposées le 13 juin 2005 et le 23 juin 2005 et que leur examen montre que la première ne comptabilisait pas la totalité des charges du Docteur X... ; que les explications ont été fournies au contrôleur des impôts qui a abandonné un projet initial de redressement ; qu'après avoir approfondi cependant son contrôle des encaissements, l'association a découvert que ceux-ci s'élevaient à 316.724 € contre les 240.851 € mentionnés initialement ; qu'une déclaration rectificative a été établie et que sur celle-ci a été portée la date du 19 octobre 2005 ; que d'après un courrier du même jour, elle aurait été transmise au docteur X... à cette date ; que par la suite, le docteur X... a contesté la réception de cette déclaration rectifiée ; qu'il l'a produite cependant lors d'un contrôle fiscal de 2006 et qu'il paraît indiquer maintenant qu'elle lui aurait été transmise peu de temps auparavant ; que l'on peut noter cependant que dans son courrier du 19 octobre 2006, il a écrit « je tiens à souligner, comme vous l'évoquez, que je vous ai remis lors du contrôle la copie de la déclaration de résultat rectificative pour l'année 2004, correspondant au nouveau bénéfice imposable déterminé par vos soins et que l'original de celle-ci a été transmis préalablement au centre des impôts de SAVERNE en octobre 2005... » ; qu'il résulte donc de ses propres indications que les éléments de rectification lui avaient bien été transmis en octobre 2005 ; qu'à supposer d'ailleurs que ceux-ci aient pu être transmis ultérieurement avec une antidate, il serait surprenant qu'il n'ait pas protesté alors et émis des réserves ; que compte tenu du caractère tardif de la production de cette déclaration rectifiée lors du contrôle en 2006, le contrôleur a refusé d'admettre que le docteur X... était de bonne foi ; qu'il a maintenu la perte de l'abattement et les pénalités fiscales consécutives ; que si l'association agréée a reconnu effectivement des erreurs dans le traitement des résultats de 2004, elle les a rectifiées, alors que M. X... s'est abstenu de transmettre spontanément la déclaration rectificative aux services fiscaux ; que pour cet exercice également, le préjudice du docteur X... ne provient que de ses fautes personnelles ;

1°) ALORS QUE l'expert comptable, qui accepte d'établir une déclaration fiscale pour le compte d'un client, doit, compte tenu des informations qu'il détient sur la situation de celui-ci, s'assurer que cette déclaration est, en tout point, conforme aux exigences légales ; que commet une faute de nature à engendrer un partage de responsabilité, l'expert comptable qui manque à son devoir de vigilance à l'égard du client qui s'abstient de lui transmettre l'ensemble des éléments comptables le concernant ; qu'en affirmant que Monsieur X... avait volontairement dissimulé des recettes sur l'année 2003, de sorte qu'il n'était pas fondé à rechercher la responsabilité de l'AGA, après avoir néanmoins constaté que celle-ci avait manqué à son obligation de rapprocher les mouvements bancaires et les déclarations de recettes, ce dont il résultait que l'AGA avait commis une faute de nature à entraîner un partage de responsabilité, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du Code civil ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent relever d'office un moyen, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel à supposer que les éléments de rectification de la déclaration fiscale pour l'année 2004 aient pu être transmis ultérieurement à Monsieur X... avec une antidate, il serait surprenant qu'il n'ait pas protesté alors et émis des réserves, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du Code de procédure civile.

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