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Par albert.caston le 20/03/14
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LA BLOGOSPHERE DES AVOCATS DE FRANCE NE DOIT PAS DISPARAITRE

Cour de cassation

chambre civile 3

N° de pourvoi: 12-35.334 13-10.992

Non publié au bulletin Cassation partielle

Joint les pourvois n° E 12-35.334 et n° S 13-10.992 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 octobre 2012), que la société Monto'West, crédit-preneur, a entrepris la construction d'un entrepôt logistique à Montauban financée au moyen d'un crédit-bail immobilier accordé par la société Mur Ecureuil ; que sont intervenues lors de la construction la société GSE, liée par un contrat de promotion immobilière avec la société Monto'West, la société Cibetanche, titulaire du lot « couverture, bardage, étanchéité », et la société Fullflow, titulaire du lot « évacuation, système siphoïde » ; que les réserves à la réception ont été levées le 27 mars 2003 ; que ces locaux ont été sous-loués successivement d'octobre 2002 à novembre 2005 à la société Aixor, aux droits de laquelle se trouve la société Cambronne gestion, de décembre 2005 au 14 avril 2006 à la société Aixor Logistics, aux droits de laquelle se trouvent successivement la société Omega II puis la société NDL International, puis à la société Logidis ; que la société ND Logistics, société-mère d'Aixor Logistics, a cautionné les engagements souscrits à l'occasion du bail ; que la société Aixor Logistics, assurée auprès de la société Groupama transport, aux droits de laquelle se trouve la société Helvetia assurances, a souscrit, pour l'année 2004, un contrat d'entretien pour la toiture, qui n'a pas été renouvelé, avec la société Cibetanche ; que la société Monto'West a souscrit une police unique de chantier auprès de la société AGF, aux droits de laquelle se trouve la société Allianz, et une police multirisque auprès de la société Axa ; que, dans la nuit du 19 au 20 juin 2006, lors d'un violent orage, une partie du toit s'est effondrée en raison d'une surcharge d'eau ; que le 3 avril 2007, la société Monto'West est devenue propriétaire en levant l'option d'achat et a fait réaliser les travaux grâce au préfinancement avancé pour le compte de qui il appartiendra par la société Axa France dans le cadre d'un protocole d'accord ; que la société Monto'West a assigné ses adversaires en responsabilité et en indemnisation ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Fullflow :

Attendu que la société Fullflow fait grief à l'arrêt de dire que le dommage est de nature décennale et relève du régime de l'article 1792 du code civil, de dire que la responsabilité décennale est imputable à la société Fullflow à hauteur de 40 % et de la société GSE à hauteur de 10 % et que le fait des occupants successifs du chef du maître de l'ouvrage ainsi que le fait de la société Cibetanche dans le cadre de l'exécution du contrat d'entretien sont de nature à exonérer les constructeurs à hauteur de 50 %, de condamner la société Fullflow à payer diverses sommes à titre d'indemnisation aux sociétés Monto'West et Logidis, alors, selon le moyen :

1°/ que la mise en oeuvre de la garantie décennale suppose l'existence d'un vice caché ; qu'en retenant en l'espèce la responsabilité de la société Fullflow sur le fondement de l'article 1792 du code civil en mettant en cause la fiabilité du système d'évacuation des eaux de pluie qu'elle avait installé après avoir constaté que si le système siphoïde Fullflow, tel que celui adopté et installé en l'espèce, a été validé par le CSTB, il demeure que ce système requiert un entretien tout à fait spécifique et déterminant pour sa pérennité, ce dont il résultait que le système d'évacuation était parfaitement fonctionnel, seul un défaut d'entretien étant en cause, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un vice caché affectant l'installation réalisée par la société Fullflow, mais seulement un défaut d'entretien correct, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

2°/ qu'un sous-traitant n'est tenu d'une obligation d'information que vis-à-vis de son cocontractant, à charge pour lui d'assumer sa propre obligation d'information vis-à-vis des autres intervenants à l'opération de construction et du maître de l'ouvrage ; qu'en reprochant en l'espèce à la société Fullflow, sous-traitante de la société GSE, promoteur, d'avoir manqué à son obligation d'information faute de ne pas avoir prévu de mode d'information, autre que la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE), de nature à sensibiliser le maître d'ouvrage et les sous-locataires successifs sur la nécessité impérieuse de cet entretien, la cour d'appel a violé les articles 1147, 1165 et 1792 du code civil et le principe de la relativité des conventions ;

3°/ que l'obligation d'information du sous-traitant à l'égard de son cocontractant, professionnel tout autant que lui, n'existe que dans la mesure où la compétence de celui-ci ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des éléments en cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la société GSE, promoteur qui avait confié à la société Fullflow la conception du système d'évacuation des eaux de pluie d'un bâtiment, a fait le choix du système Fullflow en connaissance de cause et devait informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; qu'il s'en évinçait que la société Fullflow n'était tenue à l'encontre de la société GSE d'aucune obligation d'information ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1792 du code civil ;

4°/ qu'il ressort des propres constatations de la cour d'appel que la société Fullflow, sous-traitante chargée de l'installation du système d'évacuation des eaux de pluie, avait remis les dossiers des ouvrages exécutés (DOE) précisant les modalités d'entretien à l'entrepreneur principal, la société GSE liée au maître d'ouvrage par un contrat de promotion immobilière ; que la cour d'appel a encore constaté que la société GSE a fait le choix du système Fullflow en connaissance de cause et devait à son tour informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; qu'il s'en évinçait que la société Fullflow n'avait pas manqué à son obligation d'information ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres observations et a violé les articles 1147 et 1792 du code civil ;

5°/ que la société Fullflow faisait valoir que la parfaite exécution de son obligation d'information quant à la nécessité d'un entretien s'évinçait du fait que la société Monto'West, maître de l'ouvrage, avait exigé de ses locataires la conclusion d'un contrat d'entretien du système d'évacuation des eaux de pluie ; qu'en jugeant cependant que la société Fullflow n'avait pas rempli son obligation d'information sans rechercher s'il ne résultait pas de l'existence de la clause imposant un entretien du système d'évacuation de l'eau de pluie aux locataires, dont les juges du fond ont constaté l'existence, qu'aucun défaut d'information n'était imputable à la société Fullflow, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil et l'article 1792 du même code ;

6°/ que les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Fullflow se prévalait du fait d'un tiers ayant détérioré l'installation pour s'exonérer de sa responsabilité ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le dommage apparu dans les dix ans de la réception était de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et à le rendre impropre à sa destination, que la tempête à l'occasion de laquelle le dommage s'est réalisé ne remplissait pas les caractéristiques de la force majeure exonératoire de responsabilité, et que l'expert excluait l'intervention d'un tiers dans la réalisation du dommage, la cour d'appel, qui n'a pas qualifié la société Fullflow d'entreprise sous-traitante et a retenu sa faute pour n'avoir pas informé le maître d'ouvrage sur la nécessité d'un entretien spécifique distinct de l'entretien général exigé par le bail, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la société Fullflow :

Attendu que la société Fullflow fait grief à l'arrêt de mettre hors de cause la société Aviva, alors, selon le moyen, que la cassation à intervenir sur le fondement de la première branche du premier moyen, visant à contester l'application de la garantie décennale, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a écarté la garantie de la compagnie d'assurance Aviva parce que la garantie décennale avait été exclue pour le chantier dont s'agit, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le rejet du premier moyen rend ce moyen sans portée ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Allianz :

Attendu que la société Allianz fait grief à l'arrêt de dire que le dommage est de nature décennale et relève du régime de l'article 1792 du code civil, de dire que la responsabilité décennale est imputable à la société Fullflow à hauteur de 40 % et de GSE à hauteur de 10 % et de condamner la société Allianz à payer certaines sommes sur ce fondement, alors, selon le moyen :

1°/ que la responsabilité décennale du constructeur ne peut être engagée qu'en présence d'un désordre non apparent lors de la réception ; que la société Allianz faisait valoir que, selon l'expert, M. X..., le système Fullflow avait été validé par le CSTB et que sa conception était conforme aux préconisations techniques, et que les désordres procédaient d'une « absence totale d'entretien », l'expert retenant tout au plus une information soi-disant insuffisante sur la spécificité du système mis en place et sur son entretien ; qu'ainsi, les désordres ne procédaient pas, à l'évidence, d'un vice non apparent lors de la réception ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le système Fullflow avait été validé par le CSTB ; qu'il en résultait que le système d'évacuation était conforme aux prescriptions contractuelles et dépourvu de tout vice de construction, ce qui excluait l'existence d'un désordre non apparent lors de la réception ; qu'en retenant la responsabilité décennale des constructeurs pour manquement à leur obligation de conseil, tandis qu'il résultait de ses constatations que le désordre en cause n'était pas un désordre non apparent lors de la réception, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ;

2°/ que le constructeur n'engage pas sa responsabilité décennale lorsque le désordre allégué n'est pas imputable à l'acte de construction ; que la société Allianz faisait valoir que l'effondrement partiel de la toiture de l'ouvrage procédait d'un défaut d'entretien du système d'évacuation et qu'à supposer qu'un manquement à leur obligation de conseil puisse être reproché aux constructeurs, ce manquement n'était pas la cause du dommage, qui ne procédait pas de l'acte de construction mais d'une faute du crédit-preneur et des sous-locataires successifs des lieux ; qu'elle en déduisait que seule la responsabilité contractuelle des constructeurs pouvait être engagée, et rappelait que la police unique de chantier souscrite auprès d'elle ne garantissait pas cette responsabilité ; qu'en décidant que le manquement des constructeurs à leur obligation de conseil concernant l'entretien du système d'évacuation était une cause du dommage, tandis que ce manquement ne pouvait être relié à l'acte de construction, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ;

3°/ que, subsidiairement, l'obligation d'information et de conseil liée à l'entretien d'un système d'évacuation, incombant au constructeur, est satisfaite par la remise au maître de l'ouvrage du dossier des ouvrages exécutés (DOE) précisant les modalités d'entretien de ce système ; que la société Allianz faisait valoir que le DOE concernant le système Fullflow avait été remis au maître de l'ouvrage ; qu'en décidant que les constructeurs avaient manqué à leur obligation de conseil, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la remise du DOE était de nature à satisfaire à cette obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

4°/ que la société Monto'West, maître de l'ouvrage, avait exigé de ses locataires, dans le contrat de bail, la conclusion d'un contrat d'entretien du système d'évacuation des eaux de pluie ; qu'en jugeant que la société Fullflow et la société GSE n'avaient pas exécuté leur obligation d'information relative à l'entretien de ce système, sans rechercher s'il résultait de la clause du bail imposant aux locataires d'entretenir le système d'évacuation de l'eau de pluie qu'aucun défaut d'information n'était imputable à la société Fullflow et à la société GSE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les réserves à la réception avaient été levées le 27 mars 2003 et que le dommage était survenu lors d'un orage dans la nuit du 19 au 20 juin 2006, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que cette constatation rendait inopérante et qui a retenu que la remise du document des ouvrages réalisés (DOE) était insuffisante pour informer le maître d'ouvrage de la nécessité d'un entretien spécifique, distinct de l'entretien général de la toiture, pour le système présentant un manque de fiabilité, a légalement justifié sa décision ;

Sur le premier moyen des pourvois incidents de la société Cibetanche :

Attendu que la société Cibetanche fait grief à l'arrêt de dire que son fait dans le cadre de l'exécution du contrat d'entretien était de nature à exonérer partiellement les constructeurs (GSE et Fullflow), que la société Cibetanche, dans le cadre de l'exécution de son contrat d'entretien avait participé au dommage à hauteur de 10 %, de la condamner, in solidum avec la société Axa, à payer à la société Monto'West diverses sommes au titre de dommages matériels et au titre des loyers et à la société Logidis une somme au titre des marchandises sinistrées et de la condamner à garantir la société Axa à hauteur de 10 % de ces sommes, alors, selon le moyen :

1°/ qu'un cocontractant n'est tenu d'une obligation particulière d'information qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du contrat ; que la société Cibetanche faisait valoir que le contrat signé avec la société Aixor pour l'entretien des toitures excluait toute intervention sur le système Fullflow et qu'elle n'était contractuellement tenue d'aucune obligation d'information relative à ce système ; qu'en se bornant à retenir que le contrat, qui prévoyait la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins, imposait à la société Cibetanche de proposer des visites pluriannuelles, de prévoir le nettoyage des cônes antivortex et d'attirer l'attention de son cocontractant sur la nécessité d'un entretien régulier du système Fullflow, sans caractériser le lien entre les informations prétendument dues et les obligations objet du contrat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;

2°/ que seule la rétention d'un élément utile à son destinataire peut constituer un manquement à l'obligation d'information ; que la société Cibetanche faisait valoir qu'à l'occasion de l'exécution du contrat d'entretien signé avec Aixor, pour la seule année 2004, elle n'avait aucune information spécifique à donner à son cocontractant dès lors que les sous-locataires disposaient du DOE leur indiquant les opérations de maintenance à effectuer sur le système Fullflow et qu'aucune anomalie sur ce système n'avait été constatée à l'occasion de la visite annuelle de la toiture ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments n'étaient pas de nature à écarter toute obligation de donner une information spécifique sur le système Fullflow, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ qu'en cas d'inexécution de ses obligations contractuelles, le débiteur ne peut être tenu de réparer que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention ; que le lien de causalité entre l'inexécution contractuelle et le dommage doit être direct et certain ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que l'utilité réelle d'une information précise sur les particularités de l'entretien du système Fullflow était particulièrement douteuse compte tenu du laxisme dont ont fait preuve les sous-locataires successifs dans l'exécution de leur obligation d'entretien ; qu'en condamnant néanmoins la société Cibetanche à raison d'un manquement à son obligation d'information dans le cadre du contrat d'entretien conclu avec l'un des sous-locataires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les articles 1147 et 1151 du code civil ;

4°/ que la cour d'appel ne pouvait juger que société Cibetanche avait participé au dommage à hauteur de 10 % sans répondre au moyen pertinent des conclusions de cette dernière faisant valoir que la cause directe et exclusive du sinistre était la détérioration, par le fait d'un tiers, des ailettes de protection du système, cause étrangère exonératoire de toute responsabilité ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la société Cibetanche ne pouvait ignorer les spécificités du système Fullflow et que, contractuellement chargée du seul entretien de la toiture, elle ne pouvait intervenir sur celui-ci, la cour d'appel, après avoir écarté, par référence au rapport d'expertise, tout fait d'un tiers dans la réalisation du dommage, a pu, répondant aux conclusions, retenir que l'entreprise avait méconnu son devoir de conseil en n'attirant pas l'attention du locataire, insuffisamment informé par la seule remise du DOE, sur la nécessité de souscrire un contrat spécifique indispensable pour l'entretien de cette installation fragile et en déduire que ce défaut d'information, atténué par le laxisme dont avaient fait preuve les sous-locataires successifs, se trouvait pour partie à l'origine du dommage ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Monto'West :

Attendu que la société Monto'West fait grief à l'arrêt de constater que les contrats de sous-location souscrits entre la société Monto'West, la société Cambronne gestion, la société Omega II et la société Logidis et les contrats d'assurances souscrits conformément à ces baux contiennent une clause de non-recours de ces sociétés entre elles, de déclarer valable cette clause de non-recours et de dire que la société Monto'West n'était pas recevable à agir contre la société Cambronne gestion, Omega II, ND Logistics, Logidis, Axa France IARD et Groupama transport, alors, selon le moyen, que la faute lourde, qui a pour effet d'écarter la mise en oeuvre des clauses de non-recours, est caractérisée par un comportement d'une particulière gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il avait acceptée ; que le contrat de bail conclu par la société Monto'West imposait la conclusion d'un contrat de maintenance relativement à la toiture de l'entrepôt ; qu'il était également prévu, de stipulation expresse, que « les seuls travaux à la charge du sous-bailleur seront ceux visés à l'article 606 du code civil. Toutefois, conformément à l'article 605 du même code, ils seront supportés par le sous-locataire au cas où ils seraient occasionnés par des défauts d'entretien » ; que l'obligation d'entretien était donc d'une importance particulière dans l'économie du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a en outre relevé que « les locataires successifs ont été particulièrement défaillants dans le cadre de leur obligation d'entretien », qu'il « est établi que les sous-locataires successifs ont exécuté, de manière notablement laxiste, leur obligation d'entretien » et que le défaut d'entretien était à l'origine de 50 % des responsabilités dans le cadre du sinistre ayant causé l'effondrement du toit de l'entrepôt et causé un préjudice évalué par la cour d'appel à plusieurs millions d'euros à la société Monto'West ; qu'en décidant néanmoins que les sous-locataires successifs n'avaient commis aucune faute lourde dans l'exécution du contrat de location pour faire application de la clause de non-recours qui y était stipulé et déclarer irrecevable l'action en responsabilité engagée par la société Monto'West contre la société Cambronne gestion, la société Omega II, la société Logidis et la société Groupama, la cour d'appel a violé l'article 1150 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu que le dommage était imputable pour moitié au manque de fiabilité du système Fullflow et pour moitié à un défaut d'entretien par les sous-locataires qui n'avaient pas disposé, toutefois, des informations requises pour exécuter parfaitement leur obligation sur ce point, la cour d'appel a pu en déduire que la faute retenue contre eux à ce titre n'était pas une faute lourde ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi incident de la société Monto'West :

Attendu que la société Monto'West fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'indemnité allouée à la somme de 1 446 676,90 euros HT, alors, selon le moyen :

1°/ que le technicien ne doit donner son avis que sur les points pour l'examen desquels il a été commis ; que le responsable doit indemniser la victime de l'ensemble des préjudices causés par sa faute ; qu'en déboutant la société Monto'West de sa demande en remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour se faire assister par le cabinet Ery, expert en bâtiment, lors de la reconstruction de l'entrepôt aux motifs que l'intervention de ce cabinet n'avait pas été autorisée par l'expert, la cour d'appel, qui s'est prononcé par un motif inopérant, a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 238 du code de procédure civile ;

2°/ que la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; qu'en déboutant la société Monto'West de sa demande en remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour se faire assister par le cabinet Ery, expert en bâtiment, lors de la reconstruction de l'entrepôt quand ces frais étaient la conséquence directe et immédiate des manquements commis par les différents intervenants, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

3°/ que pour allouer à la société Monto'West la somme de 1 446 676,90 euros, la cour d'appel, entérinant le rapport de l'expert sur les chefs de préjudice indemnisable, a énoncé que l'expert avait validé le marché Cibetanche à hauteur de 356 000 euros HT ; qu'en statuant ainsi, alors que l'expert avait validé le marché Cibetanche à hauteur de 365 000,30 euros HT, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ que l'auteur du dommage doit en réparer toutes les conséquences dommageables ; qu'en allouant à la société Monto'West la somme de 368 576 euros HT au titre du marché Cibetanche sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette somme ne correspondait pas au devis présenté par la société Cibetanche et non au montant définitif du marché Cibetanche, qui s'élevait à la somme de 373 216 euros HT, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu que l'expert, commis pour chiffrer les travaux propres à remédier aux dommages, n'avait pas validé la facture de la société Ery et que, par rapport au décompte général présenté par la société Monto'West, seule la somme validée par l'expert pour le marché de la société Cibetanche devait être retenue, la cour d'appel, devant laquelle seule une erreur matérielle du tribunal sur ce dernier montant avait été invoquée, a, sans dénaturation, décidé que la facture Ery n'était pas en relation directe avec le dommage et a pu limiter le montant des travaux de la société Cibetanche à une somme dont elle a souverainement apprécié le montant ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident des sociétés Cambronne gestion, ND Logistics et NDL International :

Attendu que les sociétés Cambronne gestion, ND Logistics et NDL International font grief à l'arrêt de condamner les sociétés Cambronne et Omega II, avec la société Axa France IARD, à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % des sommes de 723 338,49 euros, 1 217 971,62 euros et 113 023,50 euros, alors, selon le moyen :

1°/ que le responsable d'un dommage, condamné à le réparer à raison de sa propre faute, ne peut agir en garantie contre ses coresponsables qu'en tant que subrogé dans les droits de la victime et ne peut, dès lors, disposer de plus de droits que cette dernière à leur égard ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Monto'West était tenue, à l'égard des sociétés Cambronne gestion et Omega II, par une clause de non-recours, aux termes de laquelle elle avait renoncé à toute action en réparation des dommages subis par les biens loués et de leurs conséquences et qu'elle n'était donc pas recevable à agir contre elles en réparation des préjudices résultant de l'effondrement de la toiture, en sorte que la société Cibetanche, reconnue responsable de ces préjudices à raison de sa propre faute et condamnée à ce titre au paiement de sa propre dette de dommages-intérêts envers la société Monto'West, ne pouvant se prévaloir de plus de droits que cette dernière à l'encontre des sociétés Cambronne gestion et Omega II, ne pouvait être garantie par elles du paiement de cette dette ; qu'en retenant que la clause de renonciation à recours était dépourvue d'effet à l'égard des tiers au contrat, pour prononcer néanmoins une telle condamnation à garantie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1165, 1251-3° et 1382 du code civil ;

2°/ que le responsable d'un dommage, condamné à le réparer à raison de sa propre faute, ne peut agir en garantie contre ses coresponsables qu'en tant que subrogé dans les droits de la victime et ne peut, dès lors, disposer de plus de droits que cette dernière à leur encontre ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Logidis était tenue, à l'égard des sociétés Cambronne gestion et Omega II, par une clause de non-recours, aux termes de laquelle elle avait renoncé à toute action en réparation des dommages subis par les biens loués et de leurs conséquences et n'était donc pas recevable à agir contre elles en réparation des préjudices résultant de l'effondrement de la toiture, en sorte que la société Cibetanche, reconnue responsable de ces préjudices à raison de sa propre faute et condamnée à ce titre au paiement de sa propre dette de dommages-intérêts envers la société Logidis, ne pouvant se prévaloir de plus de droits que cette dernière à l'encontre des sociétés Cambronne gestion et Omega II, ne pouvait être garantie par elles du paiement de cette dette ; qu'en retenant que la clause de renonciation à recours était dépourvue d'effet à l'égard des tiers au contrat, pour prononcer néanmoins une telle condamnation à garantie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1165, 1251-3° et 1382 du code civil ;

Mais attendu que le coauteur condamné à payer l'intégralité de l'indemnité dispose, contre les autres coauteurs, d'une action personnelle qui peut subsister malgré la renonciation au recours de la victime contre ces derniers ; que, dès lors, la cour d'appel a exactement retenu que la clause de non-recours n'avait d'effet qu'entre les parties contractantes, et non à l'égard des tiers comme la société Cibetanche ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi incident des sociétés Cambronne gestion, ND Logistics et NDL International :

Attendu que les sociétés Cambronne gestion, ND Logistics et NDL International font grief à l'arrêt de dire que le fait des occupants successifs du chef du maître de l'ouvrage, Cambronne gestion, Omega II, Logidis, était de nature à exonérer les constructeurs GSE et Fullflow à hauteur de 50 %, de dire qu'ont participé au dommage à hauteur de 40 %, chacune pour moitié, les sociétés Cambronne gestion et Omega II, et de condamner les sociétés Cambronne et Omega II, avec la société Axa, à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % des sommes de 723 338,49 euros, 1 217 971,62 euros et 113 023,50 euros, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il résulte des propres constatations et énonciations de l'arrêt que ni le caractère spécifique de l'entretien nécessité par le système Fullflow, ni les spécificités mêmes de cet entretien, ni la nécessité impérieuse d'y procéder, sur lesquels leur attention aurait dû être attirée autrement que par la simple remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE), n'avaient été portés à la connaissance des sous-locataires, qui ne disposaient pas des compétences leur permettant de les appréhender ; qu'en imputant à faute aux sous-locataires de ne pas avoir procédé à cet entretien spécifique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;

2°/ qu'en toute hypothèse, tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à relever, par motifs adoptés, qu'il aurait été établi que les sous-locataires avaient été « en possession des DOE notamment du classeur numéro 3 qui contenait les prescriptions relatives à l'entretien du système Fullflow », sans répondre à leurs conclusions faisant valoir qu'il n'était pas établi que les DOE contenaient l'avis technique, en conformité duquel l'entretien spécifique du système aurait dû être effectué, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'il résulte des termes clairs et précis, tant de son rapport que de son pré-rapport, que l'expert judiciaire n'avait pas relevé, parmi les causes du sinistre, un simple défaut d'entretien de la toiture, mais l'absence d'entretien « spécifique », « conforme à l'avis technique », du système d'évacuation des eaux pluviales ; qu'en retenant que l'expert judiciaire avait « imputé clairement le sinistre à l'absence d'entretien », pour affirmer que « le défaut d'entretien (total) (était) une des causes principales du dommage », la cour d'appel a dénaturé son pré-rapport et son rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ qu'en toute hypothèse, la responsabilité civile suppose caractérisée l'existence d'un lien de causalité direct entre le fait reproché au défendeur et le préjudice allégué ; qu'en se bornant à relever un défaut d'entretien à l'encontre des sociétés sous-locataires sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, la société Aixor ayant conclu au mois de mars 2004 un contrat d'entretien « toiture terrasses » d'un an avec la société Cibetanche, afin de procéder à l'entretien standard de la toiture, sans que la société Cibetanche ne l'informe de la nécessité de procéder à un entretien spécifique du système siphoïde, l'effondrement de la toiture, causé pour partie par l'absence de cet entretien spécifique, conforme à l'avis technique, n'aurait pas eu lieu de la même façon dans l'hypothèse où, sans faute de leur part, les sous-locataires auraient demandé le renouvellement, à son terme, de ce contrat d'entretien standard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que les sous-locataires successifs avaient été en possession du DOE et, notamment, du classeur numéro trois qui contenait certaines prescriptions relatives à l'entretien du système Fullflow mais qu'ils n'en avaient pas tenu compte et avaient confié ces documents à des responsables ne disposant pas de la formation de base suffisante, la cour d'appel a pu, sans dénaturation, retenir que, abstraction faite du fait que les sous-locataires n'aient pas disposé de l'information sur la nécessité "vitale" de prévoir un entretien spécifique pour le système Fullflow, leurs carences dans l'entretien, que ne pouvait pallier un contrat simple de maintenance de la toiture, étaient une des causes du dommage justifiant qu'une part de responsabilité limitée soit retenue contre eux ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Axa France :

Attendu que la société Axa France fait grief à l'arrêt de la condamner à garantir la société Monto'West de la perte des loyers dans la limite de deux ans et du partage de responsabilité, de condamner au titre de la garantie responsabilité civile de la société Axa France, in solidum entre elles, la société Axa et la société Cibetanche, cette dernière dans ses rapports avec la société Axa France à raison de 10 %, à payer à la société Monto'west la somme de 723 338,49 euros HT, de condamner les sociétés Axa France IARD, Cambronne gestion et Omega II à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % de la somme de 723 338,49 euros, de fixer le préjudice subi par la société Monto'West, au titre des loyers, à la somme de 2 435 943,25 euros, de condamner, en conséquence, en application des partages de responsabilité, des limites contractuelles, de la clause de non-recours, à payer la somme de 1 217 971,62 euros au titre de la garantie responsabilité civile d'Axa France IARD, in solidum entre elles, la société Axa France IARD et la société Cibetanche, cette dernière dans ses rapports avec la société Axa France à raison de 10 %, de condamner les sociétés Axa France IARD, Cambronne gestion et Omega II à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % de la somme de 1 217 971,62 euros, de fixer le préjudice subi par la société Logidis à la somme de 226 047 euros au titre des marchandises sinistrées et en application du partage de responsabilité et de la clause de non-recours, de condamner à payer à la société Logidis la somme de 113 023,50 euros au titre de la garantie responsabilité civile d'Axa France in solidum entre elles, la société Axa France et la société Cibetanche, cette dernière dans ses rapports avec la société Axa France à raison de 10 %, de condamner les sociétés Axa France, Cambronne gestion et Omega II à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % de la somme de 113 023,50 euros, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon le chapitre IX du contrat d'assurance souscrit auprès de la société Axa France, ne sont pas garantis « les dommages à l'ouvrage pris en charge par l'assurance « dommages ouvrage » instituée par la loi 78-12 du 4 janvier 1978 » ; que selon l'article 9.1 de la police unique de chantier souscrite auprès des AGF, « sont toujours exclus des garanties accordées par le présent contrat, les dommages résultant exclusivement¿ du fait intentionnel ou du dol d'un assuré¿ des effets de l'usure normale, du défaut d'entretien ou de l'usage anormal, de la cause étrangère » ; qu'en ne recherchant pas si l'application combinée de ces stipulations n'avait pas pour conséquence d'exclure la garantie de la société Axa France en l'état de la constatation selon laquelle l'effondrement de la toiture ne résultait pas exclusivement d'un défaut d'entretien et qu'ainsi le dommage était de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et à le rendre impropre à sa destination et devait dès lors être pris en charge par la société AGF, devenue Allianz, ce qui précisément déclenchait l'application de l'exclusion de garantie du contrat Axa dont la validité n'était pas contestée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble les articles L. 112-4 et L. 242-1 du code des assurances ;

2°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Axa France faisait valoir qu'étaient exclus de sa garantie les dommages à l'ouvrage pris en charge par l'assurance « dommages ouvrage » et que l'exclusion de garantie stipulée dans la police AGF concernant la prise en charge des risques dommages ouvrage relevant de l'assurance construction obligatoire ne visait que les dommages résultant exclusivement d'un défaut d'entretien, ce qui n'était pas le cas de l'espèce, ainsi que l'avait constaté le tribunal ; qu'elle soulignait que le tribunal n'avait pas motivé sa décision sur l'application de sa garantie au regard de ces stipulations et qu'en l'état des constatations sur la nature des désordres la garantie de la police multirisques Axa était exclue ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions invoquant l'application d'une exclusion de garantie dont les conditions d'application étaient pourtant établies, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant retenu des causes de dommage relevant, à la fois, de la responsabilité décennale et du défaut d'entretien et permettant, pour chacune d'elles, de mettre en oeuvre la garantie des assurances, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que cette constatation rendait inopérante, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la société Axa France :

Attendu que la société Axa France fait grief à l'arrêt de la condamner à garantir la société Monto'West de la perte des loyers dans la limite de deux ans et du partage de responsabilité, de fixer le préjudice subi par la société Monto'West, au titre des loyers à la somme de 2 435 943,25 euros, de condamner en conséquence, en application des partages de responsabilité, des limites contractuelles, de la clause de non-recours, à payer la somme de 1 217 971,62 euros au titre de la garantie responsabilité civile d'Axa France IARD, in solidum entre elles, la société Axa France IARD et la société Cibetanche, cette dernière dans ses rapports avec la société AXA France à raison de 10 %, de condamner les sociétés Axa France IARD, Cambronne gestion et Omega II à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % de la somme de 1 217 971,62 euros, de fixer le préjudice subi par la société Logidis à la somme de 226.047 euros au titre des marchandises sinistrées et en application du partage de responsabilité et de la clause de non-recours, et de débouter la société Axa France de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que la police d'assurance de la société Axa France stipulait clairement que « l'assureur prend en charge dans la limite des capitaux fixés¿ la perte des loyers tels que définis au bail ou au contrat de crédit-bail pendant la durée nécessaire à la reconstruction et dans la limite de 24 mois à partir du jour du sinistre¿ en cas d'option d'achat, la garantie cessera le lendemain 0 h de la date de signature de l'acte notarié » ; qu'en faisant bénéficier la société Monto'West de la garantie perte des loyers quand il est constaté qu'elle avait la qualité de crédit-preneur à la date du sinistre et qu'elle avait levé l'option ultérieurement cependant que la police ne stipulait pas qu'en cas d'option d'achat la garantie stipulée au profit du propriétaire des bâtiments donnés en crédit-bail cesserait pour bénéficier à l'ancien crédit-preneur, la cour d'appel a dénaturé la police en y ajoutant, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;

2°/ qu'après avoir dénoncé la dénaturation commise par le premier juge, la société Axa France faisait valoir, en outre dans ses conclusions d'appel, que la police d'assurance avait été souscrite par la société Monto'West agissant pour son compte en sa qualité de crédit-preneur et pour le compte de la société Mur Ecureuil, propriétaire des bâtiments donnés en crédit bail immobilier, et qu'ainsi à la date du sinistre, le seul propriétaire des bâtiments était la société Mur Ecureuil, bénéficiaire de la garantie qui avait cessé de produire ses effets par l'exercice par le crédit-preneur de l'option d'achat le 4 avril 2007 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que la fin de la garantie des loyers à la date de la levée de l'option d'achat n'affectait que les loyers perçus par le crédit-bailleur et non les loyers versés par les sous-locataires au crédit-preneur bénéficiant, à titre personnel, de la même garantie, la cour d'appel, répondant aux conclusions, sans dénaturer les termes de la police, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société Axa France :

Attendu que la société Axa France fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement qui constate que les contrats de sous-location souscrits entre la société Monto'west, la société Cambronne gestion, la société Omega II, la société ND Logistics, le contrat de location souscrit entre la société Omega II et la société Logidis, les contrats d'assurances souscrits conformément à ces baux contiennent une clause de non-recours de ces sociétés entre elles, de déclarer valable cette clause de non-recours, en conséquence, de dire que les sociétés Monto'West, Cambronne gestion, Omega II, ND Logistics, Logidis, Axa, Groupama ne sont pas recevables à agir les unes contre les autres et de les débouter des demandes formulées les unes contre les autres, et de dire que la société Axa France est, du fait des quittances subrogatives délivrées par la société Monto'west, subrogée dans les droits de celle-ci à hauteur des sommes qu'elle a finalement préfinancées pour le compte de qui il appartiendra, alors, selon le moyen, que la société Axa France IARD faisait valoir qu'elle n'était pas subrogée dans les droits de la société Monto'West s'agissant de l'indemnité relative au dommage causé au bâtiment, mais dans les droits de la société Mur Ecureuil, propriétaire du bâtiment au jour du sinistre et en cette qualité seule bénéficiaire de l'indemnité versée, et que c'est en cette qualité qu'elle exerçait un recours à l'encontre des sociétés sous-locataires Cambronne gestion, ND Logistics, Omega II et Logidis et des constructeurs, les sociétés GSE, Fullflow et Cibetanche ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la société Axa France invoquait des quittances subrogatives émises par la société Monto'West après le paiement, à son profit, des indemnités pour la reconstruction du bâtiment, la cour d'appel, répondant aux conclusions, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société Fullflow, le quatrième moyen du pourvoi incident des sociétés Cambronne gestion, ND Logistics et NDL International et le second moyen des pourvois incidents de la société Cibetanche, réunis :

Vu le principe de réparation intégrale du préjudice ;

Attendu que pour indemniser la société Monto'West de sa perte de loyers, la cour d'appel a accueilli la demande de la victime qui sollicitait une somme toutes taxes comprises ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la société Monto'West n'a pas vocation à conserver les sommes correspondant aux taxes mises à la charge du locataire, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

Et sur le troisième moyen du pourvoi incident des sociétés Cambronne gestion, ND Logistics et NDL International :

Vu l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour mettre la société Groupama transport hors de cause, la cour d'appel retient que la convention de bail passée entre la société Monto'West et la société Cambronne gestion, ayant fait l'objet de deux cessions successives, stipule une clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs et que cette clause a été reprise dans le contrat souscrit entre la société Aixor Logistics et la société Groupama transport ;

Qu'en statuant ainsi, sans indiquer pour quel motif cette clause stipulée dans les rapports réciproques entre bailleur et preneur et leurs assureurs respectifs interdisait tout recours des sous-locataires contre leur propre compagnie d'assurances, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a mis hors de cause la société Groupama transport aux droits de laquelle se trouve la société Helvetia, en ce qu'il a fixé le préjudice de la société Monto'West au titre des loyers à la somme de 2 435 943,25 euros et condamné les sociétés Fullflow et GSE, d'une part, et les sociétés Axa France IARD et Cibetanche, d'autre part, à payer la somme de 1 217 971,62 euros à ce titre, l'arrêt rendu le 29 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;

Condamne la société Axa France IARD et la société Monto'West aux dépens des pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Fullflow, demanderesse au pourvoi principal n° E 12-35.334.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le dommage est de nature décennale et relève du régime de l'article 1792 du Code civil, dit que la responsabilité décennale est imputable à la société FULLFLOW à hauteur de 40 % et de GSE à hauteur de 10 % et que le fait des occupants successifs du chef du maître de l'ouvrage (CAMBRONNE GESTION, OMEGA Il, LOGIDIS) ainsi que le fait de CIBETANCHE dans le cadre de l'exécution du contrat d'entretien sont de nature à exonérer les constructeurs (GSE et FULLFLOW) à hauteur de 50 % ; d'AVOIR en conséquence condamné la société FULLFLOW à payer diverses sommes à titre d'indemnisation aux sociétés MONTO'WEST et LOGIDIS et d'AVOIR encore condamné cette société à payer des sommes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens ;

AUX MOTIFS QUE « sur les responsabilités, qu'il résulte des articles 1792, 1792-2 et 2270 du Code civil relatifs aux seules constructions d'ouvrages, qu'à compter de la réception la garantie décennale s'applique aux dommages (c'est-à-dire aux vices cachés de construction ou du sol) qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; ATTENDU, en l'espèce, qu'il s'évince de l'examen des pièces du dossier (et notamment des rapports déposés par l'expert judiciaire) que le bâtiment industriel édifié a subi un effondrement de la toiture, limité à deux de ses cellules, en raison d'une surcharge importante d'eau, que ce dommage est de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et à le rendre impropre à sa destination et que l'orage au cours duquel le désordre s'est réalisé ne répond pas aux caractéristiques de la force majeure exonératoire de responsabilité ; qu'il convient, en conséquence, de considérer que les conditions d'application de la garantie décennale sont, ici, réunies ; ATTENDU que l'expert judiciaire a, à l'issue de constatations (qui ne sont pas utilement démenties), clairement incriminé, comme causes du dommage, la fiabilité du système FULLFLOW qui a été adopté, l'absence d'entretien de l'installation ainsi qu'un défaut de conseil ou d'information en relation avec la spécificité de l'entretien requis ; Qu'il s'induit de ces constatations que la responsabilité des constructeurs (c'est-à-dire la société FULLFLOW et la société GSE), du maître de l'ouvrage et des occupants de son chef (c'est-à-dire des sous-locataires successifs) et de la société CIBETANCHE (dont le devoir de conseil s'applique dans le cadre du contrat d'entretien) est susceptible d'être retenue dans l'apparition du dommage ; ATTENDU que l'harmonisation des divers documents de la cause fait apparaître que si le système siphoïde FULLFLOW, tel que celui adopté et installé en l'espèce, a été validé par le CSTB, il demeure que ce système requiert un entretien tout à fait spécifique et déterminant pour sa pérennité ; qu'en l'état de ces constatations, le premier juge a, à bon droit et tenant du pouvoir causal des fautes respectivement commises, partagé par moitié les responsabilités entre les constructeurs (les sociétés GSE et FULLFLOW), d'une part, et le maître de l'ouvrage ainsi que les occupants de son chef et la société CIBETANCHE, d'autre part, étant relevé que l'absence d'entretien constaté constitue l'une des principales causes du dommage de nature à exonérer à hauteur de 50 % lesdits constructeurs de la responsabilité décennale dont ceux-ci sont redevables ; ATTENDU, s'agissant du partage des responsabilités entre les sociétés FULLFLOW et la société GSE, qu'il y a lieu de retenir que la fiabilité du système siphoïde dont s'agit est conditionné par l'entretien dont il doit être l'objet et que la société FULLFLOW n'a prévu aucun mode d'information particulier (en dehors de la remise des DOE) de nature à sensibiliser le maître d'ouvrage et les sous-locataires successifs sur la nécessité impérieuse de cet entretien ; que la société GSE (liée au maître d'ouvrage par un contrat de promotion immobilière), qui a fait le choix du système FULLFLOW en connaissance de cause, se devait d'informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; que le partage des responsabilités opéré en première instance (soit 40 % à la charge de la société FULLFLOW et 10 % à la charge de la société GSE) sera confirmé » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« Aux termes des articles 1792 et suivants, tout constructeur est responsable de plein droit pendant dix ans, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination, sauf à prouver qu'ils proviennent d'une cause étrangère. La détermination de la cause des désordres est sans incidence sur la mise en jeu de cette responsabilité.

III-1 Sur le rapport d'expertise et son « complément » déposé le 25 juin 2008.

Le 10 octobre 2007, l'expert a déposé un pré-rapport concluant sur les causes et responsabilités : « Responsabilités ; il est évident qu'il y a une absence totale d'entretien par le dernier locataire et par les précédents. Concernant les responsabilités, je considère qu'il ne s'agit pas là d'un problème de conception, ni de réalisation, par contre il s'agit d'un problème d'entretien. Les responsabilités sont à répartir au travers : - du maître de l'ouvrage MONTO'WEST, professionnel qui n'a pas relevé lors de ses visites un manque de contrat d'entretien très spécifique eu égard au système retenu ; - de la société FULLFLOW qui n'a pas, à mon sens, assez insisté lors de la livraison du bâtiment sur la particularité de l'entretien de son système ; - de l'entreprise CIBETANCHE qui a assuré l'entretien classique de la toiture durant la 1ère année sans relever la spécificité du système ; - des sociétés AIXOR et AIXOR LOGISTICS qui n'ont jamais assuré d'entretien conforme au réseau de descente EP ; - et enfin de LOGIDIS qui a été le dernier locataire durant deux mois et qui a eu entre ses mains un bâtiment qui n'a jamais été entretenu. - MONTO'WEST : 15 à 20 % - FULLFLOW : 25 à 30 % - CIBETANCHE : 5 à 10 % - AIXOR : 10 à 15 % - AIXOR LOGISTICS : 10 à 15 % - LOGIDIS : 10 à 15 % ». Le 7 juillet 2008, l'expert a déposé son rapport définitif aux termes duquel il a conclu sur les responsabilités : Page 47, sur les causes : « Lors des expertises, j'ai pu constater la présence de nombreuses ailettes sur le toit. Il s'agit d'organes vitaux au bon fonctionnement des descentes des eaux pluviales. Sans la présence de ces ailettes dans les naissances d'EP, l'effet vortex (tourbillon) se met en place et empêche l'effet siphoïde de fonctionner. On s'aperçoit qu'un grand nombre d'ailettes n'était pas en place. Je ne trouve aucune explication rationnelle à leur déplacement. J'ai constaté plusieurs anomalies, à savoir : 1- Aucun entretien conforme à l'avis technique n'a été effectué depuis la mise en service du bâtiment (par aucun des locataires et aucune anomalie n'a été relevée par le maître de l'ouvrage lors de ses visites techniques d'inspection). 2- aucun entretien du bassin de rétention, ni même de séparateur hydrocarbure assurant un débit de 1m3/s environ (le bassin est plein d'herbes et de réseaux). 3- les pieds de chute du réseau siphoïde ne sont pas ventilés (en cas de forte pluie et d'engorgement du réseau aval) 4- absence de trop-plein (bien que non demandé dans l'avis technique du système siphoïde) il est apparu dans le nouvel avis technique une demande de trop-plein. 5- l'absence d'information lors de l'accès au toit sur le système très spécifique d'évacuation des eaux par effet siphoïde. C'est bien là l'origine du sinistre. (¿) Cela montre bien que le système de descente d'eau pluviale n'est pas commun et que même les personnes engagées pour l'entretien du bâtiment n'ont pas été capables de mettre en place un contrat d'entretien spécifique à ce système. On notera également que ni FULLFLOW, ni CIBETANCHE, n'a alerté le client sur l'obligation d'un entretien conforme à l'avis technique et qu'aucune lettre de relance n'a été produite justifiant le devoir d'information dès lors qu'un entretien est obligatoire et pouvant entraîner la ruine de l'ouvrage. Le système fonctionne très bien sur le papier et dans les calculs, mais la réalité est toute autre. En effet l'organisme certificateur (le CSTE) ne procède pas au suivi de sinistrabilité du système et ne répond pas au téléphone aux experts et aux courriers qui lui sont adressés. (Il sera observé que le CSTB a assisté à une opération d'expertise pour répondre aux questions et l'expert a reçu toute information utile sur l'organisme chargé du suivi des sinistres). Je peux affirmer que la conception n'est pas défectueuse, car les dispositifs décrits par le fabricant et validé par le CSTE ont été respectés ainsi que leur dimensionnement. Par contre, ce sinistre et sûrement les autres m'amènent et m'ont amené à prendre des mesures logiques de compensation qui auraient pu être proposées par la société FULLFLOW lors de sa demande d'avis technique à savoir : - mise en place de trop-plein, - ventilation de pied de chute. Compte tenu du sinistre, des surfaces très importantes à reprendre, et compte tenu de l'impossibilité de mettre en place des trop-pleins, il est nécessaire de prévoir des mesures compensatoires ou bien de dimensionner un réseau de descente traditionnel conforme au DTU¿ En page 49, il poursuit sur les responsabilités, « il est évident qu'il y a une absence totale d'entretien par le dernier locataire » et en page 62 « en terme de responsabilités, je proposerais : GSE (choix de FULLFLOW- modification de l'appel d'offres) 5 à 10 %, CIBETANCHE (défaut de conseil) 0 à 5 %, FULLFLOW (système mal adapté) 30 à 40 %, MONTO'WEST (système inadéquat, absence de précision sur le système mis en place) 5 à 10 %, LOGIDIS (absence de contrat d'entretien) 30 à 60 % »

(...)

III-2 Sur le dommage, sa nature et ses causes :

III-2-1 nature du dommage.

Il n'est pas contesté ¿ que l'entrepôt de stockage, bâtiment industriel, a subi un effondrement de la toiture, affectant deux de ses cellules, due à une surcharge importante d'eau, ¿ que ce dommage (ou désordre) est de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et le rendre impropre à sa destination, ¿ que la tempête à l'occasion de laquelle le dommage s'est réalisé, ne remplit pas les caractéristiques de la force majeure exonératoire de responsabilité. Le dommage, apparu dans le délai de 10 ans à compter de la réception de l'ouvrage, relève de la responsabilité décennale de l'article 1792 et principalement de la garantie de la société ALLIANZ (AGF) en sa qualité d'assureur dommage ouvrage du maître de l'ouvrage et des constructeurs au titre de la police unique de chantier. Accessoirement, la garantie de la société AXA FRANCE IARD est susceptible d'être engagée dans l'hypothèse où le Tribunal viendrait à retenir une faute de nature exonératoire du maître de l'ouvrage ou des occupants de son chef.

III-2-2 : causes du dommage

L'expertise a mis en évidence - la présence sur le toit de nombreuses ailettes, organes vitaux, sans lesquelles, l'effet siphoïde, ne peut fonctionner, - que le sinistre s'est produit aux endroits où le nombre d'avaloirs défectueux était le plus grand. L'expert n'a trouvé aucune explication rationnelle pour expliquer le phénomène qui a permis l'éjection des ailettes des cônes antivortex : vandalisme (présence de manifestants sur le toit) écarté par l'expert estimant que le système est trop technique, mauvaise conception écartée de même par l'expert, mauvaise manipulation, mais l'expert note qu'il n'y aurait eu aucun entretien conforme au DOE. Il a écarté la défectuosité de la conception, mais a, à plusieurs reprises, remis en cause la fiabilité du système du fait de la spécificité du système et de son entretien. - Il relève en outre, ¿ l'absence d'entretien du bassin de rétention, ni même du séparateur hydrocarbure, mais il sera remarqué qu'en page 49 de son rapport il exclut tout rôle à une anomalie du réseau enterré, - l'absence de ventilation des pieds de chute du réseau siphoïde (en cas de forte pluie et d'engorgement du réseau aval), ventilation préconisée par l'expert lui-même, mais non exigée par le CSTB, - l'absence de trop plein qui s'il était exigé par l'assureur n'était pas demandé dans l'avis technique du système siphoïde, à l'époque de la construction (il est apparu dans le nouvel avis technique), - l'absence d'information lors de l'accès au toit sur le système très spécifique d'évacuation des eaux par effet siphoïde. L'absence de trop-plein est contestée par la société FULLFLOW. De fait, le Tribunal s'interroge sur cette absence et son rôle causal. En effet, en page 24 du pré-rapport l'expert note : « je commente mes réflexions relatives au trop-plein pouvant créer un effet évent sur la dernière naissance si celui-ci n'est pas bien placé » « compte tenu de la quantité d'eau nécessaire pour ouvrir le toit et compte tenu de la configuration sur le toit, il n'est pas possible que le sinistre provienne de la pose des trop-pleins ». Il impute clairement le sinistre - à l'absence d'entretien (il appartiendra au Tribunal de déterminer si le dernier locataire doit en porter seul la responsabilité), - à la fiabilité du système FULLFLOW, - au défaut de conseil ou d'information en lien avec la spécificité de l'entretien exigé dont le défaut peut entraîner la ruine de l'ouvrage.

III-3 Sur les responsabilités

Les avis successifs de l'expert sur le partage des responsabilités tout comme son jugement sur l'étendue de l'obligation d'information à laquelle les constructeurs sont tenus, ne sauraient s'imposer au Tribunal. Il peut cependant se déduire de ses avis que la responsabilité du dommage peut être répartie entre les constructeurs (FULLFLOW et GSE) excepté la société MONTO'WEST dont la faute en qualité de maître de l'ouvrage peut être exonératoire et le maître de l'ouvrage et les occupants de son chef (les sous-locataires successifs) avec la société CIBETANCHE dont le devoir de conseil n'est dû que dans la cadre du contrat d'entretien. Au vu du pré rapport, du rapport et de la deuxième version de la page 62 dudit rapport, la part de responsabilité se situerait pour l'expert, - pour le premier groupe dans le cadre du pré-rapport et du rapport définitif entre 25 et 30 % pour passer sans aucune explication de 80 à 100 %, le reste du rapport n'ayant pas été modifié, - pour le deuxième groupe, dans le cadre du pré rapport de 40 à 60 %, du rapport définitif de 50 à 65 % pour n'être plus que de 15 à 25 % dans la dernière version de la page 62, toujours sans aucune explication. Les termes du pré rapport et du rapport définitif ne diffèrent pas suffisamment pour justifier un tel revirement de l'expert. Il ne peut qu'être observé ¿ que le système FULLFLOW a été validé par le CSTB, que les prescriptions techniques ont été respectées et que, malgré les allusions sur les autres sinistres évoqués par l'expert sans autre forme d'explication, il relève en page 44 : « il apparaît que le degré de sinistralité de la société FULLFLOW n'est pas alarmant. En effet, selon les codes assureurs, le procédé FULLFLOW vient de passer de la zone orange (à risque modéré) à la zone verte (à risque faible ou courant) », - que cependant, la « Commission Prévention produits » en novembre 2007, prenant en compte que « le dysfonctionnement de l'ensemble (colmatage, mauvais positionnement des avaloirs, inadéquation de la structure) peut avoir sous accumulation d'eau des conséquences graves pouvant générer non seulement des coûts de réparations importants, mais également des dommages corporels, .que l'entretien régularisé et formalisé est vital, qu'il doit être pris en charge par l'exploitant de l'ouvrage, aidé par les prescriptions précises spécifiques au procédé installé et que la fréquence d'entretien doit être adaptée au risque d'encrassement pour des structures "souples" (grande portée par exemple), que la possibilité de défaut d'entretien durant la vie de l'ouvrage ne pouvant pas être écartée, il est illusoire de faire reposer la sécurité sur le seul entretien, a considéré qu'il convenait dès la conception de prendre en compte les situations dégradées... d'impliquer et de coordonner le plus tôt possible tous les corps d'état autour du projet d'intégration du système siphoïde... Cet avis s'il n'impose pas les dispositifs préconisés par l'expert, confirme le caractère spécifique et vital de l'entretien. En conséquence de-quoi, le Tribunal estime devoir imputer la responsabilité du dommage aux constructeurs (représentés par GSE et FULLFLOW) et au maître de l'ouvrage avec les occupants de son chef et CIBETANCHE pour chacun à 50 %. Le fait du maître de l'ouvrage, des occupants assimilés à des tiers et de CIBETANCHE, compte tenu de ce qu'il ressort de manière certaine que le défaut d'entretien (total) est une des causes principales du dommage doivent être considérés comme exonératoires à hauteur de 50 % de la responsabilité décennale due par les constructeurs.

III-3-1 sur le partage de responsabilité entre la société FULLFLOW et la société GSE

L'expertise a mis en évidence que la fiabilité du système FULLFLOW qui certes dispose d'avis techniques favorables, dépend étroitement d'un entretien spécifique, régulier et vital, qu'en dehors de la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE) qui certes décrivent les opérations d'entretien et leur fréquence, la société FULLFLOW n'a mis en place aucun système d'information attirant l'attention du maître de l'ouvrage ou de ses délégués, sur cette spécificité et son caractère vital que ce soit au moment de la conclusion du marché, à la réception ou postérieurement à la réception. Il ne ressort d'aucune pièce que la société GSE, liée au maître de l'ouvrage par un contrat de promotion immobilière, qui a modifié son appel d'offres et confrontée à l'absence de pente du toit, fait le choix du système FULLFLOW, ne pouvait pas ne pas avoir conscience du caractère spécifique du système retenu ainsi que de ses contraintes et se devait d'en informer le maître de l'ouvrage autrement que par la simple remise des DOE. La responsabilité sera donc partagée en ces deux sociétés à hauteur de 40 % pour FULLFLOW et de 10 % pour GSE » ;

1) ALORS QUE la mise en oeuvre de la garantie décennale suppose l'existence d'un vice caché ; qu'en retenant en l'espèce la responsabilité de la société FULLFLOW sur le fondement de l'article 1792 du Code civil en mettant en cause la fiabilité du système d'évacuation des eaux de pluie qu'elle avait installé après avoir constaté que si le système siphoïde FULLFLOW, tel que celui adopté et installé en l'espèce, a été validé par le CSTB, il demeure que ce système requiert un entretien tout à fait spécifique et déterminant pour sa pérennité (arrêt page 12 § 4), ce dont il résultait que le système d'évacuation était parfaitement fonctionnel, seul un défaut d'entretien étant en cause, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un vice caché affectant l'installation réalisée par la société FULLFLOW, mais seulement un défaut d'entretien correct, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil ;

2) ALORS en outre QU'un sous-traitant n'est tenu d'une obligation d'information que vis-à-vis de son cocontractant, à charge pour lui d'assumer sa propre obligation d'information vis-à-vis des autres intervenants à l'opération de construction et du maître de l'ouvrage ; qu'en reprochant en l'espèce à la société FULLFLOW, sous-traitante de la société GSE, promoteur, d'avoir manqué à son obligation d'information faute de ne pas avoir prévu de mode d'information, autre que la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE), de nature à sensibiliser le maître d'ouvrage et les sous-locataires successifs sur la nécessité impérieuse de cet entretien, la Cour d'appel a violé les articles 1147 1165 et 1792 du Code civil et le principe de la relativité des conventions ;

3) ALORS QUE l'obligation d'information du sous-traitant à l'égard de son cocontractant, professionnel tout autant que lui, n'existe que dans la mesure où la compétence de celui-ci ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des éléments en cause ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que la société GSE, promoteur qui avait confié à la société FULLFLOW la conception du système d'évacuation des eaux de pluie d'un bâtiment, a fait le choix du système FULLFLOW en connaissance de cause et devait informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; qu'il s'en évinçait que la société FULLFLOW n'était tenue l'encontre de la société GSE d'aucune obligation d'information ; qu'en retenant le contraire la Cour d'appel violé les articles 1147 et 1792 du Code civil ;

4) ALORS en tout état de cause QU'il ressort des propres constatations de la Cour d'appel (arrêt page 12 § 6 et 7) que la société FULLFLOW, sous-traitante chargée de l'installation du système d'évacuation des eaux de pluie, avait remis les dossiers des ouvrages exécutés (DOE) précisant les modalités d'entretien à l'entrepreneur principal, la société GSE liée au maître d'ouvrage par un contrat de promotion immobilière ; que la Cour d'appel a encore constaté que la société GSE a fait le choix du système FULLFLOW en connaissance de cause et devait à son tour informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; qu'il s'en évinçait que la société FULLFLOW n'avait pas manqué à son obligation d'information ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres observations et a violé les articles 1147 et 1792 du Code civil.

5) ALORS QUE l'exposante faisait valoir (conclusions page 45 § 6) que la parfaite exécution de son obligation d'information quant à la nécessité d'un entretien s'évinçait du fait que la société MONTO'WEST, maître de l'ouvrage, avait exigé de ses locataires la conclusion d'un contrat d'entretien du système d'évacuation des eaux de pluie ; qu'en jugeant cependant que la société FULLFLOW n'avait pas rempli son obligation d'information sans rechercher s'il ne résultait pas de l'existence de la clause imposant un entretien du système d'évacuation de l'eau de pluie aux locataires, dont les juges du fond ont constaté l'existence (jugement page 24 § 1 et arrêt attaqué page 13 § 6), qu'aucun défaut d'information n'était imputable à la société FULLFLOW, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil et l'article 1792 du même Code ;

6) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société FULLFLOW se prévalait du fait d'un tiers ayant détérioré l'installation pour s'exonérer de sa responsabilité (conclusions d'appel 32 et 39) ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR mis hors de cause la société AVIVA et d'AVOIR condamné la société FULLFLOW à payer des sommes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens ;

AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne la garantie due par la compagnie AVIVA, la garantie décennale a été expressément exclue pour le chantier dont s'agit par avenant du 17 décembre 2003 ; que sa mise hors de cause doit, donc, être prononcée ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société FULLFLOW dispose auprès de la société AVIVA d'une garantie décennale laquelle a été expressément exclue pour le chantier MONTO'WEST par avenant du 17 décembre 2003 ; que la société AVIVA dont les autres garanties (RC exploitation et RC après livraison) n'ont pas à être mises en jeu sera donc mise hors de cause ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement de la première branche du premier moyen, visant à contester l'application de la garantie décennale, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a écarté la garantie de la compagnie d'assurance AVIVA parce que la garantie décennale avait été exclue pour le chantier dont s'agit, par application de l'article 625 du Code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le préjudice subi par la société MONTO'WEST au titre des loyers à la somme de 2 435 943,25 € et condamné la société FULLFLOW à payer des sommes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens ;

AUX MOTIFS QUE « s'agissant de l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire par la société MONTO'WEST, que cette dernière a, en raison des désordres consécutifs au sinistre, consenti une diminution des loyers au prorata des locaux endommagés pour un montant de 2 435 943,25 € TTC ; que la perte de loyers subie pour ce montant par la société MONTO'WEST ne saurait être remise en cause par la procédure en résiliation du bail qui est toujours en cours » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire : L'effondrement de la toiture a affecté deux cellules sur trois et si l'une d'elles était susceptible d'être exploitée malgré tout, elle ne le pouvait qu'après réalisation de certains travaux. La société MONTO'WEST justifie avoir diminué les loyers au prorata des locaux sinistrés ainsi que du montant des avoirs accordés de ce fait à hauteur de 2 435 943,25 € TTC. Si le montant de l'indemnité définitive, les droits au titre d'un préjudice complémentaire du fait du prononcé de la résiliation du bail devant être réservés, est étroitement lié au sort qui sera donné par la Cour d'appel de TOULOUSE saisie du litige opposant la société AIXOR LOGISTICS, ND LOGISTICS CAMBRONNE GESTION et la société MONTO WEST relatif à la demande en résiliation du bail, cette procédure ne saurait remettre en question la perte des loyers à la hauteur du montant susvisé » ;

ALORS QUE le principe de la réparation intégrale interdit qu'une indemnisation puisse être supérieure au préjudice réellement subi par les parties ; que le préjudice résultant d'une perte de loyer doit être apprécié hors taxe, le propriétaire n'ayant pas vocation à conserver les sommes correspondant aux taxes mises à la charge du locataire ; qu'en retenant en l'espèce l'indemnisation de pertes de loyers « à hauteur de 2 435 943,25 € TTC » (jugement page 29) bien que l'exposante ait expressément fait valoir que le montant des loyers perdus « devra en tout état de cause être apprécié HT » (conclusions d'appel page 57 § 1), la Cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale ;

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Monto'West, demanderesse au pourvoi incident n° E 12-35.334.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement entrepris sur ce point, constaté que les contrats de sous-location souscrits entre la société MONTO'WEST, la société Cambronne Gestion, la société Omega II et la société LOGIDIS et les contrats d'assurances souscrits conformément à ces baux contiennent une clause de non-recours de ces sociétés entre elles, d' AVOIR déclaré valable cette clause de non-recours et d'AVOIR en conséquence dit que la société MONTO'WEST n'était pas recevable à agir contre la société CAMBRONNE GESTION, OMEGA II, ND LOGISTICS, LOGIDIS, AXA France IARD, et GROUPAMA TRANSPORT ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Attendu, sur les garanties dues par les assureurs, et en ce qui concerne l'effet de la clause de non-recours, que la convention de bail commercial conclue le 31 octobre 2002 entre la société MONTO'WEST et la société AIXOR (aux droits de laquelle vient la société CAMBRONNE GESTION) stipule, de manière claire et non équivoque, une clause de non-recours qui a été reprise dans le contrat de sous-location liant la société AIXOR LOGISTICS et la société LOGIDIS, dans la convention conclue entre la compagnie AXA et la société MONTO'WEST et dans le contrat établi entre la société AIXOR LOGISTICS et la compagnie GROUPAMA ; que cette clause n'est pas contraire à l'ordre public et ne vide pas le contrat de ses effets ; qu'il n'est justifié, en la cause d'aucun dol ni d'aucune faute lourde commis par le bénéficiaire de la clause ; ATTENDU que la société MONTO'WEST et la COMPAGNIE AXA (son assureur) ne sont donc pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leur assureur, ou, encore, de la caution à réparer les préjudices »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « La convention du 31 octobre 2002 relative au droit au bail, passée entre la société MONTO WEST et CAMBRONNE GESTION, objet de deux cessions successives, en son article 15 (ASSURANCES) stipule une clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs. Cette clause de non-recours est reprise : - dans le contrat de sous location entre la AIXOR LOGISTICS et la société LOGIDIS, - dans le contrat souscrit entre AXA France IARD et la société MONTO'WEST (article 4 du chapitre 7), - dans le contrat souscrit entre AIXOR LOGISTICS et GROUPAMA TRANSPORT (page 109 des conditions particulières). Une telle clause est en principe valable dès lors qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public et qu'elle n'aboutit pas à vider le contrat de ses effets. En l'espèce, la clause insérée au chapitre « assurance » - qui impose au crédit bailleur et au sous bailleur de souscrire une assurance de responsabilité civile d'immeuble destinée à garantir les conséquences pécuniaires en cas de dommages accidentels causés aux tiers du fait de l'immeuble loué et une assurance incendie et tous autres risques destinée à garantir les bâtiments, en valeur à neuf, objet du contrat, au sous-locataire de souscrire une assurance couvrant sa responsabilité civile du fait de son activité professionnelle, de ses proposés salariés ou non, de ses associés ou de ceux dont il a la garde à quelque titre que ce soit, une assurance pour les biens lui appartenant et les biens confiés, notamment stocks, matériels, contre l'incendie et tous autres risques qu'il lui plaira de faire garantir et une assurance pour les embellissements, améliorations et installations immobilières qu'il exécuterait à ses frais ¿ qui limite la renonciation aux recours aux dommages et leurs conséquences subis par les biens, ne peut avoir pour effet d'interdire tout recours en exécution forcée ou en résolution du fait de l'inobservation par l'un ou l'autre de ses obligations et ainsi de vider le contrat de ses effets. L'application de cette clause doit, cependant être écartée dans l'hypothèse où son bénéficiaire a commis un dol ou une faute lourde. Il a été mis en évidence que les sous-locataires successifs ont failli dans l'exécution de leur obligation d'entretien avec une légèreté blâmable mais qui, en ce qui concerne le dommage objet du litige, en raison de la spécificité du système FULLFLOW, de l'entretien exigé, de son ignorance du caractère vital dudit entretien du fait d'un défaut d'information, ne saurait être assimilé à une faute lourde susceptible d'anéantir les diverses clauses de non-recours. Dès lors, la société MONTO'WEST et son assureur AXA France IARD ne sont pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires (CAMBRONNE GESTION, OMEGA II, LOGIDIS et ND LOGISTICS et de leurs assureurs ainsi que la caution (ND LOGISTICS) en réparation des dommages subis par les biens et de leurs conséquences. Il en est de même pour LOGIDIS tenue par la clause de non-recours à demander réparation aux bailleurs et sous bailleurs des dommages subis par son stock. »

1°/ ALORS QUE la faute lourde, qui a pour effet d'écarter la mise en oeuvre des clauses de non-recours, est caractérisée par un comportement d'une particulière gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il avait acceptée ; que le contrat de bail conclu par la société MONTO'WEST imposait la conclusion d'un contrat de maintenance relativement à la toiture de l'entrepôt ; qu'il était également prévu, de stipulation expresse, que « les seuls travaux à la charge du SOUS BAILLEUR seront ceux visés à l'article 606 du Code civil. Toutefois, conformément à l'article 605 du même code, ils seront supportés par le SOUS-LOCATAIRE au cas où ils seraient occasionnés par des défauts d'entretien » ; que l'obligation d'entretien était donc d'une importance particulière dans l'économie du contrat ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a en outre relevé que « les locataires successifs ont été particulièrement défaillants dans le cadre de leur obligation d'entretien » (jugement, p. 24), qu'il « est établi que les sous-locataires successifs ont exécuté, de manière notablement laxiste, leur obligation d'entretien » (Arrêt, p. 12 in fine) et que le défaut d'entretien était à l'origine de 50 % des responsabilités dans le cadre du sinistre ayant causé l'effondrement du toit de l'entrepôt et causé un préjudice évalué par la Cour à plusieurs millions d'euros à la société MONTO'WEST ; qu'en décidant néanmoins que les sous-locataires successifs n'avaient commis aucune faute lourde dans l'exécution du contrat de location pour faire application de la clause de non-recours qui y était stipulé et déclarer irrecevable l'action en responsabilité engagée par la société MONTO'WEST contre la société Cambronne Gestion, la société Omega II, la société LOGIDIS, et la société Groupama, la Cour d'appel a violé l'article 1150 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le montant de l'indemnité allouée à la société MONTO'WEST à la somme de 1 446 676,90 euros HT et d'avoir alloué à la société la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le préjudice et sur les actions en garantie et récursoires, que, s'agissant des travaux de reconstruction, l'évaluation du coût des frais de reconstructions et des frais consécutifs (soit la somme de 1 446 679,90 €) effectuée contradictoirement et conformément aux règles de la responsabilité civile constitue une exacte appréciation du préjudice »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur le préjudice, les demandes en réparation et en garantie V-1 Sur l'indemnité due au titre des travaux de reconstruction : La société MONTO'WEST réclame à ce titre un montant de 1 901 038,64 euros TTC et HT 1 594 138,98 ¿ qui au vu des pièces produites, notamment du décompte général des travaux, se ventile en quatre chapitres * mesures conservatoires (QUALICONSULT, FULLFLOW, CANAM, CTICM) pour un montant TTC de 88 163,14 ¿ HT de 73 715 ¿, * investigations pour expertise judiciaires (CEBTP, RESOLOGY, SCP RICARD) pour un montant TTC de 4 974,15 ¿ HT de 4 161,99 ¿ * marchés de travaux (CANAM, CIBETANCHE, FULLFLOW, CFPI, CLF SATREM, LUMIERE ET FORCE) pour un montant TTC de 1 489 901,51 HT de 1 245 737,05 ¿ * honoraires (honoraires architectes (LADAZ, COLOMEZ FRERES / assistance expertise), honoraires avocats (GROSBART, FLTINT, SANSON) frais d'huissier (SCP RICARD) assurance dommage ouvrage) pour un montant TTC de 317 999,84 ¿ HT de 270 524,94 ¿. La somme relative aux mesures conservatoires est validée par l'expert soit 7 715 ¿ / Sont validés par le rapport d'expertise, * le marché CANAM soit HT à hauteur de 383 116,24 ¿ * le marché CIBETANCHE HT à hauteur de (356+3 576) de 359 576 ¿ * le marché FULLFLOW HT à hauteur de 111 000 ¿ * le marché CFPPI et CLF SATREM à hauteur HT de 300 000 ¿, * le marché LUMIERE ET FORCE HT à hauteur de 78 404,81 ¿ * l'intervention du CEBTP et de RESOLOGY HT à hauteur de 3 600 ¿, les frais de constat d'huissiers (916,90 ¿ TTC) entrant dans la catégorie des frais irrépétibles. (Il en sera de même pour les frais d'avocats soit 113 398,96 ¿ dans la limite de la demande formulée dans le cadre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et pour les frais d'assistance de l'expert à hauteur HT de 37 252,99 ¿) * les frais de la SOCOTEC, HT à hauteur de 15 455,50 ¿, * les frais d'expert / maîtrise d'oeuvre à hauteur de 7,5 ¿ du prix du marché de reconstruction à hauteur HT de 93 566,44 euros, * les frais d'assurance DO à hauteur HT de 28 243 ¿, Au total le coût des travaux s'élève frais de reconstruction et frais consécutifs à la somme de 1 446 676,90 euros. L'intervention du cabinet ERY en qualité d'assistance du maître de l'ouvrage n'a pas été validée par l'expertise. La société MONTO'WEST sera déboutée de ce chef »

1°/ ALORS QUE Le technicien ne doit donner son avis que sur les points pour l'examen desquels il a été commis ; que le responsable doit indemniser la victime de l'ensemble des préjudices causés par sa faute ; qu'en déboutant la société MONTO'WEST de sa demande en remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour se faire assister par le cabinet ERY, expert en bâtiment, lors de la reconstruction de l'entrepôt aux motifs que l'intervention de ce cabinet n'avait pas été autorisée par l'expert, la cour d'appel, qui s'est prononcé par un motif inopérant, a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 238 du code civil ;

2°/ ALORS QUE la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; qu'en déboutant la société MONTO'WEST de sa demande en remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour se faire assister par le cabinet ERY, expert en bâtiment, lors de la reconstruction de l'entrepôt quand ces frais étaient la conséquence directe et immédiate des manquements commis par les différents intervenants, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

3°/ ALORS QUE pour allouer à la société MONTO'WEST la somme de 1 446 676,90 euros, la Cour d'appel, entérinant le rapport de l'expert sur les chefs de préjudice indemnisable, a énoncé que l'expert avait validé le marché CIBETANCHE à hauteur de 356 000 euros HT (jugement, p. 22) ; qu'en statuant ainsi, alors que l'expert avait validé le marché CIBETANCHE à hauteur de 365 000,30 euros HT, la Cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ ALORS QUE l'auteur du dommage doit en réparer toutes les conséquences dommageables ; qu'en allouant à la société MONTO'WEST la somme de 368 576 euros HT au titre du marché CIBETANCHE sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette somme ne correspondait pas au devis présenté par la société CIBETANCHE et non au montant définitif du marché CIBETANCHE, qui s'élevait à la somme de 373 216 euros HT, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.

Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD, demanderesse au pourvoi incident n° E 12-35.334.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le dommage était de nature décennale et relevait du régime de l'article 1792 du code civil, d'avoir dit que la responsabilité décennale était imputable à la société Fullflow à hauteur de 40 % et de GSE à hauteur de 10 %, d'avoir fixé l'indemnité due à Monto'West au titre des dommages matériels à la somme de 1 446 676,90 ¿ HT, d'avoir condamné au titre de la garantie décennale, la société Fullflow et la société GSE ces dernières dans leurs rapports entre elles, respectivement à raison de 40 % et 10 % solidairement entre elles, avec la société Allianz qui dans ses rapports avec Fullflow et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat, à payer à la société Monto'West, la somme de 723 338,49 ¿, d'avoir fixé le préjudice subi par la société Monto'West au titre des loyers, à la somme de 2 435 943,25 ¿, d'avoir condamné en conséquence, en application des partages de responsabilité, des limites contractuelles, à payer la somme de 1 217 971,62 ¿ au titre de la garantie décennale, la société Fullflow et la société GSE ces dernières dans leurs rapports entre elles, respectivement à raison de 40 % et 10 %, solidairement entre elles et avec la société Allianz dans la limite des garanties contractuelles (plafond de 250 000 ¿) qui dans ses rapports avec Fullflow et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat, d'avoir fixé le préjudice subi par la société Logidis à la somme de 226 047 ¿ au titre des marchandises sinistrées et d'avoir condamné à payer à la société Logidis la somme de 113 023,50 ¿ au titre de la garantie décennale la société Fullflow et la société GSE ces dernières dans leurs rapports entre elles, respectivement à raison de 40 % et 10 %, solidairement entre elles et avec la société Allianz dans la limite des garanties contractuelles et de la franchise prévue au contrat ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il s'évince de l'examen des pièces du dossier (et notamment des rapports déposés par l'expert judiciaire) que le bâtiment industriel édifié a subi un effondrement de la toiture, limité à deux de ses cellules, en raison d'une surcharge importante d'eau, que ce dommage est de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et à le rendre impropre à sa destination et que l'orage au cours duquel le désordre s'est réalisé ne répond pas aux caractéristiques de la force majeure exonératoire de responsabilité ; qu'il convient en conséquence de considérer que les conditions d'application de la garantie décennale sont, ici, réunies ; que l'expert judiciaire a, à l'issue de constatations (qui ne sont pas utilement démenties), clairement incriminé comme cause du dommage la fiabilité du système Fullflow qui a été adopté et l'absence d'entretien de l'installation ainsi qu'un défaut de conseil ou d'information en relation avec la spécificité de l'entretien requis ; qu'il s'induit de ces constatations que la responsabilité des constructeurs (c'est-à-dire la société Fullflow et la société GSE), du maître de l'ouvrage et des occupants de son chef (c'est-à-dire des sous-locataires successifs) et de la société Cibetanche (dont le devoir de conseil s'applique dans le cadre du contrat d'entretien) est susceptible d'être retenue dans l'apparition du dommage ; que l'harmonisation des divers documents de la cause fait apparaître que si le système siphoïde Fullflow tel que celui adopté et installé en l'espèce, a été validé par le CSTB, il demeure que ce système requiert un entretien tout à fait spécifique et déterminant pour sa pérennité ; qu'en l'état de ces constatations, le premier juge a, à bon droit et tenant du pouvoir causal des fautes respectivement commises, partagé par moitié les responsabilités entre les constructeurs (les sociétés GSE et Fullflow), d'une part, et le maître de l'ouvrage ainsi que les occupants de son chef et la société Cibetanche, d'autre part, étant relevé que l'absence d'entretien constaté constitue l'une des principales causes du dommage de nature à exonérer à hauteur de 50 % lesdits constructeurs de la responsabilité décennale dont ceux-ci sont redevables ; que s'agissant du partage des responsabilités entre les sociétés Fullflow et la société GSE, il y a lieu de retenir que la fiabilité du système siphoïde dont s'agit est conditionné par l'entretien dont il doit être l'objet et que la société Fullflow n'a prévu aucun mode d'information (en dehors de la remise des DOE) de nature à sensibiliser le maître de l'ouvrage et les sous-locataires successifs sur la nécessité impérieuse de cet entretien ; que la société GSE (liée au maître de l'ouvrage par un contrat de promotion immobilière) qui a fait le choix du système Fullflow en connaissance de cause, se devait d'informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; que le partage de responsabilité opéré en première instance (soit 40 % à la charge de la société Fullflow et 10 % à la charge de la société GSE) sera confirmé ; que s'agissant du partage des responsabilités entre la société Monto'West, les sous-locataires successifs et la société Cibetanche, cette dernière était liée à la société Cambronne Gestion par un contrat d'entretien « toitures terrasses » daté du 4 mars 2004 d'une durée d'un an prévoyant la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins ; que la société Cibetanche, qui ne pouvait ignorer les spécificités du système installé, a méconnu son devoir de conseil et d'information en s'abstenant de proposer à la société Cambronne Gestion des visites pluri-annuelles, de prévoir le nettoyage des cônes antivortex, et d'attirer son attention sur la nécessité d'un entretien régulier ; que cela étant, il est établi que les sous-locataires successifs ont exécuté, de manière notablement laxiste, leur obligation d'entretien, ce qui permet de bien douter, en ce qui les concerne, de l'utilité réelle d'une information précise sur les particularités de l'entretien de ce système Fullflow ; que, quant à la société Monto'West, celle-ci, dont l'attention n'avait pas été attirée par les constructeurs sur les spécificités de l'entretien, justifie avoir effectué les visites lui incombant et avoir sollicité (en vain) la communication des contrats de maintenance ainsi que la réparation des désordres qui avaient été constatés (cf. arrêt, p. 11 § 5 et 6, p. 12 et p. 13 § 1) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la nature du dommage, il n'est pas contesté que l'entrepôt de stockage, bâtiment industriel, a subi un effondrement de la toiture, affectant deux de ses cellules, due à une surcharge importante d'eau, que ce dommage (ou désordre) est de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et le rendre impropre à sa destination ; que la tempête à l'occasion de laquelle le dommage s'est réalisé ne remplit pas les caractéristiques de la force majeure exonératoire de responsabilité ; que le dommage, apparu dans le délai de 10 ans à compter de la réception de l'ouvrage, relève de la responsabilité décennale de l'article 1792 et principalement de la garantie de la société Allianz (AGF) en sa qualité d'assureur dommage ouvrage du maître de l'ouvrage et des constructeurs au titre de la police unique de chantier (cf. jugement, p. 20 § 9 et 10) ; que sur les causes du dommage, l'expert a mis en évidence sur le toit de nombreuses ailettes, organes vitaux, sans lesquelles l'effet siphoïde ne peut fonctionner et que le sinistre s'est produit aux endroits où le nombre d'avaloirs défectueux était le plus grand ; que l'expert n'a trouvé aucune explication rationnelle pour expliquer le phénomène qui a permis l'éjection des ailettes des cônes antivortex : vandalisme (présence de manifestants sur le toit) écarté par l'expert estimant que le système est trop technique, mauvaise conception écartée de même par l'expert, mauvaise manipulation mais l'expert qu'il n'y aurait eu aucun entretien conforme au DOE ; qu'il a écarté la défectuosité de la conception mais a, à plusieurs reprises, remis en cause la fiabilité du système du fait de la spécificité du système et de son entretien ; qu'il relève en outre que l'absence d'entretien du bassin de rétention, ni même du séparateur hydrocarbure mais il sera remarqué qu'en page 49 de son rapport il exclut tout rôle à une anomalie du réseau enterré ; que l'absence de ventilation des pieds de chute du réseau siphoïde (en cas de forte pluie et d'engorgement du réseau aval), ventilation préconisée par l'expert lui-même mais non exigée par le CSTB, que l'absence de trop plein qui s'il était exigé par l'assureur n'était pas demandé dans l'avis technique du système siphoïde, à l'époque de la construction (il est apparu dans le nouvel avis technique), que l'absence d'information lors de l'accès au toit sur le système très spécifique d'évacuation des eaux par effet siphoïde ; que l'absence de trop-plein est contestée par la société Fullflow ; que, de fait, le tribunal s'interroge sur cette absence et son rôle causal ; qu'en effet en page 24 du pré-rapport, l'expert note : « je commente mes réflexions relatives au trop-plein pouvant créer un effet éventuel sur la dernière naissance si celui-ci n'est pas bien placé » « compte tenu de la quantité d'eau nécessaire pour ouvrir le toit et compte tenu de la configuration sur le toit il n'est pas possible que le sinistre provienne de la pose des trop-pleins » ; qu'il impute clairement le sinistre à l'absence d'entretien, à la fiabilité du système Fullflow, au défaut de conseil ou d'information en lien avec la spécificité de l'entretien exigé dont le défaut peut entraîner la ruine de l'ouvrage (cf. jugement, p. 21) ; que, sur les responsabilités, il peut être observé que le système Fullflow a été validé par le CSTB, que les prescriptions techniques ont été respectées et que malgré les allusions sur les autres sinistres évoqués par l'expert sans autre forme d'explication, il relève en page 44 : « il apparaît que le degré de sinistralité de la société Fullflow n'est pas alarmant. En effet selon les codes des assureurs, le procédé Fullflow vient de passer de la zone orange (à risque modéré) à la zone verte (à risque faible ou courant) » ; que cependant la Commission Prévention Produits en novembre 2007 prenant en compte que « le dysfonctionnement de l'ensemble (colmatage, mauvais positionnement des avaloirs, inadéquation de la structure) peut avoir sous accumulation d'eau des conséquences graves pouvant générer non seulement des coûts de réparations importants, mais également des dommages corporels, que l'entretien régularisé et formalisé est vital qu'il doit être pris en charge par l'exploitant de l'ouvrage, aidé par les prescriptions précises spécifiques au procédé installé et que la fréquence d'entretien doit être adaptée au risque d'encrassement pour des structures souples (grande portée par exemple), que la possibilité de défaut d'entretien durant la vie de l'ouvrage ne pouvant pas être écartée, il est illusoire de faire reposer la sécurité sur le seul entretien » a considéré qu'il convenait dès la conception de prendre en compte les situations dégradées¿ d'impliquer et de coordonner le plus tôt possible tous les corps d'état autour du projet d'intégration du système siphoïde ; que cet avis s'il n'impose pas les dispositifs préconisés par l'expert confirme le caractère spécifique et vital de l'entretien (cf. jugement, p. 22) ; que l'expertise a mis en évidence que la fiabilité du système Fullflow qui certes dispose d'avis techniques favorables, dépend étroitement d'un entretien spécifique, régulier et vital et qu'en dehors de la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE) qui certes décrivent les opérations d'entretien et leur fréquence, la société Fullflow n'a mis en place aucun système d'information attirant l'attention du maître de l'ouvrage ou de ses délégués, sur cette spécificité et son caractère vital que ce soit au moment de la conclusion du marché, à la réception ou postérieurement à la réception (cf. jugement, p. 23 § 3 à 5) ; que les contrats de sous-location mettaient à la charge des preneurs l'entretien des lieux loués et la souscription des contrats de maintenance visés dans une annexe 2 ; que les sous-locataires successifs ont été en possession des DOE notamment du classeur numéro 3 qui contenait les prescriptions relatives à l'entretien du système Fullflow, cela résulte tant de l'expertise que des attestations produites et du constat d'huissier effectué après la réalisation du sinistre (cf. jugement, p. 24 § 1 et 2) ;

1°) ALORS QUE la responsabilité décennale du constructeur ne peut être engagée qu'en présence d'un désordre non apparent lors de la réception ; que la société Allianz faisait valoir que, selon l'expert, M. X..., le système Fullflow avait été validé par le CSTB et que sa conception était conforme aux préconisations techniques, et que les désordres procédaient d'une « absence totale d'entretien » (cf. concl., p. 8), l'expert retenant tout au plus une information soi-disant insuffisante sur la spécificité du système mis en place et sur son entretien ; qu'ainsi, les désordres ne procédaient pas, à l'évidence, d'un vice non apparent lors de la réception ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le système Fullflow avait été validé par le CSTB (cf. arrêt, p. 12 § 3) ; qu'il en résultait que le système d'évacuation était conforme aux prescriptions contractuelles et dépourvu de tout vice de construction, ce qui excluait l'existence d'un désordre non apparent lors de la réception ; qu'en retenant la responsabilité décennale des constructeurs pour manquement à leur obligation de conseil, tandis qu'il résultait de ses constatations que le désordre en cause n'était pas un désordre non apparent lors de la réception, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ;

2°) ALORS QUE le constructeur n'engage pas sa responsabilité décennale lorsque le désordre allégué n'est pas imputable à l'acte de construction ; que la société Allianz faisait valoir que l'effondrement partiel de la toiture de l'ouvrage procédait d'un défaut d'entretien du système d'évacuation et qu'à supposer qu'un manquement à leur obligation de conseil puisse être reproché aux constructeurs, ce manquement n'était pas la cause du dommage, qui ne procédait pas de l'acte de construction mais d'une faute du crédit-preneur et des sous-locataires successifs des lieux (cf. concl., p. 9) ; qu'elle en déduisait que seule la responsabilité contractuelle des constructeurs pouvait être engagée, et rappelait que la police unique de chantier souscrite auprès d'elle ne garantissait pas cette responsabilité ; qu'en décidant que le manquement des constructeurs à leur obligation de conseil concernant l'entretien du système d'évacuation était une cause du dommage, tandis que ce manquement ne pouvait être relié à l'acte de construction, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ;

3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, l'obligation d'information et de conseil liée à l'entretien d'un système d'évacuation, incombant au constructeur, est satisfaite par la remise au maître de l'ouvrage du dossier des ouvrages exécutés (DOE) précisant les modalités d'entretien de ce système ; que la société Allianz faisait valoir que le DOE concernant le système Fullflow avait été remis au maître de l'ouvrage (cf. concl., p. 10 § 3 et 4 et p. 12 § 1) ; qu'en décidant que les constructeurs avaient manqué à leur obligation de conseil, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la remise du DOE était de nature à satisfaire à cette obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

4°) ALORS QUE, EGALEMENT A TITRE SUBSIDIAIRE, la société Monto'West, maître de l'ouvrage, avait exigé de ses locataires, dans le contrat de bail, la conclusion d'un contrat d'entretien du système d'évacuation des eaux de pluie ; qu'en jugeant que la société Fullflow et la société GSE n'avaient pas exécuté leur obligation d'information relative à l'entretien de ce système, sans rechercher s'il résultait de la clause du bail imposant aux locataires d'entretenir le système d'évacuation de l'eau de pluie qu'aucun défaut d'information n'était imputable à la société Fullflow et à la société GSE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil.

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Cambronne gestion, la société ND Logistics et la société Omega II devenue NDL International, demanderesses au pourvoi incident n° E 12-35.334.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné les sociétés Cambronne et Omega II, avec la société Axa France Iard, à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % des sommes de 723 338,49 ¿, 1 217 971,62 ¿ et 113 023,50 ¿ ;

AUX MOTIFS QUE la société Monto'West a sollicité la réparation de son préjudice résultant de l'effondrement de la toiture (arrêt, p. 4, al. 6) ; que le premier juge a, à bon droit et tenant du pouvoir causal des fautes respectivement commises, partagé par moitié les responsabilités entre les constructeurs (les sociétés GSE et Fullflow), d'une part, et le maître de l'ouvrage ainsi que les occupants de son chef et la société Cibetanche, d'autre part, étant relevé que l'absence d'entretien constaté constitue l'une des principales causes du dommage de nature à exonérer à hauteur de 50 % lesdits constructeurs de la responsabilité décennales dont ceux-ci sont redevables (arrêt, p. 12, al. 4) ; que la société Cibetanche, qui ne pouvait ignorer les spécificité du système installé, a méconnu son devoir de conseil et d'information en s'abstenant de proposer à la société Cambronne Gestion des visites pluriannuelles, de prévoir le nettoyage des cônes antivortex et d'attirer son attention sur la nécessité d'un entretien régulier (arrêt, p. 12, al. 8 et 9) ; que le partage des responsabilités opéré par le premier juge (soit 40 % à la charge des sous-locataires et 10 % à la charge de la société Cibetanche sera maintenu (arrêt, p. 13, al. 2) ; que la convention de bail commercial conclue le 31 octobre 2002 entre la société Monto'West et la société Aixor (aux droits de laquelle vient la société Cambronne Gestion) stipule, de manière claire et non équivoque, une clause de non-recours qui a été reprise dans le contrat de sous-location liant la société Aixor Logistics et la société Logidis, dans la convention conclue entre la société Axa et la société Monto'West et dans le contrat établi entre la société Aixor Logistics et la compagnie Groupama ; que la société Monto'West et la compagnie Axa (son assureur) ne sont, donc, pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leur assureur ou, encore, de la caution à réparer les préjudices (arrêt, p. 13, quatre derniers alinéas) ; que cette clause est dépourvue d'effet à l'égard des tiers aux contrats (arrêt, p. 14, al. 1) ; qu'au titre des travaux de reconstruction, évalués à 1 446 679,90 ¿, la compagnie Axa et la société Cibetanche (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie Axa) seront condamnées in solidum à payer, au titre de la garantie responsabilité civile de la compagnie Axa, à la société Monto'West la somme de 723 338,49 ¿ HT ; que la compagnie Axa, la société Cambronne Gestion et la société Omega II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant (arrêt, p. 14, al. 9 et 10) ; qu'au titre de la perte des loyers, évaluée à 2 435 943,35 ¿ TTC, la compagnie Axa et la société Cibetanche (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie Axa) seront condamnées in solidum à payer à la société Monto'West la somme de 1 217 971,62 ¿ ; que la compagnie Axa, la société Cambronne Gestion et la société Omega II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant (arrêt, p. 15, al. 4 et 5) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le Tribunal estime devoir imputer la responsabilité du dommage aux constructeurs (représentés par GSE et Fullflow) et au maître de l'ouvrage avec les occupants de son chef et Cibetanche pour chacun 50 % (jugement, p. 23, al. 1) ; que la société Cibetanche a été liée à la société Cambronne Gestion par un contrat d'entretien « toitures terrasses » d'un an en date du 4 mars 2004 ; que ce contrat qui prévoit la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins, ne tient manifestement pas compte de la spécificité du système en place, obligatoirement connu de la société Cibetanche ; que cette dernière aurait dû (avec le responsable entretien de Cambronne Gestion) prendre connaissance des prescriptions contenues dans les DOE, aurait dû proposer à son cocontractant des visites pluri-annuelles, aurait dû prévoir précisément le nettoyage des cônes antivortex et le mettre en garde sur la nécessité d'un entretien régulier, la clause de renouvellement tacite ayant été raturée ; qu'elle a dès lors engagé sa responsabilité pour défaut de conseil et d'information (jugement, p. 23, trois derniers alinéas) ; que les contrats de sous-location comportent une clause de non-recours mutuel qui constitue une fin de non-recevoir des demandes de la société Monto'West à l'égard des sous-locataires (jugement, p. 17, al. 11) ; que la convention du 31 octobre 2002 relative au droit au bail, passée entre la société Monto'West et Cambronne Gestion, objet de deux cessions successives, en son article 15 (ASSURANCES) stipule une clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs ; que cette clause de non-recours est reprise dans le contrat de sous-location entre la société Aixor Logistics et la société Logidis, dans le contrat souscrit entre Axa France Iard et la société Monto'West (article 4 du chapitre 7), dans le contrat souscrit entre Aixor Logistics et Groupama Transport (page 109 des conditions particulières) ; qu'une telle clause est en principe valable dès lors qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public et qu'elle n'aboutit pas à vider le contrat de ses effets ; que la clause insérée au chapitre « assurances » impose au crédit bailleur et au sous-bailleur de souscrire une assurance de responsabilité civile d'immeuble destinée à garantir les conséquences pécuniaires en cas de dommages accidents causés aux tiers du fait de l'immeuble loué et une assurance incendie et tous autres risques, destinée à garantie les bâtiments, en valeur à neuf, objet du contrat, au sous-locataire de souscrire une assurance couvrant sa responsabilité civile du fait de son activité professionnelle, de ses préposés salariés ou non, de ses associés ou de ceux dont il a la garde à quelque titre que ce soit, une assurance pour les biens lui appartenant et les biens confiés, notamment stocks, matériels, contre l'incendie et tous autres risques qu'il lui plaira de faire garantir et une assurance pour les embellissements, améliorations et installations immobilières qu'il exécuterait à ses frais ; qu'elle limite la renonciation aux recours aux dommages et leurs conséquences, subis par les biens (jugement, p. 25, al. 6 à 11, p. 26, al. 1 et 2) ; que dès lors la société Monto'West et son assureur Axa France Iard ne sont pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires (Cambronne Gestion, Omega II, Logidis et ND Logistics et de leurs assureurs ainsi que la caution (ND Logistics) en réparation des dommages subis par les biens et de leurs conséquences ; qu'il en est de même pour la société Logidis tenue par la clause de non-recours à demander réparation aux bailleurs et sous bailleurs des dommages subis par son stock ; que la clause n'a d'effet qu'entre les parties cocontractantes et non à l'égard des tiers aux contrats tels qu'AGF, les constructeurs et Cibetanche (jugement, p. 26, al. 6 et 7) ; que la société Logidis a subi un préjudice au titre de marchandises sinistrées évalué à la somme de 226 047 ¿, prise par moitié au titre de la garantie décennale par moitié au titre de la responsabilité contractuelle ; que la société Logidis est elle-même tenue par la même clause de non-recours à l'égard de la société Axa France Iard, de Monto'West et des bailleurs ; que la société Cibetanche devra, en conséquence, en supporter seule le paiement sauf à exercer son recours en garantie contre Axa France Iard et les sous-bailleurs déclarés responsables (Cambronne Gestion et Omega II) à hauteur de 40 % ;

1°) ALORS QUE le responsable d'un dommage, condamné à le réparer à raison de sa propre faute, ne peut agir en garantie contre ses coresponsables qu'en tant que subrogé dans les droits de la victime et ne peut, dès lors, disposer de plus de droits que cette dernière à leur égard ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Monto'West était tenue, à l'égard des sociétés Cambronne Gestion et Omega II, par une clause de non-recours, aux termes de laquelle elle avait renoncé à toute action en réparation des dommages subis par les biens loués et de leurs conséquences et qu'elle n'était donc pas recevable à agir contre elles en réparation des préjudices résultant de l'effondrement de la toiture, en sorte que la société Cibetanche, reconnue responsable de ces préjudices à raison de sa propre faute et condamnée à ce titre au paiement de sa propre dette de dommages et intérêts envers la société Monto'West, ne pouvant se prévaloir de plus de droits que cette dernière à l'encontre des sociétés Cambronne Gestion et Omega II, ne pouvait être garantie par elles du paiement de cette dette ; qu'en retenant que la clause de renonciation à recours était dépourvue d'effet à l'égard des tiers au contrat, pour prononcer néanmoins une telle condamnation à garantie, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1165, 1251-3° et 1382 du Code civil ;

2°) ALORS QUE le responsable d'un dommage, condamné à le réparer à raison de sa propre faute, ne peut agir en garantie contre ses coresponsables qu'en tant que subrogé dans les droits de la victime et ne peut, dès lors, disposer de plus de droits que cette dernière à leur encontre ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Logidis était tenue, à l'égard des sociétés Cambronne Gestion et Omega II, par une clause de non-recours, aux termes de laquelle elle avait renoncé à toute action en réparation des dommages subis par les biens loués et de leurs conséquences et n'était donc pas recevable à agir contre elles en réparation des préjudices résultant de l'effondrement de la toiture, en sorte que la société Cibetanche, reconnue responsable de ces préjudices à raison de sa propre faute et condamnée à ce titre au paiement de sa propre dette de dommages et intérêts envers la société Logidis, ne pouvant se prévaloir de plus de droits que cette dernière à l'encontre des sociétés Cambronne Gestion et Omega II, ne pouvait être garantie par elles du paiement de cette dette ; qu'en retenant que la clause de renonciation à recours était dépourvue d'effet à l'égard des tiers au contrat, pour prononcer néanmoins une telle condamnation à garantie, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1165, 1251-3° et 1382 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que le fait des occupants successifs du chef du maître de l'ouvrage (Cambronne Gestion, Omega II, Logidis) était de nature à exonérer les constructeurs (GSE et Fullflow) à hauteur de 50 %, en ce qu'il avait dit qu'ont participé au dommage à hauteur de 40 %, chacune pour moitié, les sociétés Cambronne Gestion et Omega II, et en ce qu'il avait condamné les sociétés Cambronne et Omega II, avec la société Axa, à garantir la société Cibetanche à hauteur de 40 % des sommes de 723 338,49 ¿, 1 217 971,62 ¿ et 113 023,50 ¿ ;

AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a, à l'issue de constatations (qui ne sont pas utilement démenties), clairement incriminé, comme causes du dommage, la fiabilité du système Fullflow qui a été adopté, l'absence d'entretien de l'installation ainsi qu'un défaut de conseil ou d'information en relation avec la spécificité de l'entretien requis ; qu'il s'induit de ces constatations que la responsabilité des constructeurs (c'est-à-dire la société Fullflow et la société GSE), du maître de l'ouvrage et des occupants de son chef (c'est-à-dire des sous-locataires successifs) et de la société Cibetanche (dont le devoir de conseil s'applique dans le cadre du contrat d'entretien) est susceptible d'être retenue dans l'apparition du dommage ; que l'harmonisation des divers documents de la cause fait apparaître que si le système siphoïde Fullflow, tel que celui adopté et installé en l'espèce, a été validé par le CSTB, il demeure que ce système requiert un entretien tout à fait spécifique et déterminant pour sa pérennité ; qu'en l'état de ces constatations, le premier juge a, à bon droit et tenant du pouvoir causal des fautes respectivement commises, partagé par moitié les responsabilités entre les constructeurs (les sociétés GSE et Fullflow), d'une part, et le maître de l'ouvrage ainsi que les occupants de son chef et la société Cibetanche, d'autre part, étant relevé que l'absence d'entretien constaté constitue l'une des principales causes du dommage de nature à exonérer à hauteur de 50 % lesdits constructeurs de la responsabilité décennale dont ceux-ci sont redevables ; que s'agissant du partage des responsabilités entre les sociétés Fullflow et la société GSE, il y a lieu de retenir que la fiabilité du système siphoïde dont s'agit est conditionné par l'entretien dont il doit être l'objet et que la société Fullflow n'a prévu aucun mode d'information particulier (en dehors de la remise des DOE) de nature à sensibiliser le maître d'ouvrage et les sous-locataires successifs sur la nécessité impérieuse de cet entretien ; que la société GSE (liée au maître d'ouvrage par un contrat de promotion immobilière), qui a fait le choix du système FULLFLOW en connaissance de cause, se devait d'informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; que le partage des responsabilités opéré en première instance (soit 40 % à la charge de la société Fullflow et 10 % à la charge de la société GSE) sera confirmé » ;que s'agissant du partage des responsabilités entre la société Monto'West, les sous-locataires successifs et la société Cibetanche, cette dernière était liée à la société Cambronne Gestion par un contrat d'entretien « toiture terrasse » daté du 4 mars 2004 d'une durée d'un an prévoyant la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins ; que la société Cibetanche, qui ne pouvait ignorer les spécificité du système installé, a méconnu son devoir de conseil et d'information en s'abstenant de proposer à la société Cambronne Gestion des visites pluriannuelles, de prévoir le nettoyage des cônes antivortex et d'attirer son attention sur la nécessité d'un entretien régulier ; que, cela étant, il est établi que les sous-locataires successifs ont exécuté, de manière notablement laxiste, leur obligation d'entretien, ce qui permet de bien douter, en ce qui les concerne, de l'utilité réelle d'une information précise sur les particularités de l'entretien de ce système Fullflow ; que la société Monto'West, dont l'attention n'avait pas été attirée par les constructeurs sur les spécificités de l'entretien, justifie avoir effectué les visites lui incombant et avoir sollicité (en vain) la communication des contrats de maintenance ainsi que la réparation des désordres qui avaient été constatés ; que le partage des responsabilités opéré par le premier juge (soit 40 % à la charge des sous-locataires et 10 % à la charge de la société Cibetanche sera maintenu ; qu'à la date de la survenance du sinistre, les locaux avaient été successivement exploités par la société Cambronne Gestion, par la société aux droits de laquelle vient la société Omega II et qui avait, elle-même, sous-loué les locaux à la société Logidis à compter du 15 avril 2006 ; qu'il est avéré que les évacuations spécifiques du système n'ont fait l'objet d'aucun entretien depuis la remise des locaux à la société Cambronne Gestion qui a engagé sa responsabilité au même titre que la société Omega II ; que le contrat de sous-location au bénéfice de la société Logidis ne fait pas référence aux obligations relatives aux contrats de maintenance et ne fait pas mention de l'obligation de maintenir les lieux en parfait état de réparations locatives, étant précisé que le bail principal prévoit qu'en cas de sous-location, le preneur principal restera seul responsable de la bonne exécution des charges et conditions du contrat sans division possible ; qu'aucune responsabilité ne saurait donc être imputée à la société Logidis, d'autant que celle-ci est entrée dans les lieux seulement deux mois avant le sinistre ; que la société Cambronne Gestion et la société Omega II (devenue société NDL International) cette dernière avec ND Logistics en sa qualité d'ayant cause, ont, ainsi, été, à bon droit, déclarées solidairement responsables entre elles (et sur les actions récursoires à hauteur de 20 % chacune) étant rappelé que les sociétés Cambronne Gestion et la société Omega II sont demeurées garantes des cessionnaires successifs et que la société ND Logistics s'est portée caution solidaire de la société Aixor Logistics (aux droits de laquelle se trouve la société Omega II) ; (¿) qu'au titre des travaux de reconstruction, évalués à 1 446 679,90 ¿, la compagnie Axa et la société Cibetanche (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie Axa) seront condamnées in solidum à payer, au titre de la garantie responsabilité civile de la compagnie Axa, à la société Monto'West la somme de 723 338,49 ¿ HT ; que la compagnie Axa, la société Cambronne Gestion et la société Omega II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant (arrêt, p. 14, al. 9 et 10) ; qu'au titre de la perte des loyers, évaluée à 2 435 943,35 ¿ TTC, la compagnie Axa et la société Cibetanche (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie Axa) seront condamnées in solidum à payer à la société Monto'West la somme de 1 217 971,62 ¿ ; que la compagnie Axa, la société Cambronne Gestion et la société Omega II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant (arrêt, p. 15, al. 4 et 5) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le 10 octobre 2007, l'expert a déposé un pré-rapport concluant sur les causes et responsabilités : « Responsabilités ; il est évident qu'il y a une absence totale d'entretien par le dernier locataire et par les précédents. Concernant les responsabilités, je considère qu'il ne s'agit pas là d'un problème de conception, ni de réalisation, par contre il s'agit d'un problème d'entretien. Les responsabilités sont à répartir au travers : - du maître de l'ouvrage Monto'West, professionnel qui n'a pas relevé lors de ses visites un manque de contrat d'entretien très spécifique eu égard au système retenu ; - de la société Fullflow qui n'a pas, à mon sens, assez insisté lors de la livraison du bâtiment sur la particularité de l'entretien de son système ; - de l'entreprise Cibetanche qui a assuré l'entretien classique de la toiture durant la 1ère année sans relever la spécificité du système ; - des sociétés AIXOR et AIXOR LOGISTICS qui n'ont jamais assuré d'entretien conforme au réseau de descente EP ; - et enfin de Logidis qui a été le dernier locataire durant deux mois et qui a eu entre ses mains un bâtiment qui n'a jamais été entretenu. - Monto'West : 15 à 20 % - Fullflow : 25 à 30 % - Cibetanche : 5 à 10 % - Aixor : 10 à 15 % - Aixor Logistics : 10 à 15 % - Logidis : 10 à 15 % ». Le 7 juillet 2008, l'expert a déposé son rapport définitif aux termes duquel il a conclu sur les responsabilités : page 47, sur les causes : « Lors des expertises, j'ai pu constater la présence de nombreuses ailettes sur le toit. Il s'agit d'organes vitaux au bon fonctionnement des descentes des eaux pluviales. Sans la présence de ces ailettes dans les naissances d'EP, l'effet vortex (tourbillon) se met en place et empêche l'effet siphoïde de fonctionner. On s'aperçoit qu'un grand nombre d'ailettes n'était pas en place. Je ne trouve aucune explication rationnelle à leur déplacement. J'ai constaté plusieurs anomalies, à savoir :

1- Aucun entretien conforme à l'avis technique n'a été effectué depuis la mise en service du bâtiment (par aucun des locataires et aucune anomalie n'a été relevée par le maître de l'ouvrage lors de ses visites techniques d'inspection).

2- Aucun entretien du bassin de rétention, ni même de séparateur hydrocarbure assurant un débit de 1m3/s environ (le bassin est plein d'herbes et de réseaux).

3- Les pieds de chute du réseau siphoïde ne sont pas ventilés (en cas de forte pluie et d'engorgement du réseau aval).

4- Absence de trop-plein (bien que non demandé dans l'avis technique du système siphoïde) il est apparu dans le nouvel avis technique une demande de trop-plein.

5- L'absence d'information lors de l'accès au toit sur le système très spécifique d'évacuation des eaux par effet siphoïde.

C'est bien là l'origine du sinistre. (¿)

Cela montre bien que le système de descente d'eau pluviale n'est pas commun et que même les personnes engagées pour l'entretien du bâtiment n'ont pas été capables de mettre en place un contrat d'entretien spécifique à ce système. On notera également que ni Fullflow, ni Cibetanche, n'a alerté le client sur l'obligation d'un entretien conforme à l'avis technique et qu'aucune lettre de relance n'a été produite justifiant le devoir d'information dès lors qu'un entretien est obligatoire et pouvant entraîner la ruine de l'ouvrage. Le système fonctionne très bien sur le papier et dans les calculs, mais la réalité est toute autre. En effet l'organisme certificateur (le CSTE) ne procède pas au suivi de sinistralité du système et ne répond pas au téléphone aux experts et aux courriers qui lui sont adressés. (Il sera observé que le CSTB a assisté à une opération d'expertise pour répondre aux questions et l'expert a reçu toute information utile sur l'organisme chargé du suivi des sinistres). Je peux affirmer que la conception n'est pas défectueuse, car les dispositifs décrits par le fabricant et validé par le CSTE ont été respectés ainsi que leur dimensionnement. Par contre, ce sinistre et sûrement les autres m'amènent et m'ont amené à prendre des mesures logiques de compensation qui auraient pu être proposées par la société Fullflow lors de sa demande d'avis technique à savoir : - mise en place de trop-plein, - ventilation de pied de chute. Compte tenu du sinistre, des surfaces très importantes à reprendre, et compte tenu de l'impossibilité de mettre en place des trop-pleins, il est nécessaire de prévoir des mesures compensatoires ou bien de dimensionner un réseau de descente traditionnel conforme au DTU¿ En page 49, il poursuit sur les responsabilités, « il est évident qu'il y a une absence totale d'entretien par le dernier locataire » et en page 62 « en terme de responsabilités, je proposerais : GSE (choix de Fullflow- modification de l'appel d'offres) 5 à 10 %, Cibetanche (défaut de conseil) 0 à 5 %, Fullflow (système mal adapté) 30 à 40 %, Monto'West (système inadéquat, absence de précision sur le système mis en place) 5 à 10 %, Logidis (absence de contrat d'entretien) 30 à 60 % » ; que le 25 juillet 2008, l'expert a adressé aux parties et au Tribunal une nouvelle version de la page 62, au motif d'une erreur d'impression aux termes de laquelle il propose : « GSE (choix de Fullflow ¿ modification de l'appel d'offre ¿ non mise en oeuvre des éléments de contrôle et de fourniture de contrat d'entretien lors de la livraison ¿ aucune information relative à la spécificité du système inconnu de tous les utilisateurs) 20 à 30 %, Cibetanche (défaut de conseil) 0 à 5 %, Fullflow (système mal adapté : faillible : non mise en place de grille de ventilation au sol ¿ absence d'exigence de trop plein ¿ pas de proposition de contrat d'entretien ¿ pas de formation spécifique ¿ pas d'affichage lors de l'accès en toiture) 60 à 70 %, Monto'West (maître de l'ouvrage professionnel qui n'a pas réceptionné son bâtiment et qui n'a jamais relevé l'absence de contrat d'entretien tant pour la toiture que pour le bassin de rétention) 5 à 10 %, Logidis (absence de contrat d'entretien) environ 10 % » (¿) ; que l'expert impute clairement le sinistre - à l'absence d'entretien (il appartiendra au Tribunal de déterminer si le dernier locataire doit en porter seul la responsabilité), - à la fiabilité du système Fullflow, - au défaut de conseil ou d'information en lien avec la spécificité de l'entretien exigé dont le défaut peut entraîner la ruine de l'ouvrage (¿) ; qu'il peut se déduire de ses avis que la responsabilité du dommage peut être répartie entre les constructeurs (Fullflow et GSE) excepté la société Monto'West dont la faute en qualité de maître de l'ouvrage peut être exonératoire et le maître de l'ouvrage et les occupants de son chef (les sous-locataires successifs) avec la société Cibetanche dont le devoir de conseil n'est dû que dans la cadre du contrat d'entretien ; qu'au vu du pré rapport, du rapport et de la deuxième version de la page 62 dudit rapport, la part de responsabilité se situerait pour l'expert : - pour le premier groupe dans le cadre du pré rapport et du rapport définitif entre 25 et 30 % pour passer sans aucune explication de 80 à 100 %, le reste du rapport n'ayant pas été modifié, - pour le deuxième groupe, dans le cadre du pré rapport de 40 à 60 %, du rapport définitif de 50 à 65 % pour n'être plus que de 15 à 25 % dans la dernière version de la page 62, toujours sans aucune explication ; que les termes du pré rapport et du rapport définitif ne diffèrent pas suffisamment pour justifier un tel revirement de l'expert (¿) ; que la « Commission Prévention produits » en novembre 2007, prenant en compte que « le dysfonctionnement de l'ensemble (colmatage, mauvais positionnement des avaloirs, inadéquation de la structure) peut avoir sous accumulation d'eau des conséquences graves pouvant générer non seulement des coûts de réparations importants, mais également des dommages corporels, que l'entretien régularisé et formalisé est vital, qu'il doit être pris en charge par l'exploitant de l'ouvrage, aidé par les prescriptions précises spécifiques au procédé installé et que la fréquence d'entretien doit être adaptée au risque d'encrassement pour des structures "souples" (grande portée par exemple), que la possibilité de défaut d'entretien durant la vie de l'ouvrage ne pouvant pas être écartée, il est illusoire de faire reposer la sécurité sur le seul entretien, a considéré qu'il convenait dès la conception de prendre en compte les situations dégradées... d'impliquer et de coordonner le plus tôt possible tous les corps d'état autour du projet d'intégration du système siphoïde... » ; que cet avis s'il n'impose pas les dispositifs préconisés par l'expert, confirme le caractère spécifique et vital de l'entretien ; qu'en conséquence de quoi, le Tribunal estime devoir imputer la responsabilité du dommage aux constructeurs (représentés par GSE et Fullflow) et au maître de l'ouvrage avec les occupants de son chef et Cibetanche pour chacun à 50 % ; que le fait du maître de l'ouvrage, des occupants assimilés à des tiers et de Cibetanche, compte tenu de ce qu'il ressort de manière certaine que le défaut d'entretien (total) est une des causes principales du dommage doivent être considérés comme exonératoires à hauteur de 50 % de la responsabilité décennale due par les constructeurs ; que l'expertise a mis en évidence que la fiabilité du système Fullflow qui certes dispose d'avis techniques favorables, dépend étroitement d'un entretien spécifique, régulier et vital, qu'en dehors de la remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE) qui certes décrivent les opérations d'entretien et leur fréquence, la société Fullflow n'a mis en place aucun système d'information attirant l'attention du maître de l'ouvrage ou de ses délégués, sur cette spécificité et son caractère vital que ce soit au moment de la conclusion du marché, à la réception ou postérieurement à la réception. Il ne ressort d'aucune pièce que la société GSE, liée au maître de l'ouvrage par un contrat de promotion immobilière, qui a modifié son appel d'offres et confrontée à l'absence de pente du toit, fait le choix du système Fullflow, ne pouvait pas ne pas avoir conscience du caractère spécifique du système retenu ainsi que de ses contraintes et se devait d'en informer le maître de l'ouvrage autrement que par la simple remise des DOE (¿) ; que la société Cibetanche a été liée à la société Cambronne Gestion par un contrat d'entretien « toitures terrasses » d'un an en date du 4 mars 2004 ; que ce contrat qui prévoit la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins, ne tient manifestement pas compte de la spécificité du système en place, obligatoirement connu de la société Cibetanche ; que cette dernière aurait dû (avec le responsable entretien de Cambronne Gestion) prendre connaissance des prescriptions contenues dans les DOE, aurait dû proposer à son cocontractant des visites pluri-annuelles, aurait dû prévoir précisément le nettoyage des cônes antivortex et le mettre en garde sur la nécessité d'un entretien régulier, la clause de renouvellement tacite ayant été raturée ; qu'elle a dès lors engagé sa responsabilité pour défaut de conseil et d'information ; que les contrats de sous-location mettaient à la charge des preneurs l'entretien des lieux loués et la souscription des contrats de maintenance visées dans un annexe 2 ; que les sous-locataires successifs ont été en possession des DOE notamment du classeur numéro 3 qui contenait les prescriptions relatives à l'entretien du système Fullflow, cela résulte tant de l'expertise que des attestations produites et du constat d'huissier effectué après la réalisation du sinistre ; qu'il est vrai que les divers responsables qui ont eu en main ces dossiers ne présentaient pas, selon l'expert, une formation de base suffisante pour en faire une exploitation adaptée ; que l'expert remarque en page 43 du rapport : « cela montre bien l'importance accordée à la maintenance du bâtiment. Aucun ne pouvait mettre en place des contrats de maintenance liés à leur exploitation, au site et aux équipements. Aucun n'était à même de pouvoir appréhender une quelconque dégradation » ; qu'il résulte tant de l'expertise qui a mis en évidence l'absence totale d'entretien tant du système Fullflow que des autres systèmes d'évacuation, que du procès-verbal de constat du 5 février 2004, des courriers du 15 mars 2004, du 2 novembre 2005, du 7 février 2006 émanant de la société Monto'West que les sous-locataires successifs ont été particulièrement défaillants dans le cadre de leur obligation d'entretien de telle sorte que l'on peut s'interroger sur le réel impact d'une information spéciale sur le caractère spécifique de l'entretien du système Fullflow (¿) que le Tribunal estime devoir attribuer à la société Cibetanche 10 % de responsabilité et aux sous-locataires 40 % ; que le sinistre est intervenu en juin 2006 ; qu'à cette date, le site avait été exploité par la société Cambronne Gestion (de février 2003 à janvier 2005) puis par Aixor Logistics (Omega II) de janvier à avril 2009 qui avait elle-même sous-loué à la société Logidis à compter du 15 avril 2006 (¿) ; qu'il est établi que les évacuations spécifiques n'ont fait l'objet d'aucune entretien depuis la remise des locaux à la société Cambronne Gestion ; que cette société a engagé sa responsabilité au même titre que la société Aixor Logistics (Omega II) ; (¿) qu'il a été mis en évidence que les sous-locataires successifs ont failli dans l'exécution de leur obligation d'entretien avec une légèreté blâmable mais qui, en ce qui concerne le dommage objet du litige, en raison de la spécificité du système Fullflow, de l'entretien exigé, de son ignorance du caractère vital dudit entretien du fait d'un défaut d'information, ne saurait être assimilé à une faute lourde ;

1°) ALORS QU'il résulte des propres constatations et énonciations de l'arrêt que ni le caractère spécifique de l'entretien nécessité par le système Fullflow, ni les spécificités mêmes de cet entretien, ni la nécessité impérieuse d'y procéder, sur lesquels leur attention aurait dû être attirée autrement que par la simple remise des dossiers des ouvrages exécutés (DOE), n'avaient été portés à la connaissance des sous-locataires, qui ne disposaient pas des compétences leur permettant de les appréhender ; qu'en imputant à faute aux sous-locataires de ne pas avoir procédé à cet entretien spécifique, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du Code civil ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à relever, par motifs adoptés, qu'il aurait été établi que les sous-locataires avaient été « en possession des DOE notamment du classeur numéro 3 qui contenait les prescriptions relatives à l'entretien du système Fullflow », sans répondre à leurs conclusions faisant valoir qu'il n'était pas établi que les DOE contenaient l'avis technique, en conformité duquel l'entretien spécifique du système aurait dû être effectué, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'il résulte des termes clairs et précis, tant de son rapport que de son pré-rapport, que l'expert judiciaire n'avait pas relevé, parmi les causes du sinistre, un simple défaut d'entretien de la toiture, mais l'absence d'entretien « spécifique », « conforme à l'avis technique », du système d'évacuation des eaux pluviales ; qu'en retenant que l'expert judiciaire avait « imputé clairement le sinistre à l'absence d'entretien », pour affirmer que « le défaut d'entretien (total) (était) une des causes principales du dommage », la Cour d'appel a dénaturé son pré-rapport et son rapport d'expertise et violé l'article 1134 du Code civil ;

4°) ALORS QU'en toute hypothèse, la responsabilité civile suppose caractérisée l'existence d'un lien de causalité direct entre le fait reproché au défendeur et le préjudice allégué ; qu'en se bornant à relever un défaut d'entretien à l'encontre des sociétés sous-locataires sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, la société Aixor ayant conclu au mois de mars 2004 un contrat d'entretien « toiture terrasses » d'un an avec la société Cibetanche, afin de procéder à l'entretien standard de la toiture, sans que la société Cibetanche ne l'informe de la nécessité de procéder à un entretien spécifique du système siphoïde, l'effondrement de la toiture, causé pour partie par l'absence de cet entretien spécifique, conforme à l'avis technique, n'aurait pas eu lieu de la même façon dans l'hypothèse où, sans faute de leur part, les sous-locataires auraient demandé le renouvellement, à son terme, de ce contrat d'entretien standard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que les sociétés Omega II et ND Logistics n'étaient pas recevables à agir contre la société Groupama en conséquence de la clause de non-recours, en ce qu'il avait débouté les sociétés Omega II et ND Logistics de leur demande de garantie formulée contre leur assureur, la société Groupama, et en ce qu'il avait mis hors de cause la société Groupama ;

AUX MOTIFS QUE la convention de bail commercial conclue le 31 octobre 2002 entre la société Monto'West et la société Aixor (aux droits de laquelle vient la société Cambronne Gestion) stipule, de manière claire et non équivoque, une clause de non-recours qui a été reprise dans le contrat de sous-location liant la société Aixor Logistics et la société Logidis, dans la convention conclue entre la société Axa et la société Monto'West et dans le contrat établi entre la société Aixor Logistics et la compagnie Groupama (arrêt, p. 13, quatre derniers alinéas) que la société Monto'West et la compagnie Axa (son assureur) ne sont, donc, pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leur assureur ou, encore, de la caution à réparer les préjudices ; que cette clause est dépourvue d'effet à l'égard des tiers aux contrats (arrêt, p. 14, al. 1) ; qu'au titre des travaux de reconstruction, évalués à 1 446 679,90 ¿, la compagnie Axa et la société Cibetanche (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie Axa) seront condamnées in solidum à payer, au titre de la garantie responsabilité civile de la compagnie Axa, à la société Monto'West la somme de 723 338,49 ¿ HT ; que la compagnie Axa, la société Cambronne Gestion et la société Omega II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant (arrêt, p. 14, al. 9 et 10) ; qu'au titre de la perte des loyers, évaluée à 2 435 943,35 ¿ TTC, la compagnie Axa et la société Cibetanche (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie Axa) seront condamnées in solidum à payer à la société Monto'West la somme de 1 217 971,62 ¿ ; que la compagnie Axa, la société Cambronne Gestion et la société Omega II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant (arrêt, p. 15, al. 4 et 5) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les contrats de sous-location comportent une clause de non-recours mutuel qui constitue une fin de non-recevoir des demandes de la société Monto'West à l'égard des sous-locataires (jugement, p. 17, al. 11) ; que la convention du 31 octobre 2002 relative au droit au bail, passée entre la société Monto'West et Cambronne Gestion, objet de deux cessions successives, en son article 15 (ASSURANCES) stipule une clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs ; que cette clause de non-recours est reprise dans le contrat de sous-location entre la société Aixor Logistics et la société Logidis, dans le contrat souscrit entre Axa France Iard et la société Monto'West (article 4 du chapitre 7), dans le contrat souscrit entre Aixor Logistics et Groupama Transport (page 109 des conditions particulières) ; qu'une telle clause est en principe valable dès lors qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public et qu'elle n'aboutit pas à vider le contrat de ses effets ; que la clause insérée au chapitre « assurances » impose au crédit bailleur et au sous bailleur de souscrire une assurance de responsabilité civile d'immeuble destinée à garantir les conséquences pécuniaires en cas de dommages accidents causés aux tiers du fait de l'immeuble loué et une assurance incendie et tous autres risques, destinée à garantie les bâtiments, en valeur à neuf, objet du contrat, au sous-locataire de souscrire une assurance couvrant sa responsabilité civile du fait de son activité professionnelle, de ses préposés salariés ou non, de ses associés ou de ceux dont il a la garde à quelque titre que ce soit, une assurance pour les biens lui appartenant et les biens confiés, notamment stocks, matériels, contre l'incendie et tous autres risques qu'il lui plaira de faire garantir et une assurance pour les embellissements, améliorations et installations immobilières qu'il exécuterait à ses frais ; qu'elle limite la renonciation aux recours aux dommages et leurs conséquences, subis par les biens (jugement, p. 25, al. 6 à 11, p. 26, al. 1 et 2) ; que dès lors la société Monto'West et son assureur Axa France Iard ne sont pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires (Cambronne Gestion, Omega II, Logidis et ND Logistics et de leurs assureurs ainsi que la caution (ND Logistics) en réparation des dommages subis par les biens et de leurs conséquences ; que la clause n'a d'effet qu'entre les parties cocontractantes et non à l'égard des tiers aux contrats tels qu'AGF, les constructeurs et Cibetanche (jugement, p. 26, al. 6 et 7) ; que la société Logidis a subi un préjudice au titre de marchandises sinistrées évalué à la somme de 226 047 ¿, prise par moitié au titre de la garantie décennale par moitié au titre de la responsabilité contractuelle ; que la société Logidis est elle-même tenue par la même clause de non-recours à l'égard de la société Axa France Iard, de Monto'West et des bailleurs ; que la société Cibetanche devra, en conséquence, en supporter seule le paiement sauf à exercer son recours en garantie contre Axa France Iard et les sous-bailleurs déclarés responsables (Cambronne Gestion et Omega II) à hauteur de 40 % ;

1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en statuant de la sorte, sans indiquer pour quels motifs les sociétés Omega II et ND Logistics, venant aux droits de la société Aixor Logistics, n'auraient pas été recevables à agir, contre leur propre assureur, en garantie des condamnations prononcées à leur encontre, en application de la clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs stipulée au contrat de bail conclu entre la société Monto'West et la société Aixor, reprise dans le contrat de sous-location liant la société Aixor Logistics et la société Logidis, dans la convention conclue entre la société Axa et la société Monto'West et dans le contrat établi entre la société Aixor Logistics et la compagnie Groupama, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le contrat d'assurance souscrit par la société Aixor Logistics auprès de la compagnie Groupama ne comportait aucune clause aux termes de laquelle l'assurée aurait renoncé à être garantie par l'assureur des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle au titre de sa responsabilité encourue en sa qualité de locataire ou de sous-locataire, l'article 6.4, intitulé « renonciation à recours », des conditions particulières du contrat d'assurance, se bornant à stipuler que l'assureur renonçait « à tous recours contre : - le souscripteur, l'assuré et toutes personnes dont il serait reconnu responsable, ou pour le compte desquelles il agirait, - les sociétés filiales ou alliées, les sociétés, groupements et personnes ayant des intérêts communs, les comités d'entreprises et autres organismes sociaux, - les occupants à titre gratuit et les propriétaires de bâtiments occupés à titre gratuit par l'assuré, - les propriétaires des matériels confiés à l'assuré, les déposants et dépositaires à titre quelconque, - plus généralement toutes personnes physiques ou morales, envers lesquelles l'assuré a ou devra abandonner, avec ou sans réciprocité, son droit de recours. Dans le cas de malveillance, la garantie de l'assureur se trouvera toujours engagée à l'égard de l'assuré. Il conservera alors son droit à recours contre la ou les personnes responsables du sinistre. L'assureur accepte les clauses de renonciation à recours consenties par l'assuré, à charge pour ce dernier, de le communiquer à l'assureur en cas de sinistre » ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait fixé le préjudice subi par la société Monto'West au titre des loyers à la somme de 2 435 943,25 ¿ ;

AUX MOTIFS QUE s'agissant de l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire par la société MONTO'WEST, cette dernière a, en raison des désordres consécutifs au sinistre, consenti une diminution des loyers au prorata des locaux endommagés pour un montant de 2 435 943,25 ¿ TTC ; que la perte de loyers subie pour ce montant par la société MONTO'WEST ne saurait être remise en cause par la procédure en résiliation du bail qui est toujours en cours ;

ALORS QUE le principe de la réparation intégrale interdit qu'une indemnisation puisse être supérieure au préjudice réellement subi par les parties ; que le préjudice résultant d'une perte de loyer doit être apprécié hors taxe, le propriétaire n'ayant pas vocation à conserver les sommes correspondant aux taxes mises à la charge du locataire ; qu'en retenant en l'espèce l'indemnisation de pertes de loyers « à hauteur de 2 435 943,25 ¿ TTC », la Cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale.

Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi principal n° S 13-10.992.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN du 27 avril 2010 qui a, notamment, dit que la société AXA FRANCE IARD doit garantir la société MONTO'WEST de la perte des loyers dans la limite de deux ans et du partage de responsabilité, condamné au titre de la garantie responsabilité civile d'AXA FRANCE IARD, in solidum entre elles, la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE cette dernière dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 % à payer à la société MONTO'WEST la somme de 723 338,49 ¿ HT, condamné les sociétés AXA FRANCE IARD, CAMBRONNE GESTION et OMEGA II à garantir la société CIBETANCHE à hauteur de 40 % de la somme de 723 338,49 ¿, fixé le préjudice subi par la société MONTO'WEST, au titre des loyers à la somme de 2 435 943,25 ¿, condamné en conséquence, en application des partages de responsabilité, des limites contractuelles, de la clause de non-recours, à payer la somme de 1 217 971,62 ¿ au titre de la garantie responsabilité civile d'AXA FRANCE IARD, in solidum entre elles, la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE cette dernière dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, condamné les sociétés AXA FRANCE IARD, CAMBRONNE GESTION et OMEGA II à garantir la société CIBETANCHE à hauteur de 40 % de la somme de 1 217 971,62 ¿, fixé le préjudice subi par la société LOGIDIS à la somme de 226 047 ¿ au titre des marchandises sinistrées et en application du partage de responsabilité et de la clause de non-recours, condamné à payer à la société LOGIDIS la somme de 113 023,50 ¿ au titre de la garantie responsabilité civile d'AXA FRANCE IARD, in solidum entre elles, la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE cette dernière dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, condamné les sociétés AXA FRANCE IARD, CAMBRONNE GESTION et OMEGA II à garantir la société CIBETANCHE à hauteur de 40 % de la somme de 113 023,50 ¿ ;

AUX MOTIFS QUE, sur les garanties dues par les assureurs, et en ce qui concerne l'effet de la clause de non-recours, que la convention de bail commercial conclue le 31 octobre 2002 entre la société MONTO'WEST et la société AIXOR (aux droits de laquelle vient la société CAMBRONNE GESTION) stipule, de manière claire et non équivoque, une clause de non-recours qui a été reprise dans le contrat de sous-location liant la société AIXOR LOGISTICS et la société LOGIDIS, dans la convention conclue ente la société AXA FRANCE IARD et la société MONTO'WEST et dans le contrat établi entre la société AIXOR LOGISTICS et la compagnie GROUPAMA ; que cette clause n'est pas contraire à l'ordre public et ne vide pas le contrat de ses effets ; qu'il n'est justifié, en la cause, d'aucun dol ni d'aucune faute lourde commis par le bénéficiaire de la clause ; que la société MONTO'WEST et la société AXA FRANCE IARD (son assureur) ne sont, donc, pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leur assureur ou, encore, de la caution à réparer les préjudices ; que cette clause est dépourvue d'effet à l'égard des tiers aux contrats ; qu'en ce qui concerne la garantie due par la société AXA FRANCE IARD, que la lecture des conditions particulières du contrat fait apparaître que la clause relative à la levée d'option ne s'applique qu'à la société MUR ECUREUIL (laquelle perdait tout droit à loyer) et non à la société MONTO'WEST et qu'en conséquence la société AXA FRANCE IARD doit sa garantie dans les limites de deux années et du partage des responsabilités ; qu'en application du protocole d'accord établi entre la société MONTO'WEST et la société AXA FRANCE IARD le 23 avril 2008 et du contrat liant les parties, l'indemnité éventuellement due par l'assureur doit correspondre au montant des travaux arbitrés par l'expert (soit 1 013 572 ¿) et du montant des frais divers consécutifs limités à 10 % du montant des travaux (soit 101 357 ¿), c'est-à-dire après déduction de la franchise, un total de 1 112 797 ¿ auquel s'ajoutent le montant dû au titre des frais indirects (101 357 ¿) et les honoraires d'expert, ce qui porte l'indemnisation contractuellement fixée due par la société AXA FRANCE IARD à la somme de 1 246 167 ¿ ; que sur le préjudice et sur les actions en garantie et récursoires, que, s'agissant des travaux de reconstruction, l'évaluation du coût des frais de reconstruction et des frais consécutifs (soit la somme de 1 446 679,90 ¿) effectuée contradictoirement et conformément aux règles de la responsabilité civile constitue une exacte appréciation des préjudices ; que, conformément au partage des responsabilités ci-dessus retenues et du protocole d'accord établi le 23 avril 2008, la charge de la somme susvisée doit être partagée par moitié (soit 723 338,49 ¿) ; qu'en conséquence, la société FULLFLOW et la société GSE (dans leurs rapports entre elles à raison respectivement de 40 % et de 10 %) seront condamnées solidairement entre elles avec la compagnie ALLIANZ (laquelle pourra opposer auxdites sociétés la franchise contractuellement prévue) à payer, au titre de la garantie décennale, à la société MONTO'WEST la somme de 723 338,49 ¿ HT ; également, que la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD) seront condamnées in solidum à payer, au titre de la garantie responsabilité civile de la société AXA FRANCE IARD, à la société MONTO'WEST la somme de 723 338,49 ¿ HT ; que la société AXA FRANCE IARD, la société CAMRONNE GESTION et la société OMEGA II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société CIBETANCHE à hauteur de la part de responsabilité leur incombant ; que la société AXA FRANCE IARD est subrogée dans les droits de la société MONTO'WEST à hauteur de la somme de 389 458,51 ¿ ; que s'agissant de l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire par la société MONTO'WEST, que cette dernière a, en raison des désordres consécutifs au sinistre, consenti une diminution des loyers au prorata des locaux endommagés pour un montant de 2 435 943,25 ¿ TTC ; que la perte de loyers subie pour ce montant par la société MONTO'WEST ne saurait être remise en cause par la procédure en résiliation du bail qui est toujours en cours ; que la charge de la somme susvisée sera, en application du partage des responsabilités et des limitations contractuelles, partagée par moitié (soit 1 217 971,62 ¿) ; qu'ainsi la société FULLFLOW et la société GSE (dans leurs rapports entre elles à raison respectivement de 40 % et de 10 %) seront condamnées solidairement entre elles avec la compagnie ALLIANZ (laquelle pourra opposer aux dites sociétés la franchise contractuellement prévue) à payer au titre de la garantie décennale, à la société MONTO'WEST la somme de 1 217 971,62 ¿ ; que la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD) seront condamnées in solidum à payer, au titre de la garantie responsabilité civile de la société AXA FRANCE IARD à la société MONTO'WEST la somme de 1 217 971,62 ¿ ; que la société AXA FRANCE IARD, la société CAMBRONNE GESTION et la société OMEGA II ont été, à bon droit, condamnées à garantir la société Cibetanche à hauteur de la part de responsabilité leur incombant ; que la société AXA FRANCE IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs ; que, s'agissant du préjudice subi par la société LOGIDIS au titre des marchandises sinistrées, que celui-ci a été justement, apprécié par le premier juge en des motifs pertinents qui seront adoptés, y compris quant à l'obligation et quant à la contribution de la dette ;

ET AUX MOTIFS DU TRIBUNAL QUE sur les garanties dues par les assurances, la convention du 31 octobre 2002 relative au droit au bail, passée entre la société MONTO'WEST et CAMBRONNE GESTION, objet de deux cessions successives, en son article 15 (assurances) stipule une clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs ; que cette clause de non-recours est reprise dans le contrat de sous-location entre la société Aixor LOGISTICS et la société LOGIDIS, dans le contrat souscrit entre la société AXA FRANCE IARD et la société MONTO'WEST (article 4 du chapitre 7), dans le contrat souscrit entre AIXOR LOGISTICS et GROUPAMA TRANSPORT (page 109 des conditions particulières) ; qu'une telle clause est en principe valable dès lors qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public et qu'elle n'aboutit pas à vider le contrat de ses effets ; qu'en l'espèce, la clause insérée au chapitre « assurances » qui impose au crédit bailleur et au sous bailleur de souscrire une assurance de responsabilité civile d'immeuble destinée à garantir les conséquences pécuniaires en cas de dommages accidents causés aux tiers du fait de l'immeuble loué et une assurance incendie et tous autres risques, destinée à garantir les bâtiments, en valeur à neuf, objet du contrat, au sous-locataire de souscrire une assurance couvrant sa responsabilité civile du fait de son activité professionnelle, de ses préposés salariés ou non, de ses associés ou de ceux dont il a la garde à quelque titre que ce soit, une assurance pour les biens lui appartenant et les biens confiés, notamment stocks, matériels, contre l'incendie et tous autres risques qu'il lui plaira de faire garantir et une assurance pour les embellissements, améliorations et installations immobilières qu'il exécuterait à ses frais ; qui limite la renonciation aux recours aux dommages et leurs conséquences, subis par les biens ne peut avoir pour effet d'interdire tout recours en exécution forcée ou en résolution du fait de l'inobservation par l'un ou l'autre de ses obligations et ainsi vider le contrat de ses effets ; que l'application de cette clause doit, cependant, être écartée dans l'hypothèse où son bénéficiaire a commis un dol ou une faute lourde ; qu'il a été mis en évidence que les sous-locataires successifs ont failli dans l'exécution de leur obligation d'entretien avec une légèreté blâmable mais qui, en ce qui concerne le dommage objet du litige, en raison de la spécificité du système FULLFLOW, de l'entretien exigé, de son ignorance du caractère vital dudit entretien du fait d'un défaut d'information, ne saurait être assimilé à une faute lourde susceptible d'anéantir les diverses clauses de non-recours ; que dès lors, la société MONTO'WEST et son assureur AXA FRANCE IARD ne sont pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leurs assureurs ainsi que la caution ND LOGISTICS en réparation des dommages subis par les biens et leurs conséquences ; qu'il en est de même pour LOGIDIS tenue par la clause de non-recours à demander réparations aux bailleurs et sous bailleurs des dommages subis par son stock ; que la clause n'a d'effet qu'entre les parties contractantes et non à l'égard des tiers aux contrats tels qu'AGF, les constructeurs et CIBETANCHE ; que sur les garanties dues par AXA, s'agissant de l'étendue de la garantie due par la société AXA FRANCE IARD au titre des loyers, qu'aux conditions particulières du contrat, en page 5, il est stipulé que la société AXA FRANCE IARD prend en charge (dans les limites fixées au chapitre V soit pour les loyers 2 126 712 ¿) la perte des loyers tels que définis au bail ou au contrat de crédit bail pendant la durée nécessaire à la reconstruction (y compris les délais administratifs) et dans la limite de vingt-quatre mois à partir du jour du sinistre ; qu'en cas d'option d'achat, la garantie cessera le lendemain 0 h de la date de signature de l'acte notarié ; que la société AXA FRANCE IARD soutien ne devoir sa garantie que du 20 juin 2006 au 4 avril 2007, 0 h, date de la levée d'option d'achat ; que, cependant, ces mêmes conditions particulières précisent que la société AXA FRANCE IARD garantit la société MONTO'WEST agissant tant pour son compte en qualité de crédit preneur que pour celui de qui il appartiendra et notamment pour le compte de MUR ECUREUIL, propriétaire des bâtiments donnés en crédit bail immobilier ; que dès lors, la clause relative à la levée d'option ne saurait concerner que la société MUR ECUREUIL qui du fait de cette levée d'option perdait tout droit à loyer ; que la société AXA FRANCE IARD devra dès lors garantir dans les limites de deux années et du partage de responsabilité ; que sur le protocole d'accord intervenu entre la société MONTO'WEST et la société AXA FRANCE IARD le 23 avril 2008 ; aux termes de ce protocole qui selon l'article 7 ne vaut pas transaction ayant autorité de la chose jugée en dernier ressort, la société AXA FRANCE IARD a accepté de financer pour le compte de qui il appartiendra les travaux de reconstruction afin de permettre à son assurée l'exploitation du bâtiment dans les meilleurs délais possibles ; que le montant du financement concerne les seuls postes de travaux et frais identifiés par les experts et validés par l'expert judiciaire et nécessairement engagés pour la reconstruction du bâtiment (article 1) ; que le montant du préfinancement est limité au montant de l'indemnisation à laquelle la société AXA FRANCE IARD aurait été tenue sur ces différents postes aux termes du contrat et a donc pris en compte les limitations de garantie prévues pour l'indemnisation des frais divers consécutifs (démolitions, déblais, honoraires d'architectes,¿) ainsi que le montant de la franchise indexée (2 132 ¿) ; que si après départage définitif amiable ou judiciaire, il s'avère que la société AXA FRANCE IARD doit garantir le préjudice, le montant de l'indemnité sera égal au montant du préfinancement auquel seront rajoutées le montant de la garantie pertes indirectes forfaitaires (101 357 ¿), le montant de la garantie HE calculée au barème UPEMIC (32 013 ¿ HT), (article 3) ; que la garantie perte de loyers est exclue du protocole (article 3) ; que la société AXA FRANCE IARD s'engage, dans l'hypothèse ou il reviendrait aux AGF à garantir le préjudice, d'attendre le remboursement du préfinancement pour obtenir de MONTO'WEST son remboursement ; que la société AXA FRANCE IARD a libéré le 14 juin 2007 un premier acompte contre signature d'une quittance de subrogation conventionnelle, puis le 30 avril 2008 le solde de 612 797 ¿ assorti de la remise d'une quittance subrogative ; que la société AXA FRANCE IARD soutient que le montant du préfinancement constitue la limite de l'indemnisation susceptible d'être mise à charge au profit de la société MONTO'WEST et que le coût des améliorations du système siphoïde doit rester à la charge de la société FULLFLOW ; que la société MONTO'WEST soutient, quant à elle, à tort, au vu de ce qui précède, que le protocole ne concerne que les postes de travaux à l'exclusion des pertes et frais divers indirects ; que le contrat d'assurance garantit divers frais et pertes divers tels que exclusion faite des loyers du protocole, le remboursement des cotisations d'assurances de type dommage ouvrage, les frais de mise en conformité exigés par la réglementation, les frais et honoraires des architectes, décorateurs, bureaux d'études¿, les frais de déblaiements¿, de clôture¿, les frais et honoraires d'experts et des huissiers choisis par l'assuré pour constater et chiffrer le montant de sa réclamation, les pertes indirectes dans la limite de 10 % de la valeur des bâtiments, reprise dans le protocole comme la valeur du montant des dommages, à l'exception des honoraires d'architectes qui relèvent d'un barème ; qu'il résulte du protocole d'accord que l'indemnité éventuellement due par la société AXA FRANCE IARD sera du montant des travaux arbitrés par l'expert soit au jour du protocole à 1 013 572 ¿ et du montant des frais divers consécutifs limités à 10 % du montant des travaux, soit 101 357 ¿ soit au total après déduction de la franchise à la somme de 1 112 797 ¿ auquel devront être ajoutés le montant dû au titre des frais indirects de 101 357 ¿ et les honoraires d'expert selon barème de 32 013 ¿ portant l'indemnisation de la société AXA FRANCE IARD contractuellement fixée à la somme de 1 246 167 ¿ ; qu'au total le coût des travaux s'élève frais de reconstruction et frais consécutifs à la somme de 1 446 676,90 ¿¿ ; qu'en application du partage de responsabilité, du protocole d'accord intervenu entre MONTO'WEST et la société AXA FRANCE IARD, la charge de cette somme sera partagée par moitié (723 338,49 ¿) somme inférieure au maximum de l'indemnisation contractuellement fixée entre MONTO'WEST et AXA FRANCE IARD ; qu'au titre de la garantie décennale, par FULLFLOW et GSE ces derniers dans leurs rapports entre eux, respectivement à raison de 40 % et 10 % solidairement entre eux, avec AGF qui dans ses rapports avec FULLFLOW et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat ; qu'au titre de la garantie responsabilité civile d'AXA FRANCE IARD, in solidum entre eux, par AXA FRANCE IARD et CIBETANCHE dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, étant précisé que la société AXA FRANCE IARD est du fait des quittances subrogatives subrogée dans les droits de la société MONTO'WEST à hauteur des sommes qu'elle a finalement préfinancées pour le compte de qui il appartiendra, soit à hauteur de 389 458,51 ¿ (1 112 797 - 723 338,49), étant rappelé que la société AXA FRANCE IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs ; que sur l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire, que l'effondrement de la toiture a affecté deux cellules sur trois et si l'une d'elles était susceptible d'être exploitée malgré tout, elle ne le pouvait qu'après réalisation de certains travaux ; que la société MONTO'WEST justifie avoir diminué les loyers au prorata des locaux sinistrés ainsi que du montant des avoirs accordés de ce fait à hauteur de 2 432 943,25 ¿ TTC ; que si le montant de l'indemnité définitive, les droits au titre d'un préjudice complémentaire du fait du prononcé de la résiliation du bail devant être réservés, est étroitement lié au sort qui sera donné par la Cour d'appel de TOULOUSE saisie du litige opposant la société AIXOR LOGISTICS, ND LOGISTICS CAMBRONNE GESTION et la société MONTO'WEST relatif à la demande en résiliation du bail, cette procédure ne saurait remettre en question la perte des loyers à hauteur du montant susvisé ; qu'en conséquence, en application du partage de responsabilité, des limitations contractuelles, la charge de cette somme sera partagée par moitié (1 217 971,62 ¿) au titre de la garantie décennale, par FULLFLOW et GSE ces derniers dans leurs rapports entre eux, respectivement à raison de 40 % et 10 % solidairement entre eux, avec AGF dans la limite des garanties contractuelles (plafond de 250 000 euros) qui dans ses rapports avec FULLFLOW et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat, au titre de la garantie responsabilité civile de la société AXA FRANCE IARD in solidum entre eux, par AXA FRANCE IARD et CIBETANCHE dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, étant rappelé que la société AXA FRANCE IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs ; que sur le préjudice subi par LOGIDIS et sa demande en paiement de la somme de 226 047 ¿ au titre des marchandises sinistrées, la société LOGIDIS a adressé à l'expert un dire accompagné de plusieurs documents comptables et la production d'un constat d'huissier ; que le chiffre proposé a été retenu par l'expert, les velléités de recourir à un sapiteur expert comptable n'ayant pas été poursuivies ; que le préjudice subi par la société LOGIDIS sera évalué donc à cette somme laquelle doit être prise par moitié au titre de la garantie décennale par moitié au titre de la responsabilité contractuelle ; qu'il sera encore rappelé que la société LOGIDIS est elle-même tenue par la même clause de non-recours à l'égard de la société AXA FRANCE IARD, de MONTO'WEST et des bailleurs ; que la société CIBETANCHE devra , en conséquence en supporter seule le paiement sauf à exercer son recours en garantie contre la société AXA FRANCE IARD et les sous bailleurs déclarés responsables (CAMBRONNE GESTION et OMEGA II) à hauteur de 40 % ;

ALORS D'UNE PART QUE selon le chapitre IX du contrat d'assurance souscrit auprès de la société AXA FRANCE IARD, ne sont pas garantis « les dommages à l'ouvrage pris en charge par l'assurance « dommages ouvrage » instituée par la loi 78-12 du 4 janvier 1978 » ; que selon l'article 9.1 de la police unique de chantier souscrite auprès des AGF, « sont toujours exclus des garanties accordées par le présent contrat, les dommages résultant exclusivement¿ du fait intentionnel ou du dol d'un assuré¿ des effets de l'usure normale, du défaut d'entretien ou de l'usage anormal, de la cause étrangère » ; qu'en ne recherchant pas si l'application combinée de ces stipulations n'avait pas pour conséquence d'exclure la garantie de la société AXA FRANCE IARD en l'état de la constatation selon laquelle l'effondrement de la toiture ne résultait pas exclusivement d'un défaut d'entretien et qu'ainsi le dommage était de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et à le rendre impropre à sa destination et devait dès lors être pris en charge par la compagnie AGF, devenue ALLIANZ, ce qui précisément déclenchait l'application de l'exclusion de garantie du contrat AXA dont la validité n'était pas contestée, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 112-4 et L. 242-1 du Code des assurances ;

ALORS D'AUTRE PART QUE dans ses conclusions d'appel (p. 27, 28 et p. 38 et s.), la société AXA FRANCE IARD faisait valoir qu'étaient exclus de sa garantie les dommages à l'ouvrage pris en charge par l'assurance « dommages ouvrage » et que l'exclusion de garantie stipulée dans la police AGF concernant la prise en charge des risques dommages ouvrage relevant de l'assurance construction obligatoire ne visait que les dommages résultant exclusivement d'un défaut d'entretien, ce qui n'était pas le cas de l'espèce, ainsi que l'avait constaté le Tribunal ; qu'elle soulignait que le Tribunal n'avait pas motivé sa décision sur l'application de sa garantie au regard de ces stipulations et qu'en l'état des constatations sur la nature des désordres la garantie de la police multirisques AXA était exclue ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions invoquant l'application d'une exclusion de garantie dont les conditions d'application étaient pourtant établies, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN du 27 avril 2010 qui a, notamment, dit que la société AXA FRANCE IARD doit garantir la société MONTO'WEST de la perte des loyers dans la limite de deux ans et du partage de responsabilité, fixé le préjudice subi par la société MONTO'WEST, au titre des loyers à la somme de 2 435 943,25 ¿, condamné en conséquence, en application des partages de responsabilité, des limites contractuelles, de la clause de non-recours, à payer la somme de 1 217 971,62 ¿ au titre de la garantie responsabilité civile d'AXA, in solidum entre elles, la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE cette dernière dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, condamné les sociétés AXA FRANCE IARD, CAMBRONNE GESTION et OMEGA II à garantir la société CIBETANCHE à hauteur de 40 % de la somme de 1 217 971,62 ¿, fixé le préjudice subi par la société LOGIDIS à la somme de 226 047 ¿ au titre des marchandises sinistrées et en application du partage de responsabilité et de la clause de non-recours, et débouté la société AXA FRANCE IARD de ses demandes ;

AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne la garantie due par la société AXA FRANCE IARD, que la lecture des conditions particulières du contrat fait apparaître que la clause relative à la levée d'option ne s'applique qu'à la société MUR ECUREUIL (laquelle perdait tout droit à loyer) et non à la société MONTO'WEST et qu'en conséquence la société AXA FRANCE IARD doit sa garantie dans les limites de deux années et du partage des responsabilités ;

ET AUX MOTIFS DU TRIBUNAL QUE sur les garanties dues par la société AXA FRANCE IARD, s'agissant de l'étendue de la garantie due par AXA FRANCE IARD au titre des loyers, qu'aux conditions particulières du contrat, en page 5, il est stipulé que la société AXA FRANCE IARD prend en charge (dans les limites fixées au chapitre V soit pour les loyers 2 126 712 ¿) la perte des loyers tels que définis au bail ou au contrat de crédit bail pendant la durée nécessaire à la reconstruction (y compris les délais administratifs) et dans la limite de vingt quatre mois à partir du jour du sinistre ; qu'en cas d'option d'achat, la garantie cessera le lendemain 0 h de la date de signature de l'acte notarié ; que la société AXA FRANCE IARD soutient ne devoir sa garantie que du 20 juin 2006 au 4 avril 2007, 0 h, date de la levée d'option d'achat ; que, cependant, ces mêmes conditions particulières précisent que la société AXA FRANCE IARD garantit la société MONTO'WEST agissant tant pour son compte en qualité de crédit preneur que pour celui de qui il appartiendra et notamment pour le compte de MUR ECUREUIL, propriétaire des bâtiments donnés en crédit bail immobilier ; que dès lors, la clause relative à la levée d'option ne saurait concerner que la société MUR ECUREUIL qui du fait de cette levée d'option perdait tout droit à loyer ; que la société AXA FRANCE IARD devra dès lors garantir dans les limites de deux années et du partage de responsabilité ; que sur l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire, que l'effondrement de la toiture a affecté deux cellules sur trois et si l'une d'elles était susceptible d'être exploitée malgré tout, elle ne le pouvait qu'après réalisation de certains travaux ; que la société MONTO'WEST justifie avoir diminué les loyers au prorata des locaux sinistrés ainsi que du montant des avoirs accordés de ce fait à hauteur de 2 432 943,25 ¿ TTC ; que si le montant de l'indemnité définitive, les droits au titre d'un préjudice complémentaire du fait du prononcé de la résiliation du bail devant être réservés, est étroitement lié au sort qui sera donné par la Cour d'appel de TOULOUSE saisie du litige opposant la société AIXOR LOGISTICS, ND LOGISTICS CAMBRONNE GESTION et la société MONTO'WEST relatif à la demande en résiliation du bail, cette procédure ne saurait remettre en question la perte des loyers à hauteur du montant susvisé ; qu'en conséquence, en application du partage de responsabilité, des limitations contractuelles, la charge de cette somme sera partagée par moitié (1 217 971,62 ¿) au titre de la garantie décennale, par FULLFLOW et GSE ces derniers dans leurs rapports entre eux, respectivement à raison de 40 % et 10 % solidairement entre eux, avec AGF dans la limite des garanties contractuelles (plafond de 250 000 euros) qui dans ses rapports avec FULLFLOW et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat, au titre de la garantie responsabilité civile de la société AXA FRANCE IARD, in solidum entre aux, par AXA FRANCE IARD et CIBETANCHE dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, étant rappelé que la société AXA FRANCE IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs ;

ALORS D'UNE PART QUE la police d'assurance de la société AXA FRANCE IARD stipulait clairement que « l'assureur prend en charge dans la limite des capitaux fixés¿ la perte des loyers tels que définis au bail ou au contrat de créditbail pendant la durée nécessaire à la reconstruction et dans la limite de 24 mois à partir du jour du sinistre¿ en cas d'option d'achat, la garantie cessera le lendemain 0 h de la date de signature de l'acte notarié » ; qu'en faisant bénéficier la société MONTO'WEST de la garantie perte des loyers quand il est constaté qu'elle avait la qualité de crédit preneur à la date du sinistre (19-20 juin 2006) et qu'elle avait levé l'option ultérieurement (3 avril 2007) cependant que la police ne stipulait pas qu'en cas d'option d'achat la garantie stipulée au profit du propriétaire des bâtiments donnés en crédit-bail cesserait pour bénéficier à l'ancien crédit preneur, la Cour d'appel a dénaturé la police en y ajoutant, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;

ALORS D'AUTRE PART QU'après avoir dénoncé la dénaturation commise par le premier juge, la société AXA FRANCE IARD faisait valoir, en outre dans ses conclusions d'appel (p. 48-49), que la police d'assurance avait été souscrite par la société MONTO'WEST agissant pour son compte en sa qualité de crédit preneur et pour le compte de la société MUR ECUREUIL, propriétaire des bâtiments donnés en crédit bail immobilier, et qu'ainsi à la date du sinistre (19-20 juin 2006) le seul propriétaire des bâtiments était la société MUR ECUREUIL bénéficiaire de la garantie qui avait cessé de produire ses effets par l'exercice par le crédit-preneur de l'option d'achat le 4 avril 2007 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN du 27 avril 2010 qui a, notamment, constaté que les contrats de sous locations souscrits entre la société MONTO'WEST, la société CAMBRONNE GESTION, la société OMEGA II, la société ND LOGISTICS, le contrat de location souscrit entre la société OMEGA II et la société LOGIDIS, les contrats d'assurances souscrits conformément à ces baux contiennent une clause de non-recours de ces sociétés entre elles, déclaré valable cette clause de non-recours, en conséquence, dit que les sociétés MONTO'WEST, CAMBRONNE GESTION, OMEGA II ND LOGISTICS, LOGIDIS, AXA, GROUPAMA d'OC ASSURANCES ne sont pas recevables à agir les unes contre les autres et les déboute des demandes formulées les unes contre les autres, et dit que la société AXA FRANCE IARD est du fait des quittances subrogatives délivrées par la société MONTO'WEST, subrogée dans les droits de la société MONTO'WEST à hauteur des sommes qu'elle a finalement préfinancées pour le compte de qui il appartiendra, soit à hauteur de 289 458,51 ¿ ;

AUX MOTIFS QUE, sur les garanties dues par les assureurs, et en ce qui concerne l'effet de la clause de non-recours, que la convention de bail commercial conclue le 31 octobre 2002 entre la société MONTO'WEST et la société AIXOR (aux droits de laquelle vient la société CAMBRONNE GESTION) stipule, de manière claire et non équivoque, une clause de non-recours qui a été reprise dans le contrat de sous-location liant la société AIXOR LOGISTICS et la société LOGIDIS, dans la convention conclue ente la société AXA FRANCE IARD et la société MONTO'WEST et dans le contrat établi entre la société AIXOR LOGISTICS et la compagnie GROUPAMA ; que cette clause n'est pas contraire à l'ordre public et ne vide pas le contrat de ses effets ; qu'il n'est justifié, en la cause, d'aucun dol ni d'aucune faute lourde commise par le bénéficiaire de la clause ; que la société MONTO'WEST et la société AXA FRANCE IARD (son assureur) ne sont, donc, pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leur assureur ou, encore, de la caution à réparer les préjudices ; que cette clause est dépourvue d'effet à l'égard des tiers aux contrats ; que la société AXA FRANCE IARD est subrogée dans les droits de la société MONTO'WEST à hauteur de la somme de 389 458,51 ¿ ; que la société AXA FRANCE IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs ;

ET AUX MOTIFS DU TRIBUNAL QUE sur les garanties dues par les assurances, la convention du 31 octobre 2002 relative au droit au bail, passée entre la société MONTO'WEST et CAMBRONNE GESTION, objet de deux cessions successives, en son article 15 (assurances) stipule une clause de non-recours entre les parties et leurs assureurs ; que cette clause de non-recours est reprise dans le contrat de sous-location entre la société AIXOR LOGISTICS et la société LOGIDIS, dans le contrat souscrit entre la société AXA FRANCE IARD et la société MONTO'WEST (article 4 du chapitre 7), dans le contrat souscrit entre AIXOR LOGISTICS et GROUPAMA TRANSPORT (page 109 des conditions particulières) ; qu'une telle clause est en principe valable dès lors qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public et qu'elle n'aboutit pas à vider le contrat de ses effets ; qu'en l'espèce, la clause insérée au chapitre « assurances » qui impose au crédit bailleur et au sous bailleur de souscrire une assurance de responsabilité civile d'immeuble destinée à garantir les conséquences pécuniaires en cas de dommages accidents causés aux tiers du fait de l'immeuble loué et une assurance incendie et tous autres risques, destinée à garantir les bâtiments, en valeur à neuf, objet du contrat, au sous-locataire de souscrire une assurance couvrant sa responsabilité civile du fait de son activité professionnelle, de ses préposés salariés ou non, de ses associés ou de ceux dont il a la garde à quelque titre que ce soit, une assurance pour les biens lui appartenant et les biens confiés, notamment stocks, matériels, contre l'incendie et tous autres risques qu'il lui plaira de faire garantir et une assurance pour les embellissements, améliorations et installations immobilières qu'il exécuterait à ses frais ; qui limite la renonciation aux recours aux dommages et leurs conséquences, subis par les biens ne peut avoir pour effet d'interdire tout recours en exécution forcée ou en résolution du fait de l'inobservation par l'un ou l'autre de ses obligations et ainsi vider le contrat de ses effets ; que l'application de cette clause doit, cependant, être écartée dans l'hypothèse où son bénéficiaire a commis un dol ou une faute lourde ; qu'il a été mis en évidence que les sous-locataires successifs ont failli dans l'exécution de leur obligation d'entretien avec une légèreté blâmable mais qui, en ce qui concerne le dommage objet du litige, en raison de la spécificité du système FULLFLOW, de l'entretien exigé, de son ignorance du caractère vital dudit entretien du fait d'un défaut d'information, ne saurait être assimilé à une faute lourde susceptible d'anéantir les diverses clauses de non-recours ; que dès lors, la société MONTO'WEST et son assureur AXA FRANCE IARD ne sont pas recevables à rechercher la condamnation des sous-locataires et de leurs assureurs ainsi que la caution ND LOGISTICS en réparation des dommages subis par les biens et leurs conséquences ; qu'il en est de même pour LOGIDIS tenue par la clause de non-recours à demander réparation aux bailleurs et sous bailleurs des dommages subis par son stock ; que la clause n'a d'effet qu'entre les parties contractantes et non à l'égard des tiers aux contrats tels qu'AGF, les constructeurs et CIBETANCHE ; qu'il résulte du protocole d'accord que l'indemnité éventuellement due par la société AXA FRANCE IARD sera du montant des travaux arbitrés par l'expert soit au jour du protocole à 1 013 572 ¿ et du montant des frais divers consécutifs limités à 10 % du montant des travaux, soit 101 357 ¿ soit au total après déduction de la franchise à la somme de 1 112 797 ¿ auquel devront être ajoutés le montant dû au titre des frais indirects de 101 357 ¿ et les honoraires d'expert selon barème de 32 013 ¿ portant l'indemnisation de la société AXA FRANCE IARD contractuellement fixée à la somme de 1 246 167 ¿ ; qu'au total le coût des travaux s'élève frais de reconstruction et frais consécutifs à la somme de 1 446 676,90 ¿¿ ; qu'en application du partage de responsabilité, du protocole d'accord intervenu ente MONTO'WEST et AXA FRANCE IARD, la charge de cette somme sera partagée par moitié (723 338,49 ¿) somme inférieure au maximum de l'indemnisation contractuellement fixée entre MONTO'WEST et AXA FRANCE IARD ; qu'au titre de la garantie décennale, par FULLFLOW et GSE ces derniers dans leurs rapports entre eux, respectivement à raison de 40 % et 10 % solidairement entre eux, avec AGF qui dans ses rapports avec FULLFLOW et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat ; qu'au titre de la garantie responsabilité civile de la société AXA FRANCE IARD in solidum entre eux, par la société AXA FRANCE IARD et la société CIBETANCHE dans ses rapports avec la société AXA FRANCE IARD à raison de 10 %, étant précisé que la société AXA FRANCE IARD est du fait des quittances subrogatives subrogée dans les droits de la société MONTO'WEST à hauteur des sommes qu'elle a finalement préfinancées pour le compte de qui il appartiendra, soit à hauteur de 389 458,51 ¿ (1 112 797 - 723 338,49), étant rappelé que la société AXA FRANCE IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs ;

ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 40-41), la société AXA FRANCE IARD faisait valoir qu'elle n'était pas subrogée dans les droits de la société MONTO'WEST s'agissant de l'indemnité relative au dommage causé au bâtiment, mais dans les droits de la société MUR ECUREUIL, propriétaire du bâtiment au jour du sinistre et en cette qualité seule bénéficiaire de l'indemnité versée, et que c'est en cette qualité qu'elle exerçait un recours à l'encontre des sociétés sous-locataires CAMBRONNE GESTION, ND LOGISTICS et OMEGA II et LOGIDIS et des constructeurs, les sociétés GSE, FULLFLOW et CIBETANCHE (cf. dispositif des conclusions, p. 53, dernier alinéa) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Cibetanche, demanderesse aux pourvois incidents n° E 12-35.334 et S 13-10.992.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le fait de Cibetanche dans le cadre de l'exécution du contrat d'entretien était de nature à exonérer partiellement les constructeurs (GSE et Fullflow), d'AVOIR dit que la société Cibetanche, dans le cadre de l'exécution de son contrat d'entretien avait participé au dommage à hauteur de 10 %, d'AVOIR en conséquence condamné la société Cibetanche, in solidum avec Axa, à payer à la société Monto'West diverses sommes au titre de dommages matériels et au titre des loyers et à la société Logidis une somme au titre des marchandises sinistrées et d'AVOIR condamné la société Cibetanche à garantir Axa à hauteur de 10 % de ces sommes ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expert judiciaire a, à l'issue de constatations (qui ne sont pas utilement démenties), clairement incriminé, comme causes du dommage, la fiabilité du système FULLFLOW qui a été adopté, l'absence d'entretien de l'installation ainsi qu'un défaut de conseil ou d'information en relation avec la spécificité de l'entretien requis ; qu'il s'induit de ces constatations que la responsabilité des constructeurs (c'est-à-dire la société FULLFLOW et la société GSE), du maître de l'ouvrage et des occupants de son chef (c'est-à-dire des sous-locataires successifs) et de la société CIBETANCHE (dont le devoir de conseil s'applique dans le cadre du contrat d'entretien) est susceptible d'être retenue dans l'apparition du dommage ; que l'harmonisation des divers documents de la cause fait apparaître que si le système siphoïde FULLFLOW, tel que celui adopté et installé en l'espèce, a été validé par le CSTB, il demeure que ce système requiert un entretien tout à fait spécifique et déterminant pour sa pérennité ; qu'en l'état de ces constatations, le premier juge a, à bon droit et tenant du pouvoir causal des fautes respectivement commises, partagé par moitié les responsabilités entre les constructeurs (les sociétés GSE et FULLFLOW), d'une part, et le maître de l'ouvrage ainsi que les occupants de son chef et la société CIBETANCHE, d'autre part, étant relevé que l'absence d'entretien constatée constitue l'une des principales causes du dommage de nature à exonérer à hauteur de 50 % lesdits constructeurs de la responsabilité décennale dont ceux-ci sont redevables ; que, s'agissant du partage des responsabilités entre les sociétés FULLFLOW et la société GSE, qu'il y a lieu de retenir que la fiabilité du système siphoïde dont s'agit est conditionné par l'entretien dont il doit être l'objet et que la société FULLFLOW n'a prévu aucun ode d'information particulier (en dehors de la remise des DOE) de nature à sensibiliser le maître d'ouvrage et les sous-locataires successifs sur la nécessité impérieuse de cet entretien ; que la société GSE (liée au maître d'ouvrage par un contrat de promotion immobilière) qui a fait le choix du système FULLFLOW en connaissance de cause, se devait d'informer le maître d'ouvrage des spécificités et des exigences du système retenu ; que le partage des responsabilités opéré en première instance (soit 40 % à la charge de la société FULLFLOW et 10 % à la charge de la société GSE) sera confirmé ; que, s'agissant du partage des responsabilités entre la société MONTO'WEST, les sous-locataires successifs et la société CIBETANCHE, que cette dernière était liée à la société CAMBRONNE GESTION par un contrat d'entretien « toitures terrasses » daté du 4 mars 2004 d'une durée d'un an prévoyant la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins ; qu'or, attendu que la société CIBETANCHE, qui ne pouvait ignorer les spécificités du système installé, a méconnu son devoir de conseil et d'information en s'abstenant de proposer à la société CAMBRONNE GESTION des visites pluriannuelles, de prévoir le nettoyage des cônes antivortex et d'attirer son attention sur la nécessité d'un entretien régulier ; que, cela étant, qu'il est établi que les sous-locataires successifs ont exécuté, de manière notablement laxiste, leur obligation d'entretien, ce qui permet de bien douter, en ce qui les concerne, de l'utilité réelle d'une information précise sur les particularités de l'entretien de ce système FULLFLOW ; que, quant à la société MONTO'WEST, que celle-ci, dont l'attention n'avait pas été attirée par les constructeurs sur les spécificités de l'entretien, justifie avoir effectué les visites lui incombant et avoir sollicité (en vain) la communication des contrats de maintenance ainsi que la réparation des désordres qui avaient été constatés ; que le partage des responsabilités opéré par le premier juge (soit 40 % à la charge des sous-locataires et 10 % à la charge de la société CIBETANCHE sera, en l'état de ces énonciations, maintenue (arrêt, p. 12 et 13) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :

III-2 Sur le dommage, sa nature et ses causes :

III-2-1 nature du dommage

qu'il n'est pas contesté

que l'entrepôt de stockage, bâtiment industriel, a subi un effondrement de la toiture, affectant deux de ses cellules, due à une surcharge importante d'eau,

que ce dommage (ou désordre) est de nature à mettre en péril la solidité de l'ouvrage et le rendre impropre à sa destination,

que la tempête à l'occasion de laquelle le dommage s'est réalisé, ne remplit pas les caractéristiques de la force majeure exonératoire de responsabilité ;

que le dommage, apparu dans le délai de 10 ans à compter de la réception de l'ouvrage, relève de la responsabilité décennale de l'article 1792 et principalement de la garantie de la société ALLIANZ (AGF) en sa qualité d'assureur dommage ouvre du maître de l'ouvrage et des constructeurs au titre de la police unique de chantier ; qu'accessoirement, la garantie de la société AXA France IARD est susceptible d'être engagée dans l'hypothèse où le tribunal viendrait à retenir une faute de nature exonératoire du maître de l'ouvrage ou des occupants de son chef ;

III-2-2 : causes du dommage

que l'expertise a mis en évidence

la présence sur le toit de nombreuses ailettes, organes vitaux, sans lesquelles, l'effet siphoïde, ne peut fonctionner,

que le sinistre s'est produit aux endroits où le nombre d'avaloirs défectueux était le plus grand ;

que l'expert n'a trouvé aucune explication rationnelle pour expliquer le phénomène qui a permis l'éjection des ailettes des cônes antivortex : vandalisme (présence de manifestants sur le toit) écarté par l'expert estimant que le système est trop technique, mauvais conception écartée de même par l'expert, mauvaise manipulation mais l'expert note qu'il n'y aurait eu aucun entretien conforme au DOE ; qu'il a écarté la défectuosité de la conception mais a, à plusieurs reprises, remis en cause la fiabilité du système du fait de la spécificité du système et de son entretien ; qu'il relève en outre,

l'absence d'entretien du bassin de rétention, ni même du séparateur hydrocarbure mais il sera remarqué qu'en page 49 de son rapport il exclut tout rôle à une anomalie du réseau enterré,

l'absence de ventilation des pieds de chute du réseau siphoïde (en cas de forte pluie et d'engorgement du réseau aval), ventilation préconisée par l'expert lui-même mais non exigée par le CSTB,

l'absence de trop plein qui s'il était exigé par l'assureur n'était pas demandé dans l'avis technique du système siphoïde, à l'époque de la construction (il est apparu dans le nouvel avis technique),

l'absence d'information lors de l'accès au toit sur le système très spécifique d'évacuation des eaux par effet siphoïde ;

que l'absence de trop-plein est contestée par la société FULLFLOW ; que de fait, le tribunal s'interroge sur cette absence et son rôle causal. En effet, en page 24 du pré rapport l'expert note : « je commente mes réflexions relatives au trop plein pouvant créer n effet évent sur la dernière naissance si celui-ci n'est pas bien placé » « compte tenu de la quantité d'eau nécessaire pour ouvrir le toit et compte tenu de la configuration sur le toit, il n'est pas possible que le sinistre provienne de la pose des trop-pleins » ;

qu'il impute clairement le sinistre

- à l'absence d'entretien (il appartiendra au tribunal de déterminer si le dernier locataire doit en porter seul la responsabilité),

- à la fiabilité du système FULLFLOW,

- au défaut de conseil ou d'information en lien avec la spécificité de l'entretien exigé dont le défaut peut entraîner la ruine de l'ouvrage ;

III-3 Sur les responsabilités

que les avis successifs de l'expert sur le partage des responsabilités tout comme son jugement sur l'étendue de l'obligation d'information à laquelle les constructeurs sont tenus, ne sauraient s'imposer au tribunal ; qu'il peut cependant se déduire de ses avis que la responsabilité du dommage peut être répartie entre les constructeurs (FULLFLOW et GSE) excepté la société MONTO'WEST dont la faute en qualité de maître de l'ouvrage peut être exonératoire et le maître de l'ouvrage et les occupants de son chef (les sous-locataires successifs) avec la société CIBETANCHE dont le devoir de conseil n'est dû que dans le cadre du contrat d'entretien ; qu'au vu du pré rapport, du rapport et de la deuxième version de la page 62 dudit rapport, la part de responsabilité se situerait pour l'expert,

pour le premier groupe dans le cadre du pré-rapport et du rapport définitif entre 25 et 30 % pour passer sans aucune explication de 80 à 100 %, le reste du rapport n'ayant pas été modifié,

pour le deuxième groupe, dans le cadre du pré-rapport de 40 à 60 %, du rapport définitif de 50 à 65 % pour n'être plus que de 15 à 25 % dans la dernière version de la page 62, toujours ans aucune explication.

que les termes du pré-rapport et du rapport définitif ne diffèrent pas suffisamment pour justifier un tel revirement de l'expert ; qu'il ne peut qu'être observé

que le système FULLFLOW a été validé par le CSTB, que les prescriptions techniques ont été respectées et que, malgré les allusions sur les autres sinistres évoqués par l'expert sans autre forme d'explication, il relève en page 44 : « il apparaît que le degré de sinistralité de la société FULLFLOW n'est pas alarmant. En effet, selon les codes assureurs, le procédé FULLFLOW vient de passer de la zone orange (à risque modéré) à la zone verte (à risque faible ou courant) »,

que cependant, la « Commission Prévention produits » en novembre 2007, prenant en compte

que « le dysfonctionnement de l'ensemble (colmatage, mauvais positionnement des avaloirs, inadéquation de la structure) peut avoir sous accumulation d'eau des conséquences graves pouvant générer non seulement des coûts de réparations importants, mais également des dommages corporels,

que l'entretien régularisé et formalisé est vital, qu'il doit être pris en charge par l'exploitant de l'ouvrage, aidé par les prescriptions précises spécifiques au procédé installé et que la fréquence d'entretien doit être adaptée au risque d'encrassement pour des structures « souples » (grande portée par exemple),

que la possibilité de défaut d'entretien durant la vie de l'ouvrage ne pouvant pas être écartée, il est illusoire de faire reposer la sécurité sur le seul entretien,

a considéré qu'il convenait dès la conception de prendre en compte les situations dégradées¿ d'impliquer et de coordonner le plus tôt possible tous les corps d'état autour du projet d'intégration du système siphoïde¿ ;

que cet avis s'il n'impose pas les dispositifs préconisés par l'expert, confirme le caractère spécifique et vital de l'entretien ;

qu'en conséquence de quoi, le tribunal estime devoir imputer la responsabilité du dommage aux constructeurs (représentés par GSE et FULLFLOW) et au maître de l'ouvrage avec les occupants de son chef et CIBETANCHE pour chacun à 50 % ; que le fait du maître de l'ouvrage, des occupants assimilés à des tiers et de CIBETANCHE, compte tenu de ce qu'il ressort de manière certaine que le défaut d'entretien (total) est une des causes principales du dommage doivent être considérés comme exonératoires à hauteur de 50 % de la responsabilité décennale due par les constructeurs ; (¿)

III-3-2 sur le partage de responsabilités entre la société MONTO'WEST, les sous-locataires successifs et la société CIBETANCHE

que la société CIBETANCHE est intervenue à l'acte de construire mais en ce qui concerne le système FULLFLOW en qualité de sous traitant qu'il ne lui a été, dans ce cadre, imputé aucune faute ; que la société CIBETANCHE, par contre, a été liée à la société CAMBRONNE GESTION par un contrat d'entretien « toitures terrasses » d'un an en date du 4 mars 2004 ; que ce contrat qui prévoit la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop-pleins, ne tient manifestement pas compte de la spécificité du système en place, obligatoirement connu de la société CIBETANCHE ; que cette dernière aurait dû (avec le responsable entretien de CAMBRONNE GESTION) prendre connaissance des prescriptions contenues dans les DOE, aurait dû proposer à son cocontractant des visites pluri annuelles, aurait dû prévoir précisément le nettoyage des cônes antivortex et le mettre en garde sur la nécessité d'un entretien régulier, la clause de renouvellement tacite ayant été raturée qu'elle a dès lors engagé sa responsabilité pour défaut de conseil et d'information ; que les contrats de sous location mettaient à la charge des preneurs l'entretien des lieux loués et la souscription des contrats de maintenance, visés dans une annexe 2 ; que les sous-locataires successifs ont été en possession des DOE notamment du classeur numéro 3 qui contenait les prescriptions relatives à l'entretien du système FULLFLOW, cela résulte tant de l'expertise que des attestations produites et du constat d'huissier effectué après la réalisation du sinistre ; qu'il est vrai que les divers responsables qui ont eu en main ces dossiers ne présentaient pas, selon l'expert, une formation de base suffisante pour en faire une exploitation adaptée ; que l'expert remarque en page 43 du rapport : « cela montre bien l'importance accordée à la maintenance du bâtiment. Aucune ne pouvait mettre en place des contrats de maintenance liés à leur exploitation, au site et aux équipements. Aucun n'était à même de pouvoir appréhender une quelconque dégradation » ; qu'il résulte tant de l'expertise qui a mis en évidence l'absence totale d'entretien tant du système FULLFLOW que des autres systèmes d'évacuation, que du procès-verbal de constat du 5 février 2004, des courriers du 15 mars 2004, du 2 novembre 2005, du 7 février 2006 émanant de la société MONTO'WEST que les sous-locataires successifs ont été particulièrement défaillants dans le cadre de leur obligation d'entretien de telle sorte que l'on peut s'interroger sur le réel impact d'une information spéciale sur le caractère spécifique de l'entretien du système FULLFLOW ; que la société MONTO'WEST qui n'avait pas eu l'attention attirée par FULLFLOW ou GSE du caractère spécifique de l'entretien, a justifié avoir effectué les visites techniques qui lui incombaient, avoir réclamé en vain, les contrats de maintenance et les réparations des dégradations constatées ; qu'en conséquence de quoi, le tribunal estime devoir attribuer à la société CIBETANCHE 10 % de responsabilité et aux sous-locataires 40 % (jugement, p. 20 à 24) ;

1) ALORS QU'un cocontractant n'est tenu d'une obligation particulière d'information qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du contrat ; que la société Cibetanche faisait valoir que le contrat signé avec la société Aixor pour l'entretien des toitures excluait toute intervention sur le système Fullflow et qu'elle n'était contractuellement tenue d'aucune obligation d'information relative à ce système ; qu'en se bornant à retenir que le contrat, qui prévoyait la vérification et le nettoyage des orifices des évacuations d'eaux pluviales et des trop plein, imposait à la société Cibetanche de proposer des visites pluriannuelles, de prévoir le nettoyage des cônes antivortex et d'attirer l'attention de son cocontractant sur la nécessité d'un entretien régulier du système Fullflow, sans caractériser le lien entre les informations prétendument dues et les obligations objet du contrat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;

Subsidiairement,

2) ALORS QUE seule la rétention d'un élément utile à son destinataire peut constituer un manquement à l'obligation d'information ; que la société Cibetanche faisait valoir qu'à l'occasion de l'exécution du contrat d'entretien signé avec Aixor, pour la seule année 2004, elle n'avait aucune information spécifique à donner à son cocontractant dès lors que les sous-locataires disposaient du DOE leur indiquant les opérations de maintenance à effectuer sur le système Fullflow et qu'aucune anomalie sur ce système n'avait été constatée à l'occasion de la visite annuelle de la toiture ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments n'étaient pas de nature à écarter toute obligation de donner une information spécifique sur le système Fullflow, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3) ALORS QU'en cas d'inexécution de ses obligations contractuelles, le débiteur ne peut être tenu de réparer que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention ; que le lien de causalité entre l'inexécution contractuelle et le dommage doit être direct et certain ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que l'utilité réelle d'une information précise sur les particularités de l'entretien du système Fullflow était particulièrement douteuse compte tenu du laxisme dont ont fait preuve les sous-locataires successifs dans l'exécution de leur obligation d'entretien ; qu'en condamnant néanmoins la société Cibetanche à raison d'un manquement à son obligation d'information dans le cadre du contrat d'entretien conclu avec l'un des sous-locataires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les articles 1147 et 1151 du code civil ;

4) ALORS, en toute hypothèse, QUE la cour d'appel ne pouvait juger que société Cibetanche avait participé au dommage à hauteur de 10 % sans répondre au moyen pertinent des conclusions de cette dernière (p. 12 et 13) faisant valoir que la cause directe et exclusive du sinistre était la détérioration, par le fait d'un tiers, des ailettes de protection du système, cause étrangère exonératoire de toute responsabilité ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION, subsidiaire

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le fait de Cibetanche dans le cadre de l'exécution du contrat d'entretien était de nature à exonérer partiellement les constructeurs (GSE et Fullflow), d'AVOIR dit que la société Cibetanche, dans le cadre de l'exécution de son contrat d'entretien avait participé au dommage à hauteur de 10 %, d'AVOIR en conséquence condamné la société Cibetanche, in solidum avec Axa, à payer à la société Monto'West diverses sommes au titre de dommages matériels et au titre des loyers et à la société Logidis une somme au titre des marchandises sinistrées et d'AVOIR condamné la société Cibetanche à garantir Axa à hauteur de 10 % de ces sommes ;

AUX MOTIFS QUE s'agissant de l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire par la société MONTO'WEST, que cette dernière a, en raison des désordres consécutifs au sinistre, consenti une diminution des loyers au prorata des locaux endommagés pour un montant de 2 435 943,25 ¿ TTC ; que la perte de loyers subie pour ce montant par la société MONTO'WEST ne saurait être remise en cause par la procédure en résiliation du bail qui est toujours en cours ; que la charge de la somme susvisée sera, en application du partage des responsabilités et des limitations contractuelles, partagées par moitié (soit 1 217 971,62 ¿) ; qu'ainsi, que la société FULLFLOW et la société GSE (dans leurs rapports entre elles à raison respectivement de 40 % et de 10 %) seront condamnées solidairement entre elles avec la compagnie ALLIANZ (laquelle pourra opposer aux dites sociétés la franchise contractuellement prévue) à payer, au titre de la garantie décennale, à la société MONTO'WEST la somme de 1 217 971,62 ¿ ; que la compagnie AXA et la société CIBETANCHE (à hauteur de 10 % dans ses rapports avec la compagnie AXA) seront condamnées in solidum à payer, au titre de la garantie responsabilité civile de la compagnie AXA, à la société MONTO'WEST la somme de 1 217 971,62 ¿ (arrêt, p. 14, p. 15) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES (Sur l'indemnité due au titre des avoirs consentis à son locataire) QUE l'effondrement de la toiture a affecté deux cellules sur trois et si l'une d'elles était susceptible d'être exploitée malgré tout, elle ne le pouvait qu'après réalisation de certains travaux ; que la société MONTO'WEST justifie avoir diminué les loyers au prorata des locaux sinistrés ainsi que du montant des avoirs accordés de ce fait à hauteur de 2 435 943,25 ¿ TTC ; que si le montant de l'indemnité définitive, les droits au titre d'un préjudice complémentaire du fait du prononcé de la résiliation d bail devant être réservés, est étroitement lié au sort qui sera donné par la cour d'appel de Toulouse saisie du litige opposant la société AIXOR LOGISTICS ND LOGISTICS CAMBRONNE GESTION et la société MONTO'WEST relatif à la demande en résiliation du bail, cette procédure ne saurait remettre en question la perte des loyers à la hauteur du montant susvisé ; qu'en conséquence, en application du partage des responsabilités, des limitations contractuelles, la charge de cette somme sera partagée par moitié (1 217 971,62 ¿)

au titre de la garantie décennale, par FULLFLOW et GSE ces derniers dans leurs rapports entre eux, respectivement à raison de 40 % et 10 % solidairement entre eux, avec AGF dans la limite des garanties contractuelles (plafond de 250 000 euros) qui dans ses rapports avec FULLFLOW et GSE sera en droit de leur opposer la franchise prévue au contrat,

au titre de la garantie responsabilité civile d'AXA, in solidum entre eux, par AXA France IARD et CIBETANCHE dans ses rapports avec AXA à raison de 10 %,. étant rappelé que la société AXA France IARD est tenue par la clause de non-recours à l'égard des sous-locataires successifs » (jugement, p. 29 et 30) ;

ALORS QUE le principe de la réparation intégrale interdit qu'une indemnisation puisse être supérieure au préjudice réellement subi par les parties ; que le préjudice résultant d'une perte de loyer doit être apprécié hors taxe lorsque le propriétaire n'a pas vocation à conserver les sommes correspondant aux taxes mises à la charge du locataire ; qu'en jugeant que la société Monto'West pouvait prétendre, au titre de la perte de loyer, à une indemnisation correspondant aux loyers perdus, TVA comprise, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale.

Par albert.caston le 20/03/14
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LA BLOGOSPHERE DES AVOCATS DE FRANCE NE DOIT PAS DISPARAITRE

chambre civile 3

Audience publique du mardi 11 mars 2014

N° de pourvoi: 13-10.875

Non publié au bulletin Cassation partielle

Donne acte au syndicat des copropriétaires 2 place Monseigneur Deydier à Toulon du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la SCI de Location Véronique et Olivier ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 novembre 2012), que la société civile immobilière Véronique et Olivier (la SCI), propriétaire d'un lot dans un immeuble soumis au statut de la copropriété, a, après avoir obtenu le 15 avril 2003 l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires, confié à un entrepreneur des travaux de surélévation de l'immeuble ; que lors du coulage de la dalle de béton, des désordres sont apparus, que l'entrepreneur a abandonné le chantier et l'immeuble a été laissé dépourvu de toiture ; que le syndicat des copropriétaires a assigné la SCI et le cabinet Estublier, ès qualités de syndic, ainsi que l'assureur de ce dernier, la société Covea Risks, en réparation de son préjudice ;

Sur le moyen unique, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches :

Vu l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l'article 1992 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande formée contre le syndic, la cour d'appel retient que l'assemblée générale a décidé en toute connaissance de cause de passer outre la production préalable au démarrage des travaux des pièces justificatives, et notamment des attestations de polices d'assurances, et que par ailleurs, le lien de causalité entre la faute prétendue du syndic et les dommages déplorés n'est pas établi, ces derniers étant la conséquence exclusive et directe du coulage de la dalle béton et de l'abandon immédiat et définitif du chantier par l'entreprise de construction, et non d'un défaut d'assurance, et qu'en outre, en l'absence de réception des travaux, l'existence d'une assurance décennale n'aurait conféré au syndicat des copropriétaires aucune chance de couvrir les conséquences de la défaillance de la SCI ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, l'assemblée générale ayant décidé que la SCI devrait "produire les attestations d'assurances à jour, garantie décennale et autres attestations accessoires", le syndic n'était pas tenu de s'assurer de la souscription des assurances prévues pour ce type de travaux et si l'absence de souscription de ces assurances, indépendamment de celle couvrant la responsabilité décennale, n'avait pas privé le syndicat des copropriétaires de la possibilité d'être indemnisé de la défaillance de l'entrepreneur et de la SCI, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 2 bis place Monseigneur Deydier de ses demandes dirigées contre la société Cabinet Estublier et la société Covea Risks, l'arrêt rendu le 9 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet en conséquence sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne le cabinet Estublier et la société Covea Risks aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le cabinet Estublier et la société Covea Risks à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble situé 2 bis place Monseigneur Deydier à Toulon une somme de 3 000 euros ; rejette la demande du cabinet Estublier et de la société Covea Risks ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires du 2 bis place Monseigneur Deydier

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le syndicat des copropriétaires du 2 bis place Monseigneur Deydier de ses demandes dirigées contre le cabinet ESTUBLIER et son assureur, la société Covea Risks

AUX MOTIFS QUE le syndicat des copropriétaires de la résidence 2 bis Place Monseigneur Deydier critique le jugement entrepris en ce qu'il a écarté, à tort selon lui, la responsabilité du cabinet ESTUBLIER et fait valoir qu'il existe une contradiction entre le jugement rendu le 21 novembre 2005 (qui retient la responsabilité du syndic) et le jugement entrepris (qui l'écarte), que l'autorité de la chose jugée est attachée au jugement du 21 novembre 2005, que la faute du syndic consiste à avoir totalement failli à son devoir de conseil à l'égard des copropriétaires, à n'avoir pas exigé de la SCI, préalablement au démarrage des travaux, les polices d'assurance et à s'être montré défaillant dans sa gestion du sinistre pour avoir pris des mesures insuffisantes ; que le syndicat des copropriétaires fait tout d'abord référence au jugement rendu le 21 novembre 2005 par le tribunal de grande instance de TOULON dans l'instance ayant opposé des copropriétaires, Mme Z... et les époux A... d'une part, à la SCI VERONIQUE ET LOCATION, au syndicat des copropriétaires, au cabinet ESTUBLIER et à l'assureur de celui-ci, en vue de l'indemnisation du préjudice occasionné au niveau de leurs parties privatives ; qu'en application de l'article 1351 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause et qu'elle soit entre les mêmes parties, formée par elles et contre elles en la même qualité ; qu'en l'espèce, faute d'identité de parties, la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée ne sera pas retenue ; qu'il est ensuite reproché au cabinet ESTUBLIER un manquement à son devoir de conseil envers les copropriétaires ; que la question des travaux de surélévation de l'immeuble a été évoquée lors des assemblées générales du 15 juin 2001, 20 novembre 2001, 9 octobre 2002 et 15 avril 2003, au cours desquelles de nombreuses informations ont été fournies aux copropriétaires; qu'en effet, les deux assemblées générales extraordinaires des 15 juin 2001 et 20 novembre 2001 ont été exclusivement consacrées aux travaux de remise en état de la toiture de l'immeuble ; Qu'à cette occasion, les copropriétaires ont largement débattu de l'état de la toiture de l'immeuble antérieure aux travaux incriminés et de la nécessité de procéder à sa réfection, du projet des représentants de la SCI VERONIQUE ET OLIVIER consistant en une surélévation du bâtiment avec création de deux logements, du dépôt d'un permis de construire au nom de la copropriété par la SCI, de la nécessité de ne débuter les travaux de surélévation qu'après l'expiration du délai de recours des tiers et la production d'attestations d'assurances dommage ouvrage et responsabilité professionnelle, de la nécessité de faire contrôler les travaux par un architecte, de l'imputation des frais à la charge de la SCI (coût des travaux, honoraires, frais de maîtrise d'oeuvre et assurance) ; que ces questions ont à nouveau été longuement évoquées lors de l'assemblée générale du 9 octobre 2002 au cours de laquelle les copropriétaires ont été informés des difficultés rencontrées par le précédent syndic avec la SCI VERONIQUE ET OLIVIER pour l'obtention des pièces justificatives sollicitées, ladite assemblée générale ayant alors décidé d'interdire tout commencement des travaux ; que l'assemblée générale des copropriétaires du 15 avril 2003 a décidé dans la résolution n° 2, votée à l'unanimité, de transférer les droits à construire de la copropriété à la SCI VERONIQUE ET OLIVIER, en contrepartie de la réfection des façades et du toit de l'immeuble ; que cette décision a été prise par l'assemblée générale en pleine connaissance de cause compte tenu des nombreuses informations qui lui ont été délivrées au cours des assemblées précédentes, que par cette décision, l'assemblée générale a décidé de passer outre la production préalable au démarrage des travaux des pièces justificatives, et notamment des attestations de polices d'assurance, et qu'il est de la responsabilité du syndic d'assurer l'exécution de la décision prise par l'assemblée dans sa souveraineté ; qu'il est en outre reproché au syndic une gestion fautive du sinistre caractérisée par l'insuffisance des mesures prises ; qu'il ressort des débats que le syndic a immédiatement pris une mesure conservatoire de bâchage de l'immeuble, effectuée par l'entreprise ESTRA EGEDIME pour un montant de 3.038,82 € sans attendre la réunion d'une assemblée générale et a fait procéder à un constat d'huissier dès le 8 septembre 2003 ; qu'il a contacté l'avocat de la copropriété, Maître PEISSE afin qu'une procédure de référé soit rapidement engagée ; qu'il a mandaté l'entreprise d'ingénierie du bâtiment BEGP pour examiner les travaux de surélévation, dire s'ils ont été réalisés dans les règles de l'art, donner des solutions de mise à niveau des travaux et évaluer les travaux restant à effectuer pour parvenir à la mise hors d'eau du bâtiment ; que, dans un rapport de diagnostic du 9 décembre 2003, Monsieur B... de l'entreprise BEGP a estimé le montant des travaux nécessaires à la mise hors d'eau de l'immeuble à la somme de 60 000 €, honoraires de maîtrise d'oeuvre et frais divers compris ; que le syndic a, en outre, réuni diverses assemblées générales, dont une assemblée extraordinaire le 8 décembre 2003, appelée à se prononcer sur les mesures d'urgence prises par le syndic, sur la procédure judiciaire engagée à l'encontre de la SC1, et sur un appel de fonds exceptionnel de 15 000 euros pour couvrir tous les frais engendrés par la non exécution par la SCI de ses obligations ; que le syndic a, à nouveau, réuni une assemblée générale extraordinaire le 19 janvier 2004, au cours de laquelle un «point sur le dossier travaux de surélévation» a été effectué ; qu'à cette occasion, les copropriétaires ont estimé "l'enveloppe financière de la mise hors d'eau et hors d'air établie par Monsieur B... trop élevée et les délais trop importants", et ont proposé "de se passer de maîtrise d'oeuvre et de demander des devis directement aux entreprises", avec, le cas échéant, "un architecte ou un maître d'oeuvre pour le suivi des travaux" ultérieurement ; qu'au cours de cette même assemblée, il a été décidé 1°) "de dégager une enveloppe financière de 180 000 euros maximum qui seront appelés aux copropriétaires pour mettre hors d'eau et hors d'air l'immeuble et de mandater, à cet effet, Monsieur C... (SCI LES NECTARINES) pour rechercher des entreprises aptes à effectuer la mise hors d'eau et hors d'air de l'immeuble, pour demander des devis, pour choisir avec le syndic de la copropriété l'entreprise qui effectuera les travaux sans qu'il soit besoin de convoquer une assemblée de copropriétaires", 2°) d'autoriser le syndic à ester en justice à l'encontre de la SCI VERONIQUE ET OLIVIER, de Monsieur D... et Madame E..., associés de la SCI, et de la société BM 3000 pour "indemnisation du préjudice causé par la non exécution des travaux de surélévation" ; qu'en outre, le rapport d'expertise judiciaire établi le 23 mars 2009 par M. F... mentionne, en sa page 53 : "on ne peut passer sous silence la mesure conservatoire prise par la copropriété pour atténuer les incidences de détérioration des parties communes qui a fait exécuter partiellement la couverture en tuiles pour un montant TTC de 18 000 euros» ; que par ailleurs, le lien de causalité entre la faute prétendue du syndic et les dommages déplorés n'est pas établi, ces derniers étant la conséquence exclusive et directe du coulage de la dalle béton et de l'abandon immédiat et définitif du chantier par l'entreprise de construction, et non d'un défaut d'assurance ; qu'en outre, en l'absence de réception des travaux, l'existence d'une assurance décennale n'aurait conféré au syndicat des copropriétaires aucune chance de couvrir les conséquences de la défaillance de la SCI VERONIQUE ET OLIVIER ; que sur le préjudice, le syndicat des copropriétaires prétend au paiement d'une somme de 230 530,81 euros, supérieure à celle définie par l'expert judiciaire de 196 488,01 euros, et retenue par le tribunal, au motif que les dépenses qu'il a engagées excèdent la condamnation prononcée par le jugement entrepris ; qu'il ressort du rapport d'expertise qu'un pré-rapport a été envoyé aux parties, lesquelles n'ont adressé aucune observation à l'expert dans le délai imparti ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement sur ce point.

1°/ ALORS QUE le syndic est tenu, à l'égard des copropriétaires, d'un devoir de conseil ; qu'il doit les éclairer sur la portée et les conséquences des décisions qu'ils prennent ; que pour décider que les copropriétaires avaient autorisé les travaux litigieux en «pleine connaissance de cause», la cour d'appel s'est bornée à relever que la question des travaux litigieux avait été discutée au cours de quatre assemblées générales successives ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si, au cours des discussions sur les travaux, le syndic avait exercé son devoir de conseil en attirant l'attention des copropriétaires sur la nécessité que le constructeur soit assuré et les avait spécialement mis en garde contre le fait d'autoriser les travaux sans avoir préalablement obtenu une attestation d'assurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

2°/ ALORS QU'en ne recherchant pas si le cabinet ESTUBLIER, en acceptant de relayer la proposition de la SCI VERONIQUE et OLIVIER, qui n'avait toujours pas produit d'attestation d'assurance, consistant à monnayer l'autorisation des travaux litigieux contre la prise en charge de travaux incombant à la copropriété sans spécialement mettre en garde les copropriétaires nécessairement séduits par une telle proposition, n'avait pas commis une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

3°/ ALORS QUE lors de l'assemblée générale du 15 avril 2003, les copropriétaires n'ont autorisé les travaux litigieux que sous la condition que la «SCI VERONIQUE et OLIVIER produise les attestations d'assurance : garantie décennale et autres attestations» (procès-verbal, production) ; qu'en ne recherchant pas si en laissant débuter les travaux sans exiger de la SCI VERONIQUE et OLIVIER qu'elle justifie des attestations à la production desquelles était subordonnée l'autorisation de réaliser les travaux, le syndicat des copropriétaires n'avait pas commis une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

4°/ ALORS QU'en retenant, pour écarter la responsabilité du cabinet ESTUBLIER, que le dommage était la conséquence directe du coulage de la dalle en béton et de l'abandon du chantier, et non de l'absence d'assurance, sans rechercher si l'absence d'assurance n'avait pas privé le syndicat des copropriétaires de tout recours, notamment de la possibilité d'être indemnisé de la défaillance de la SCI VERONIQUE et OLIVIER et de l'entreprise chargée des travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

5°/ ALORS QUE pour écarter la responsabilité du cabinet ESTUBLIER, la cour d'appel a encore indiqué que l'existence d'une assurance décennale n'aurait pas permis aux copropriétaires d'être mieux couverts, en l'absence de réception des travaux ; que dans ses écritures, le syndicat des copropriétaires indiquait que le cabinet ESTUBLIER devait s'assurer de la production non seulement de la garantie décennale mais encore «d'une police couvrant les dommages susceptibles d'être occasionnés aux existants du fait des travaux» ; qu'en ne recherchant pas si le syndic n'était pas tenu de s'assurer de l'existence d'une assurance adaptée, quelle qu'elle soit, et sans la limiter à l'assurance décennale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

6°/ ALORS QUE pour retenir que le cabinet ESTUBLIER avait fait le nécessaire pour préserver l'immeuble, la cour d'appel a constaté qu'il avait fait immédiatement procéder au bâchage conservatoire de la toiture ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette intervention sur l'immeuble, la seule réalisée en 12 mois, n'était pas manifestement insuffisante en ce qu'elle ne mettait pas l'immeuble hors d'eau et hors d'air, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

7°/ ALORS QUE le syndic est chargé d'administrer l'immeuble, de pourvoir à sa conservation, à sa garde et à son entretien et, en cas d'urgence, de faire procéder de sa propre initiative à l'exécution de tous travaux nécessaires à la sauvegarde de celui-ci; qu'en ne recherchant pas si le fait d'avoir attendu 6 mois après le sinistre pour convoquer une assemblée générale ne caractérisait pas un manquement du cabinet ESTUBLIER à son obligation de sauvegarde de l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 ensemble l'article 1382 du code civil ;

8°/ ALORS QU'en retenant, pour écarter la responsabilité du cabinet ESTUBLIER, que les copropriétaires avaient refusé l'exécution des travaux, sans rechercher si, s'agissant de travaux nécessaires à la sauvegarde de l'immeuble, il n'incombait pas au cabinet ESTUBLIER d'y procéder de sa propre initiative, au besoin en passant outre les hésitations des copropriétaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965 ensemble l'article 1382 du code civil.

Par albert.caston le 20/03/14
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LA BLOGOSPHERE DES AVOCATS DE FRANCE NE DOIT PAS DISPARAITRE

Mmes ABRAVANEL-JOLLY et ASTEGIANO-LA RIZZA, à qui on doit déjà l'excellente revue numérique "actuassurance.com", viennent de publier chez Lexis-Nexis un merveilleux opuscule qui, en 219 pages, fait - sur une année - un point complet (d'une clarté remarquable), de l'évolution de la jurisprudence dans une matière évolutive et qu'il est parfois difficile de suivre avec la sûreté nécessaire.

Je vais donc le garder à portée de main, mais sans qu'il soit trop apparent, pour éviter qu'on ne me le subtilise, compte tenu de l'intérêt de son contenu... Dès lors, je risque même de devoir l'offrir à tous les membres de mon cabinet !

Par albert.caston le 20/03/14
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« BLOGOSPHERE ! VOUS AVEZ DIT BLOGOSPHERE ?

Les 20 et 21 février 2014, les utilisateurs et Confrères de la Blogosphère avocats.fr ont été informés par simple courrier du Président du CNB de la fermeture de la plateforme et de la disparition de leurs blogs.

Après la mobilisation de certains blogueurs, un second courrier précisait que cette plateforme serait hébergée par un autre prestataire sans perte de référencement mais sans développer les détails techniques sur cette question.

Cette gestion du dossier des blogs des avocats est inquiétante et risque de conduire à terme à la perte du travail de production de droit sur le web par les avocats et de visibilité de la profession et de ses compétences.

Loin d'être une lubie de quelques avocats passionnés de numérique, la Blogosphère a permis et permet aux Confrères d'ouvrir un Blog gratuitement sous la bannière du CNB garantissant le respect de nos règles déontologiques. A l'heure de la défense du périmètre du droit et de la lutte contre les braconniers du droit, cette blogosphère a permis une visibilité des avocats sur la toile, visibilité qui ne doit pas disparaître.

La Blogosphère des avocats permet aux internautes d'accéder au droit et à des informations juridiques fiables mises en ligne par des avocats.

Pour ces raisons, le SAF est attaché au maintien de la Blogosphère des avocats.

Le CNB a pris des engagements quant à la restitution des données aux blogueurs et au transfert de la Blogosphère sur une autre plateforme. Cette question sera examinée par l'assemblée générale du CNB le 21 mars 2014. Le SAF restera vigilant sur l'effectivité des engagements du CNB qui permettront aux avocats de poursuivre leur travail de diffusion du droit au plus grand nombre et de reconnaissance des compétences de notre profession.

Paris, le 19 mars 2014 »

Par albert.caston le 19/03/14
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LA BLOGOSPHERE DES AVOCATS DE FRANCE NE DOIT PAS DISPARAITRE

Conseil d'État

N° 365546

ECLI:FR:CESSR:2014:365546.20140226

Mentionné dans les tables du recueil Lebon

7ème et 2ème sous-sections réunies

lecture du mercredi 26 février 2014

Vu 1°, sous le n° 365546, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 janvier et 29 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société " Environnement services ", dont le siège est ZI de Baléone BP 5132 à Ajaccio cedex (20501) ; la société " Environnement Services " demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler les articles 2 et 3 de l'arrêt n° 10MA00812-11MA03040 du 26 novembre 2012 par lesquels la cour administrative d'appel de Marseille a annulé les articles 1er et 3 du jugement du tribunal administratif de Bastia du 1er juin 2011 et rejeté les conclusions de sa demande relatives à l'indemnisation de son préjudice commercial ;

2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel et de rejeter les requêtes d'appel de la communauté d'agglomération du pays ajaccien ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du pays ajaccien le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu 2°, sous le n° 365551, le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 janvier et 11 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la communauté d'agglomération du pays ajaccien, dont le siège est Immeuble Castellani, Quartier Saint Joseph à Ajaccio (20000) ; la communauté d'agglomération du pays ajaccien demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 10MA00812-11MA03040 du 26 novembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, d'une part, a rejeté sa requête n° 10MA00812 tendant à l'annulation du jugement n° 0800661 du 10 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Bastia l'a condamnée à indemniser la société " Environnement Services " du préjudice subi du fait de la résiliation irrégulière du marché dont cette société était titulaire, et, d'autre part, sur sa requête n° 11MA03040, après avoir annulé les articles 1er et 3 du jugement n° 0800661 du 1er juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Bastia l'a condamnée à verser une somme de 704 880 euros avec intérêts de droit à compter du 17 mars 2008 et capitalisation de ces intérêts et a rejeté le surplus des conclusions de sa requête ;

....................................................................................

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Laurence Marion, Maître des Requêtes,

- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat de la société " Environnement services ", et à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la communauté d'agglomération du pays ajaccien ;

1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un marché de services à bon de commande notifié le 5 novembre 2007, la communauté d'agglomération du pays ajaccien (CAPA) a confié, pour une durée de douze mois, à la société " Environnement Services " le conditionnement des déchets ménagers et assimilés collectés sur son territoire ; que par une délibération du 10 avril 2008, le conseil d'agglomération a décidé de résilier cette convention aux torts exclusifs de la société, en l'absence d'exécution des prestations dans les délais prévus ; que, par un premier jugement du 10 décembre 2009, le tribunal administratif de Bastia a condamné la communauté d'agglomération à verser une indemnité à la société " Environnement Services " en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation jugée irrégulière du marché dont elle était titulaire et a ordonné une expertise afin de déterminer le préjudice commercial de la société ; que, par un second jugement du 1er juin 2011, le tribunal administratif de Bastia a fixé le montant de l'indemnisation au titre de ce préjudice et a mis les frais d'expertise à la charge de la communauté d'agglomération ; que, par des requêtes qu'il y a lieu de joindre pour y statuer par une même décision, la CAPA et la société " Environnement Services " se pourvoient contre l'arrêt du 26 novembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé le montant de l'indemnité fixée par le jugement du 10 décembre 2009 et annulé le jugement du 1er juin 2011 en tant qu'il avait condamné la CAPA à indemniser la société de son préjudice commercial ;

2. Considérant que seule une faute d'une gravité suffisante est de nature à justifier, en l'absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d'un marché public aux torts exclusifs de son titulaire ;

3. Considérant, d'une part que, pour juger que la résiliation prononcée par la CAPA ne pouvait être prononcée aux torts exclusifs de la société " Environnement Services ", la cour administrative d'appel de Marseille a d'abord relevé que la société avait manqué à ses obligations contractuelles faute qu'aient été réalisés, dans les conditions prévues au contrat, les travaux indispensables à la mise en oeuvre des prestations de conditionnement et de stockage des déchets ; que, toutefois, elle a ensuite estimé qu'en raison de l'absence d'émission, par la CAPA, d'un bon de commande des prestations du marché, de l'irrégularité de la mise en demeure adressée à la société titulaire du marché ainsi que de la circonstance qu'il n'était pas établi que celle-ci n'aurait pas été en mesure, dans un délai raisonnable et, en tout état de cause, avant l'été 2008, d'assurer les prestations dont elle était chargée, le retard constaté dans l'exécution de ces prestations par la société " Environnement services " ne constituait pas une faute suffisamment grave pour justifier, dans le silence du contrat, la résiliation du marché à ses torts exclusifs ; qu'en jugeant ainsi, alors qu'il ressortait des pièces du dossier soumis au juge du fond que plus de quatre mois après la notification du marché, la société n'était pas en mesure, contrairement à ses engagements et sans que l'émission d'un bon de commande soit nécessaire à ce constat, de réaliser les prestations dont elle était chargée, la cour administrative d'appel de Marseille a, ainsi que le soutient la CAPA dans son pourvoi, entaché son arrêt d'une erreur de qualification juridique ;

4. Considérant, d'autre part, que, dans sa requête d'appel, la CAPA demandait également la réformation du jugement du 1er juin 2011 en ce qu'il avait mis à sa charge les frais de l'expertise destinée à évaluer le préjudice subi par la société " Environnement Services " ; que la cour administrative d'appel a, ainsi que le soutient également la CAPA dans son pourvoi, omis de statuer sur ces conclusions ;

5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi de la CAPA, l'arrêt attaqué doit, en l'espèce, être annulé ; que le pourvoi de la société " Environnement Services " devient, dès lors, sans objet ;

6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

7. Considérant que les requêtes de la CAPA sont dirigées contres des jugements relatifs à un même marché public et ont fait l'objet d'une instruction commune devant la cour administrative d'appel de Marseille ; qu'il y a lieu de joindre ces requêtes pour statuer par une seule décision ;

8. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, en n'étant pas en mesure d'exécuter les prestations objet du marché à compter du délai stipulé pour la réalisation des installations indispensables, la société " Environnement Services " a commis une faute de nature à justifier la résiliation à ses torts exclusifs sans qu'y fasse obstacle l'absence de bons de commande, ni l'omission, dans la mise en demeure qui lui a été adressée, d'un délai de réalisation de ces installations ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société " Environnement Services ", l'opposition des riverains aurait rendu impossible la construction de ces installations qui n'a été achevée qu'en mai 2008 ; que, par suite, la CAPA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 1er du jugement du 10 décembre 2009 et les articles 1er et 3 du jugement du 1er juin 2011, le tribunal administratif de Bastia l'a condamnée à indemniser la société du préjudice subi du fait de la résiliation ; qu'il y a lieu, par suite, de rejeter la demande d'indemnisation présentée par la société " Environnement Services " ;

9. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties " ; qu'il y a lieu de mettre à la charge de la société " Environnement Services ", qui est la partie perdante, les frais de l'expertise, soit 8 215,56 euros ;

10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société " Environnement Services ", au titre de l'ensemble de la procédure, le versement d'une somme de 6 000 euros à la CAPA en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les mêmes dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la CAPA, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme demandée à ce titre par la société " Environnement Services " ;

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 26 novembre 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille, l'article 1er du jugement du 10 décembre 2009 et le jugement du 1er juin 2011 du tribunal administratif de Bastia sont annulés.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi de la société " Environnement Services ".

Article 3 : La demande présentée par la société " Environnement Services " devant le tribunal administratif de Bastia ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 sont rejetées.

Article 4 : La société " Environnement Services " versera une somme de 6 000 euros à la communauté d'agglomération du pays ajaccien au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les frais de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Bastia sont mis à la charge de la société " Environnement Services ".

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la société " Environnement Services " et à la communauté d'agglomération du pays ajaccien.

Analyse LEGIFRANCE :

Abstrats : 39-04-02-04 MARCHÉS ET CONTRATS ADMINISTRATIFS. FIN DES CONTRATS. RÉSILIATION. POUVOIRS DU JUGE. - MARCHÉ PUBLIC - RÉSILIATION AUX TORTS EXCLUSIFS DU TITULAIRE - CONDITION - EXISTENCE D'UNE FAUTE D'UNE GRAVITÉ SUFFISANTE - CONTRÔLE DU JUGE DE CASSATION - CONTRÔLE DE QUALIFICATION JURIDIQUE [RJ1].

39-08-04-02 MARCHÉS ET CONTRATS ADMINISTRATIFS. RÈGLES DE PROCÉDURE CONTENTIEUSE SPÉCIALES. VOIES DE RECOURS. CASSATION. - MARCHÉ PUBLIC - RÉSILIATION AUX TORTS EXCLUSIFS DU TITULAIRE - CONDITION - EXISTENCE D'UNE FAUTE D'UNE GRAVITÉ SUFFISANTE - CONTRÔLE DU JUGE DE CASSATION - CONTRÔLE DE QUALIFICATION JURIDIQUE [RJ1].

54-08-02-02-01-02 PROCÉDURE. VOIES DE RECOURS. CASSATION. CONTRÔLE DU JUGE DE CASSATION. BIEN-FONDÉ. QUALIFICATION JURIDIQUE DES FAITS. - MARCHÉ PUBLIC - RÉSILIATION AUX TORTS EXCLUSIFS DU TITULAIRE - CONDITION - EXISTENCE D'UNE FAUTE D'UNE GRAVITÉ SUFFISANTE - CONTRÔLE DU JUGE DE CASSATION - CONTRÔLE DE QUALIFICATION JURIDIQUE [RJ1].

Résumé : 39-04-02-04 Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par les juges du fond sur le point de savoir si le titulaire d'un marché public a commis une faute suffisamment grave pour justifier, en l'absence de clause contractuelle prévue à cet effet, la résiliation du marché à ses torts exclusifs.

39-08-04-02 Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par les juges du fond sur le point de savoir si le titulaire d'un marché public a commis une faute suffisamment grave pour justifier, en l'absence de clause contractuelle prévue à cet effet, la résiliation du marché à ses torts exclusifs.

54-08-02-02-01-02 Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par les juges du fond sur le point de savoir si le titulaire d'un marché public a commis une faute suffisamment grave pour justifier, en l'absence de clause contractuelle prévue à cet effet, la résiliation du marché à ses torts exclusifs.

[RJ1] Cf. CE, 7 octobre 1998, Crédit industriel et commercial de Paris, n° 150655, T. pp. 1020-1033-1138.

Par albert.caston le 19/03/14
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Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mardi 4 mars 2014

N° de pourvoi: 13-10.734

Non publié au bulletin Rejet

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 20 septembre 2012), que M. X... a souhaité transformer un bien immobilier, initialement à usage de garage, en loft pour son habitation personnelle ; qu'il a obtenu le permis de démolir une partie de la toiture et un permis de construire autorisant des aménagements intérieurs dans un « bâtiment existant conservé » ; qu'il a commandé les travaux à la société Bati Reno concept ; qu'en cours de chantier, une partie de la toiture s'est effondrée et un mur qui devait être conservé a été démoli ; qu'à la suite d'un procès-verbal d'infraction constatant la démolition quasi-totale du bâtiment, la commune d'Amiens a notifié à M. X... que l'opération s'analysait en la construction d'un immeuble neuf devant respecter les règles d'urbanisme de la commune ; que M. X... a assigné la société Bati Reno concept et son assureur, la société Axa France, en responsabilité et indemnisation ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que la mention par le devis de la société Bati Reno, du « démontage minutieux de l'ensemble », s'agissant de la charpente, ne vise, en l'absence de précision contraire, que l'ensemble des travaux autorisés sur la charpente par le permis de démolir lequel ne prévoyait qu'une démolition partielle de la charpente pour les besoins de la réalisation d'une terrasse et d'une cuisine, et non la démolition de l'ensemble de la charpente ; qu'en déduisant de cette mention, la décision des parties de modifier le dossier du permis de construire pour démolir l'intégralité de la charpente, l'arrêt attaqué a dénaturé ce devis en violation de l'article 1134 du code civil ;

2°/ que la mention de la fourniture et de la pose d'une tuile rouge monopole sur une superficie de 165 mètres carrés figure dans la partie du devis est relative à la toiture, et a dès lors clairement pour objet la réfection de la couverture de l'immeuble laquelle ne peut être confondue avec sa charpente qui fait l'objet d'un paragraphe distinct ; qu'en déduisant de la superficie des tuiles à changer sur la couverture, la décision des parties de refaire l'intégralité de la charpente, la cour d'appel a encore dénaturé le devis en violation de l'article 1134 du code civil ;

3°/ qu'il résulte du devis que la charpente métallique prévue est une charpente qui doit faire l'objet d'un « coulage de la dalle béton » ; qu'il en résulte de façon claire et précise que cette charpente métallique ne peut correspondre qu'à la charpente du plancher devant supporter l'étage et non à une charpente destinée à soutenir la toiture ; qu'en énonçant qu'il aurait été prévu de réaliser une nouvelle charpente métallique aux lieu et place de l'ancienne charpente soutenant la toiture, la cour d'appel a encore dénaturé le devis de la société Bati Reno concept en violation de l'article 1134 du code civil ;

4°/ que seule une immixtion fautive du maître de l'ouvrage dans l'exécution des travaux est de nature à exonérer, et ce partiellement, le constructeur fautif de sa responsabilité ; que dès lors ni la connaissance par le maître de l'ouvrage, de la démolition de la charpente réalisée au mépris des permis accordés et du devis, ni le fait pour le maître de l'ouvrage de n'avoir pas dénoncé cette faute auprès des services de la ville, circonstances qui ne sont pas de nature à caractériser une immixtion fautive du maître de l'ouvrage, ne sont de nature à exonérer la société Bati Reno concept de sa responsabilité ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le permis de construire ne prévoyait qu'une découpe d'une partie de la toiture en façade et la démolition de la croupe de la charpente en fond de parcelle ainsi qu'une consolidation et une modification de la charpente en bois majeure avec un cerclage en acier alors que le devis accepté portait sur le démontage de l'ensemble de la charpente, la cour d'appel, qui ne retient pas un acte d'immixtion du maître d'ouvrage, a pu en déduire, sans dénaturation, que les travaux commandés n'étaient pas conformes au permis accordé ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ qu'à supposer, pour les besoins de la discussion, que les mentions du devis comportent une modification des travaux de démolition de la charpente tels que prévus dans le permis de démolir, en statuant comme elle l'a fait, sans constater que le maître de l'ouvrage se serait immiscé dans l'élaboration du devis, aurait imposé à l'entrepreneur une modification des travaux de démolition partielle prévus dans le dossier du permis de démolir en exigeant une démolition totale de la charpente et en passant outre à un refus par cette dernière de réaliser cette démolition totale, après avoir été avisé des conséquences de ces travaux, la cour d'appel n'a pas caractérisé la faute du maître de l'ouvrage de nature à exonérer l'entrepreneur de sa responsabilité, et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2°/ que de surcroît, le maître de l'ouvrage ne peut s'immiscer fautivement dans l'exécution des travaux que s'il est notoirement compétent ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que M. X... est gérant d'une agence immobilière, la cour d'appel n'a pas caractérisé sa compétence notoire sur la question précise des conséquences juridiques de la démolition de l'intégralité de la charpente litigieuse, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ que le maître de l'ouvrage ne commet pas de faute en ne prenant pas l'initiative de missionner un maître d'oeuvre d'exécution aux côtés de l'entrepreneur, qui plus est lorsque ce professionnel de la construction accepte d'exécuter les travaux sans attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur la nécessité de cette intervention à ses côtés ; qu'en énonçant que M. X... aurait commis une faute en ne missionnant pas un maître d'oeuvre d'exécution, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

4°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser le lien de causalité entre la prétendue faute tirée de l'absence de maître d'oeuvre d'exécution et le préjudice résultant de l'exécution par le constructeur, en connaissance de cause, de travaux non conformes au permis de démolir, la cour d'appel a encore violé l'article 1147 du code civil ;

5°/ que la faute de la victime ne peut produire un effet totalement exonératoire que si elle est la cause unique du dommage ; qu'en exécutant des travaux non conformes au permis de construire sous prétexte qu'ils lui auraient été demandés par le maître de l'ouvrage et ce, sans même faire part de ses réserves à ce dernier, la société Bati Reno a commis une faute qui est exclusive d'une exonération totale de sa responsabilité ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

6°/ que la faute commise par une partie au contrat, l'oblige dans tous les cas à réparer le préjudice qui en est résulté pour la victime ; qu'en se fondant pour exclure cette réparation, sur la circonstance que la faute commise par l'entrepreneur qui n'aurait pas dû réaliser des travaux contraires aux permis délivrés a déjà été sanctionnée par l'interruption du chantier, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu que M. X... avait commandé, au mépris des permis délivrés, une démolition totale de la charpente qui l'obligeait à déposer un nouveau projet relevant d'une construction nouvelle et non de la réhabilitation prévue au permis de construire obtenu, la cour d'appel, qui a relevé que M. X... était gérant d'une agence immobilière et qu'en sa qualité de professionnel de l'immobilier il était informé des règlements d'urbanisme de la commune d'Amiens et des limites des permis de démolir et de construire obtenus a pu, abstraction faite d'un motif surabondant tiré de l'absence de maître d'oeuvre, en déduire que la faute du maître d'ouvrage était la cause exclusive de la modification des droits à construire dont il se plaignait et le débouter de ses demandes d'indemnisation ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à la société Bati Reno concept et à la société Axa France IARD la somme globale de 3 000 euros ; rejette la demande de M. X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes,

AUX MOTIFS QUE le 5 décembre 2006 sur la base d'un dossier établi par l'architecte Y..., M. X... a obtenu un permis de démolir une partie de la toiture de l'ancien garage de la rue des Archers, permis qui précisait « SHOB à démolir 71 m² et SHON à démolir 29 m² » et un permis de construire précisant « changement de destination d'un commerce en logement SHO brute 28 m² et SCHO nette 20 m² » ; que M. X... a fait appel à la société Bati Reno pour les travaux mais n'a pas missionné de maître d'oeuvre d'exécution des travaux ; que le projet du dossier de permis de construire prévoyait au titre de la toiture :

- une découpe d'une partie de la toiture en façade pour y créer une structure en éléments de zinguerie ainsi que la démolition de la croupe de la charpente en fond de parcelle ;

- une « consolidation et modification de la charpente bois majeure avec un cerclage acier en périphérie des porteurs » ;

que selon le devis établi par la société Bati Reno Concept le 22 mai 2007 et accepté le 25 mai suivant par M. X... le poste « charpente métallique »

prévoyait la fourniture et pose d'une ossature métallique avec ses descentes de toiture et le poste « charpente bois » la pose de pannes intermédiaires sur chaque platine métallique entre chaque ferme ainsi que la réalisation d'une ossature bois pour l'extension cuisine et une reprise sur la charpente métallique ; que l'article 8 « démontage de la charpente » prévoyait un « étayage de la charpente par un montage de filières (un) démontage minutieux de l'ensemble, (une) évacuation de l'ensemble des gravats » ; que l'obligation pour M. X... de déposer un nouveau projet relevant d'une construction nouvelle et non d'une réhabilitation telle que prévue au permis de construire s'est imposée suite à « l'absence totale de charpente » (cf. lettre de la mairie d'Amiens du 31 décembre 2009) et non par l'effondrement de la ferme ; que la Ville précise également que la démolition du mur jouxtant la rive Baraban est « un élément supplémentaire mais pas déterminant dans cette analyse » ; que d'ailleurs les mesures à prendre après l'effondrement de la ferme consistaient en la mise en place de mesures de sécurité pour le personnel (lettre du 17 juillet 2007 de l'inspection du travail) et non dans la démolition totale de la charpente ; que cette démolition totale de la charpente est donc l'élément causal exclusif de la modification des droits à construire de M. X... ; qu'il est également acquis que cette démolition totale a été effectuée par la société Bati Reno Concept ; que celle-ci soutient que M. X... l'avait missionné pour réaliser un ouvrage différent de celui, objet du permis de construire délivré et que le devis du 22 mai 2007 étant élaboré sur cette base, il prévoyait le démontage total de la charpente, contrairement aux permis délivrés ; qu'ainsi que le relève pertinemment cette intimée, le devis signé le 25 mai 2007 par M. X... comporte des modifications par rapport à la construction objet du permis de construire délivré ; que ce devis prévoit notamment un élargissement des tableaux de maçonnerie pour passage fini à 2,50 mètres sur la rue des Archers, le permis prévoyant le maintien de l'existant, et la pose de 5 fenêtres de toit alors que seule la pose de 3 fenêtres était prévue au permis de construire ; que contrairement à ce que soutient M. X... le devis prévoyait également un démontage total de la charpente ainsi que cela est mentionné au paragraphe « démontage charpente » : « démontage minutieux de l'ensemble » ; que cela se déduit également de la surface prévue pour la charpente métallique (« fourniture et pose d'une tuile rouge monopole 165 m² »), la toiture de l'extension cuisine étant habillée en zinc ; que la dépose de l'ensemble de la charpente existante était donc nécessaire pour réaliser une nouvelle charpente métallique sur l'ensemble ainsi qu'une charpente bois pour l'extension cuisine et ce, alors que le dossier de permis de construire prévoyait une « consolidation et modification de la charpente bois majeure, avec un cerclage acier en périphérie des porteurs » ; que M. X... est de particulière mauvaise foi dans son argumentation, alors qu'il ressort :

- du mémoire de travaux de l'entreprise d'un montant de 41.545,35 euros TTC payé par M. X... que celui-ci était parfaitement au courant du démontage complet de la charpente puisque cela figurait expressément dans ce document ;

- du PV d'infraction du droit des sols dressé le 18 septembre 2007 qu'il avait été prévenu par l'agent verbalisateur le 12 septembre 2007 qu'il ne disposait pas d'un permis de construire l'autorisant à reconstruire le bâtiment quasiment détruit et que malgré cette intervention, le 17 septembre suivant, le chantier était toujours en pleine activité ; que lors de ces interpellations par les services de la Ville, M. X... n'a nullement opposé une faute de la société Bati Reno dont il n'a livré les coordonnées que sur interpellation de l'agent verbalisateur ;

- d'une lettre simple du 26 septembre 2007 adressée à la société Bati Reno Concept qu'il lui a demandé d'interrompre le chantier pour « faire le nécessaire pour la mise en sécurité de celui-ci (le chantier) et ce, dans l'attente des nouvelles demandes des Services de la Ville concernant le mur extérieur que vous aviez fini de démonter, suite à l'effondrement de la ferme » que cette correspondance n'impute à la société intimée aucun manquement contractuel de dépassement de mission ;

que dès lors que la démolition totale de la charpente était prévue au devis signé par M. X..., ce dernier ne peut opposer à l'entreprise une faute contractuelle dans l'exécution de sa mission, la défaillance dans la sécurité du chantier n'ayant eu pour conséquence que de faire intervenir les agents verbalisateurs qui ont constaté que cette démolition totale de la charpente contractuellement prévue était contraire au permis de démolir délivré ; que M. X... conclut encore à la faute de l'entreprise dans son obligation de conseil, celle-ci aurait dû signaler que la démolition totale de la charpente entrainerait une modification de ses droits à construire et était contraire aux permis délivrés ; que la Cour ne peut relever :

- que M. X... est gérant d'une agence immobilière, la SARL Agence 21 et que dès lors, en sa qualité de professionnel il était parfaitement au courant des règlements d'urbanisme de la Ville d'Amiens et des limites dans lesquelles les permis de démolir et de construire lui avaient été délivrés ;

- que M. X... a commis une faute d'imprudence en en ne missionnant pas de maître d'oeuvre d'exécution dans une opération délicate de réhabilitation sur un immeuble très dégradé et ce, en centre-ville ;

que M. X... ne saurait se décharger de ses propres fautes sur l'entrepreneur qui, certes n'aurait pas dû réaliser des travaux contraires aux permis délivrés, mais dont la faute a été sanctionnée par l'interruption du chantier ; que la Cour infirme le jugement et déboute M. X... de ses demandes considérant que la diminution de ses droits à construire sont le résultat de ses propres choix (modification du projet et absence de maître d'oeuvre d'exécution) ;

1°) ALORS QUE la mention par le devis de la société Bati Reno (8° du gros oeuvre, devis p. 2), du « démontage minutieux de l'ensemble », s'agissant de la charpente, ne vise, en l'absence de précision contraire, que l'ensemble des travaux autorisés sur la charpente par le permis de démolir lequel ne prévoyait qu'une démolition partielle de la charpente pour les besoins de la réalisation d'une terrasse et d'une cuisine, et non la démolition de l'ensemble de la charpente ; qu'en déduisant de cette mention, la décision des parties de modifier le dossier du permis de construire pour démolir l'intégralité de la charpente, l'arrêt attaqué a dénaturé ce devis en violation de l'article 1134 du Code civil ;

2°) ALORS QUE la mention de la fourniture et de la pose d'une tuile rouge monopole sur une superficie de 165 m² figure dans la partie du devis (p. 3) est relative à la toiture, et a dès lors clairement pour objet la réfection de la couverture de l'immeuble laquelle ne peut être confondue avec sa charpente qui fait l'objet d'un paragraphe distinct ; qu'en déduisant de la superficie des tuiles à changer sur la couverture, la décision des parties de refaire l'intégralité de la charpente, la Cour d'appel a encore dénaturé le devis en violation de l'article 1134 du Code civil ;

3°) ALORS QU'il résulte du devis (p.2 dernier paragraphe) que la charpente métallique prévue est une charpente qui doit faire l'objet d'un « coulage de la dalle béton » ; qu'il en résulte de façon claire et précise que cette charpente métallique ne peut correspondre qu'à la charpente du plancher devant supporter l'étage et non à une charpente destinée à soutenir la toiture ; qu'en énonçant qu'il aurait été prévu de réaliser une nouvelle charpente métallique aux lieu et place de l'ancienne charpente soutenant la toiture, la Cour d'appel a encore dénaturé le devis de la société Bati Reno Concept en violation de l'article 1134 du Code civil ;

4°) ALORS QUE seule une immixtion fautive du maître de l'ouvrage dans l'exécution des travaux est de nature à exonérer, et ce partiellement, le constructeur fautif de sa responsabilité ; que dès lors ni la connaissance par le maître de l'ouvrage, de la démolition de la charpente réalisée au mépris des permis accordés et du devis, ni le fait pour le maître de l'ouvrage de n'avoir pas dénoncé cette faute auprès des services de la Ville, circonstances qui ne sont pas de nature à caractériser une immixtion fautive du maître de l'ouvrage, ne sont de nature à exonérer la société Bati Reno Concept de sa responsabilité ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes,

AUX MOTIFS QUE le 5 décembre 2006 sur la base d'un dossier établi par l'architecte Y..., M. X... a obtenu un permis de démolir une partie de la toiture de l'ancien garage de la rue des Archers, permis qui précisait « SHOB à démolir 71 m² et SHON à démolir 29 m² » et un permis de construire précisant « changement de destination d'un commerce en logement SHO brute 28 m² et SCHO nette 20 m² » ; que M. X... a fait appel à la société Bati Reno pour les travaux mais n'a pas missionné de maître d'oeuvre d'exécution des travaux ; que le projet du dossier de permis de construire prévoyait au titre de la toiture :

- une découpe d'une partie de la toiture en façade pour y créer une structure en éléments de zinguerie ainsi que la démolition de la croupe de la charpente en fond de parcelle ;

- une « consolidation et modification de la charpente bois majeure avec un cerclage acier en périphérie des porteurs » ;

que selon le devis établi par la société Bati Reno Concept le 22 mai 2007 et accepté le 25 mai suivant par M. X... le poste « charpente métallique »

prévoyait la fourniture et pose d'une ossature métallique avec ses descentes de toiture et le poste « charpente bois » la pose de pannes intermédiaires sur chaque platine métallique entre chaque ferme ainsi que la réalisation d'une ossature bois pour l'extension cuisine et une reprise sur la charpente métallique ; que l'article 8 « démontage de la charpente » prévoyait un « étayage de la charpente par un montage de filières (un) démontage minutieux de l'ensemble, (une) évacuation de l'ensemble des gravats » ; que l'obligation pour M. X... de déposer un nouveau projet relevant d'une construction nouvelle et non d'une réhabilitation telle que prévue au permis de construire s'est imposée suite à « l'absence totale de charpente » (cf. lettre de la mairie d'Amiens du 31 décembre 2009) et non par l'effondrement de la ferme ; que la Ville précise également que la démolition du mur jouxtant la rive Baraban est « un élément supplémentaire mais pas déterminant dans cette analyse » ; que d'ailleurs les mesures à prendre après l'effondrement de la ferme consistaient en la mise en place de mesures de sécurité pour le personnel (lettre du 17 juillet 2007 de l'inspection du travail) et non dans la démolition totale de la charpente ; que cette démolition totale de la charpente est donc l'élément causal exclusif de la modification des droits à construire de M. X... ; qu'il est également acquis que cette démolition totale a été effectuée par la société Bati Reno Concept ; que celle-ci soutient que M. X... l'avait missionné pour réaliser un ouvrage différent de celui, objet du permis de construire délivré et que le devis du 22 mai 2007 étant élaboré sur cette base, il prévoyait le démontage total de la charpente, contrairement aux permis délivrés ; qu'ainsi que le relève pertinemment cette intimée, le devis signé le 25 mai 2007 par M. X... comporte des modifications par rapport à la construction objet du permis de construire délivré ; que ce devis prévoit notamment un élargissement des tableaux de maçonnerie pour passage fini à 2,50 mètres sur la rue des Archers, le permis prévoyant le maintien de l'existant, et la pose de 5 fenêtres de toit alors que seule la pose de 3 fenêtres était prévue au permis de construire ; que contrairement à ce que soutient M. X... le devis prévoyait également un démontage total de la charpente ainsi que cela est mentionné au paragraphe « démontage charpente » : « démontage minutieux de l'ensemble » ; que cela se déduit également de la surface prévue pour la charpente métallique (« fourniture et pose d'une tuile rouge monopole 165 m² »), la toiture de l'extension cuisine étant habillée en zinc ; que la dépose de l'ensemble de la charpente existante était donc nécessaire pour réaliser une nouvelle charpente métallique sur l'ensemble ainsi qu'une charpente bois pour l'extension cuisine et ce, alors que le dossier de permis de construire prévoyait une « consolidation et modification de la charpente bois majeure, avec un cerclage acier en périphérie des porteurs » ; que M. X... est de particulière mauvaise foi dans son argumentation, alors qu'il ressort :

- du mémoire de travaux de l'entreprise d'un montant de 41.545,35 euros TTC payé par M. X... que celui-ci était parfaitement au courant du démontage complet de la charpente puisque cela figurait expressément dans ce document ;

- du PV d'infraction du droit des sols dressé le 18 septembre 2007 qu'il avait été prévenu par l'agent verbalisateur le 12 septembre 2007 qu'il ne disposait pas d'un permis de construire l'autorisant à reconstruire le bâtiment quasiment détruit et que malgré cette intervention, le 17 septembre suivant, le chantier était toujours en pleine activité ; que lors de ces interpellations par les services de la Ville, M. X... n'a nullement opposé une faute de la société Bati Reno dont il n'a livré les coordonnées que sur interpellation de l'agent verbalisateur ;

- d'une lettre simple du 26 septembre 2007 adressée à la société Bati Reno Concept qu'il lui a demandé d'interrompre le chantier pour « faire le nécessaire pour la mise en sécurité de celui-ci (le chantier) et ce, dans l'attente des nouvelles demandes des Services de la Ville concernant le mur extérieur que vous aviez fini de démonter, suite à l'effondrement de la ferme » que cette correspondance n'impute à la société intimée aucun manquement contractuel de dépassement de mission ;

que dès lors que la démolition totale de la charpente était prévue au devis signé par M. X..., ce dernier ne peut opposer à l'entreprise une faute contractuelle dans l'exécution de sa mission, la défaillance dans la sécurité du chantier n'ayant eu pour conséquence que de faire intervenir les agents verbalisateurs qui ont constaté que cette démolition totale de la charpente contractuellement prévue était contraire au permis de démolir délivré ; que M. X... conclut encore à la faute de l'entreprise dans son obligation de conseil, celle-ci aurait dû signaler que la démolition totale de la charpente entrainerait une modification de ses droits à construire et était contraire aux permis délivrés ; que la Cour ne peut relever :

- que M. X... est gérant d'une agence immobilière, la SARL Agence 21 et que dès lors, en sa qualité de professionnel il était parfaitement au courant des règlements d'urbanisme de la Ville d'Amiens et des limites dans lesquelles les permis de démolir et de construire lui avaient été délivrés ;

- que M. X... a commis une faute d'imprudence en en ne missionnant pas de maître d'oeuvre d'exécution dans une opération délicate de réhabilitation sur un immeuble très dégradé et ce, en centre-ville ;

que M. X... ne saurait se décharger de ses propres fautes sur l'entrepreneur qui, certes n'aurait pas dû réaliser des travaux contraires aux permis délivrés, mais dont la faute a été sanctionnée par l'interruption du chantier ; que la Cour infirme le jugement et déboute M. X... de ses demandes considérant que la diminution de ses droits à construire sont le résultat de ses propres choix (modification du projet et absence de maître d'oeuvre d'exécution) ;

1°) ALORS QU'à supposer, pour les besoins de la discussion, que les mentions du devis comportent une modification des travaux de démolition de la charpente tels que prévus dans le permis de démolir, en statuant comme elle l'a fait, sans constater que le maître de l'ouvrage se serait immiscé dans l'élaboration du devis, aurait imposé à l'entrepreneur une modification des travaux de démolition partielle prévus dans le dossier du permis de démolir en exigeant une démolition totale de la charpente et en passant outre à un refus par cette dernière de réaliser cette démolition totale, après avoir été avisé des conséquences de ces travaux, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la faute du maître de l'ouvrage de nature à exonérer l'entrepreneur de sa responsabilité, et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

2°) ALORS QUE de surcroît, le maître de l'ouvrage ne peut s'immiscer fautivement dans l'exécution des travaux que s'il est notoirement compétent ;

qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que M. X... est gérant d'une agence immobilière, la Cour d'appel n'a pas caractérisé sa compétence notoire sur la question précise des conséquences juridiques de la démolition de l'intégralité de la charpente litigieuse, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

3°) ALORS QUE le maître de l'ouvrage ne commet pas de faute en ne prenant pas l'initiative de missionner un maître d'oeuvre d'exécution aux côtés de l'entrepreneur, qui plus est lorsque ce professionnel de la construction accepte d'exécuter les travaux sans attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur la nécessité de cette intervention à ses côtés ; qu'en énonçant que M. X... aurait commis une faute en ne missionnant pas un maître d'oeuvre d'exécution, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

4°) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser le lien de causalité entre la prétendue faute tirée de l'absence de maître d'oeuvre d'exécution et le préjudice résultant de l'exécution par le constructeur, en connaissance de cause, de travaux non conformes au permis de démolir, la Cour d'appel a encore violé l'article 1147 du Code civil ;

5°) ALORS QUE la faute de la victime ne peut produire un effet totalement exonératoire que si elle est la cause unique du dommage ; qu'en exécutant des travaux non conformes au permis de construire sous prétexte qu'ils lui auraient été demandés par le maître de l'ouvrage et ce, sans même faire part de ses réserves à ce dernier, la société Bati Reno a commis une faute qui est exclusive d'une exonération totale de sa responsabilité ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

6°) ALORS QUE la faute commise par une partie au contrat, l'oblige dans tous les cas à réparer le préjudice qui en est résulté pour la victime ; qu'en se fondant pour exclure cette réparation, sur la circonstance que la faute commise par l'entrepreneur qui n'aurait pas dû réaliser des travaux contraires aux permis délivrés a déjà été sanctionnée par l'interruption du chantier, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.

Par albert.caston le 19/03/14
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Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 4 mars 2014

N° de pourvoi: 13-11.083

Non publié au bulletin Cassation partielle

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. et Mme X... que sur le pourvoi incident relevé par la Banque commerciale du marché Nord Europe ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 30 décembre 2004, la société Banque du crédit mutuel Nord Europe, aux droits de laquelle se trouve la société Banque commerciale du marché Nord Europe (la banque), a consenti à M. et Mme X..., un prêt relais à titre professionnel d'un montant de 220 000 euros ; que, par ailleurs, le 4 juillet 2005, ceux-ci se sont rendus caution des engagements de la société Les Plâtreries X...(la société), dont M. X... était le gérant, dans la limite de 120 000 euros chacun ; que, par courrier du 23 décembre suivant, la banque a dénoncé, pour comportement gravement répréhensible, l'autorisation de découvert consentie à la société, laquelle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 10 février et 31 mars 2006 ; que le 13 mars 2006, elle a assigné en paiement M. et Mme X..., qui ont recherché sa responsabilité ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que pour condamner la banque au paiement de dommages-intérêts au titre d'un manquement à son devoir de mise en garde, l'arrêt, qualifiant Mme X... d'emprunteur non averti, relève que les pièces contractuelles ne font pas apparaître de renseignements que la banque aurait recueillis lors de la conclusion du contrat de prêt sur sa situation personnelle et sa capacité d'endettement, preuve étant ainsi rapportée de ce manquement ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteuse et le risque de l'endettement né de l'octroi du crédit, de sorte que la banque aurait été tenue d'une obligation de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :

Déclare non admis le pourvoi principal ;

Et sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Banque commerciale du marché Nord Europe à payer à Mme X... la somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 23 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X..., demandeurs au pourvoi principal

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR rejeté les demandes de dommages intérêts des époux X... à raison du soutien abusif apporté par la banque BCMNE à la SARL Les Plâtreries X... ;

AUX MOTIFS QUE dans un premier temps, que le grief entretenu par les époux X...-Z... à l'endroit de la BCMNE sur un soutien qu'ils qualifient d'abusif de celle-ci à la SARL n'est pas fondé dans la mesure où, comme il a déjà été précédemment exposé et comme cela résulte des pièces du dossier, si l'entreprise connaissait un important découvert sur son compte bancaire, cette ligne était garantie par des cessions de créances au profit de la banque avec laquelle la SARL Les Plâtreries X... avait conclu une convention-cadre, l'entreprise connaissant un réel développement ; qu'il n'est pas discutable que cet équilibre a été gravement compromis lorsque la banque a pris connaissance du caractère erroné voire fictif de la facturation correspondant aux créances alléguées, l'établissement bancaire n'étant aucunement responsable de cette situation ; qu'en outre, pour ce qui a trait plus spécifiquement aux engagements des époux X...-Z... en qualité de cautions, aucune disproportion manifeste de ces engagements aux biens et revenus des intéressés ne peut être retenue au sens des dispositions de l'article L341-4 du code de la consommation dès lors qu'il n'a pas été contesté qu'ils sont, comme époux communs en biens, à la tête d'un patrimoine notamment immobilier non négligeable ;

ALORS D'UNE PART, QUE les époux X... faisaient valoir pièces à l'appui, que le compte de la société avait toujours été débiteur, sans être couvert par les bordereaux de cession de créances professionnelles ; qu'en ne précisant pas dès lors, pour exclure le soutien abusif de la banque, en quoi et dans quelle mesure le déséquilibre des comptes ne serait apparu à la banque qu'avec la connaissance du caractère erroné de la facturation correspondant aux cessions de créances, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil.

ALORS D'AUTRE PART, QUE commet une faute engageant sa responsabilité envers l'emprunteur, la banque qui consent un contrat de prêt professionnel l'endettant vainement et inutilement, dans le seul but de combler le découvert important d'une société en difficulté dont elle savait ou aurait dû savoir, en sa qualité de professionnel, qu'elle ne subsistait qu'artificiellement, grâce à ce découvert ; qu'en décidant que la banque BCMNE n'avait commis aucune faute en consentant un crédit relais aux époux X... « pour la consolidation financière de la SARL Plâtreries X...» qui connaissait de sérieuses difficultés et ne survivait qu'artificiellement grâce à l'important découvert autorisé jusque-là par la banque, au prétexte que celui-ci aurait été garanti par des cessions de créances, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.

ALORS ENFIN, QUE constitue un soutien artificiel, l'engagement de caution exigé par une banque en garantie d'une société à qui elle a autorisé un découvert, lorsqu'il apparaît clairement que le montant garanti est sans commune mesure avec la dette très supérieure de cette société ; qu'en l'espèce, les époux X... faisaient valoir que la banque BCMNE leur avait causé un préjudice en sollicitant de leur part, peu avant de retirer ses concours, un engagement de caution à hauteur de 120. 000 ¿ de la SARL Les Plâtreries X..., « ne correspondant à rien, compte tenu du solde débiteur à l'époque de la signature » (Conclusions des époux X..., p. 7 et 8) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions péremptoires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Banque commerciale du marché Nord Europe, demanderesse au pourvoi incident

Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la BCMNE, pour manquement à son devoir de mise en garde, à verser à Madame X... la somme de 35. 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de son engagement d'emprunteuse ;

AUX MOTIFS QUE « il est constant que le banquier est tenu à l'égard de son client, emprunteur profane, d'un devoir de mise en garde et il incombe au professionnel de rapporter la preuve qu'il a satisfait à ce devoir qui consiste à vérifier, avant d'apporter son concours, les capacités financières de son client » ; que « pour ce qui concerne Madame Arlette Z... épouse X..., que la situation est différente en ce sens qu'aucun élément du dossier n'établit que celle-ci a été associé au fonctionnement de l'entreprise ou à la gestion de la société, l'épouse du gérant n'étant pas un associé de la personne morale et sa qualité de conjoint ne lui donne aucune compétence ni de droit ni de fait pour être considérée comme avertie ou avisée au sens des disposition rappelées ci-dessus » ; que « les pièces contractuelles ne font pas apparaître de renseignements que l'établissement prêteur aurait recueillis lors de la conclusion du prêt afin d'analyser la situation personnelle de Madame Z... épouse X... ainsi que sa capacité d'endettement, preuve étant ainsi rapportée que la B. C. M. N. E. a manqué à l'égard de cette partie à son devoir de mise en garde, privant ainsi sa cliente de la perte de chance de ne pas conclure le prêt litigieux » ; que « pour autant, la probabilité que Madame Z... épouse X... ne signe pas le prêt en question en cas de parfaite information et de mise en garde reçue de la banque ne saurait être retenue pour particulièrement élevée dès lors que le concours sollicité avait pour objet de conforter la trésorerie de l'entreprise jusque-là gérée par son conjoint, concours pour la garantie duquel l'épouse a accepté d'hypothéquer l'immeuble commun lui servant ainsi qu'à son mari de logement principal, ce qui démontre une volonté commune et ferme des emprunteur de soutenir l'activité de la S. A. R. L. en question » ; que « dans ce contexte, il importe de fixer à la somme de 35. 000 euros la créance de dommages et intérêts de Madame Z... épouse X... à l'encontre de la banque, le jugement entrepris devant être réformé sur ce point » ;

1/ ALORS QU'il revient au débiteur profane qui invoque le manquement de la banque à son obligation de mise en garde de démontrer l'existence d'un risque résultant de l'octroi du crédit : il doit démontrer que le montant du crédit était excessif par rapport à ses capacités contributives et que le placement était à risque ; qu'en affirmant, en présence d'un débiteur profane, qu'il incombait à la banque créancière de rapporter la preuve qu'elle avait satisfait à son devoir de mise en garde qui consisterait, avant d'apporter son concours, à vérifier les capacités financières de son client, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 et 1147 du code civil ;

2/ ALORS QUE le débiteur profane, ayant contracté un prêt, qui invoque la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de mise en garde doit démontrer le risque d'endettement au regard de ses facultés financières ; que la cour d'appel, pour retenir une éventuelle responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde de l'emprunteuse profane, aurait dû rechercher si Madame X... avait démontré, eu égard à ses facultés contributives, à savoir eu égard à ses revenus et à son patrimoine, que l'octroi du crédit relais par la banque la mettait dans un risque d'endettement ; qu'en ne procédant pas à une telle recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.

Par albert.caston le 19/03/14
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Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 4 mars 2014

N° de pourvoi: 13-10.558

Non publié au bulletin Rejet

M. Espel (président), président

SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Yves et Blaise Capron, avocat(s)

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Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 octobre 2012), que la société Crédit immobilier de France (la banque) a, le 11 décembre 2002, consenti un prêt hypothécaire de 390 000 euros à M. et Mme X... pour l'acquisition d'un bien immobilier puis, de 2004 à 2006, quatre prêts d'un montant total de 1 650 000 euros pour y effectuer des travaux ; qu'estimant que la banque avait engagé sa responsabilité lors de l'octroi de ces prêts, ils l'ont assignée en réparation de leur préjudice ;

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes de condamnation de la banque à leur payer, à titre de réparation, les échéances payées, le montant des intérêts, les intérêts de retard, les pénalités, les indemnités contractuelles, les accessoires et les frais d'actes résultant de quatre prêts souscrits de 2004 à 2006, alors, selon le moyen :

1°/ que le banquier n'est libéré de l'obligation de mise en garde dont il est débiteur envers l'emprunteur que si le crédit octroyé est, au moment où il est contracté, adapté, d'une part, aux capacités financières de l'emprunteur, et, d'autre part, au risque que représente, pour celui-ci, un endettement excessif ou ruineux ; qu'en se bornant à constater que les emprunts souscrits par Mme X... étaient adaptés aux capacités financières du couple qu'elle forme avec M. X..., sans s'expliquer sur le risque d'endettement que ces mêmes emprunts représentait pour elle seule, la cour d'appel, qui constate pourtant que Mme X... « critique l'endettement exorbitant résultant » des emprunts auxquels elle a consenti, a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les règles qui régissent l'obligation de mise en garde du banquier ;

2°/ que, souverain pour dire si le crédit octroyé est adapté aux capacités financières de l'emprunteur, le juge du fond doit déduire, à l'appui de sa décision, des motifs pertinents, donc des motifs qui permettent de connaître l'importance de l'endettement global auquel doit faire face l'emprunteur, le taux de l'obligation de remboursement qui lui incombe, ainsi que le montant des revenus et la valeur du patrimoine avec lesquels il doit y faire face ; qu'en se bornant à mentionner la quotité du prêt que M. et Mme X... ont souscrit pour l'achat du château de La Morte (390 000 euros), le prix auquel ce château a été vendu (507 000 euros), le montant total en principal des quatre prêts des 29 mars 2004, 14 octobre 2004, 4 août 2005 et 24 avril 2006 (1 650 000 euros), une estimation de la valeur du château qu'elle estime surfaite (10 000 000 euros) et le prix que M. et Mme X... demandaient du château le 1er septembre 2009 (10 500 000 euros), la cour d'appel, qui ne mentionne ni l'importance de l'endettement global de Mme X..., ni le taux de l'obligation de remboursement qui lui incombe, ni le montant de ses revenus, ni la valeur de son patrimoine, a privé sa décision de base légale sous le rapport de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt constate que M. et Mme X... ont souscrit ensemble et par les mêmes actes les prêts litigieux, de sorte que, pour déterminer si la banque était tenue d'un devoir de mise en garde à leur égard, le caractère adapté de ces prêts devait s'apprécier non au regard des capacités financières de chacun des époux mais de celles, globales, du couple qu'ils forment ; qu'ayant souverainement retenu que les prêts litigieux étaient adaptés à leurs capacités financières, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche du risque d'endettement de Mme X... né de l'octroi de ces crédits, devenue inopérante, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. et Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Crédit immobilier de France Ile-de-France la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X...

Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. et Mme Olivier X...-Y... de l'action en responsabilité qu'ils formaient contre le Crédit immobilier de France ¿ Ile-de-France pour le voir condamner à leur payer, à titre de réparation, les échéances payées, le montant des intérêts, les intérêts de retard, les pénalités, les indemnités contractuelles, les accessoires et les frais d'actes résultant de quatre prêts souscrits les 29 mars 2004, 14 octobre 2004, 4 août 2005 et 24 avril 2006 ;

AUX MOTIFS QUE « Mme X..., qui exerce la profession de violoniste, doit être considérée comme un emprunteur profane » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 10e considérant) ; « qu'elle critique l'endettement exorbitant résultant des quatre derniers prêts de l'opération La Motte » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 11e considérant) ; « que M. et Mme X... ont souscrit un premier prêt de 390 000 ¿ pour l'achat du château au prix de 507 000 ¿, le bien ayant à cette date une valeur d'environ 1 300 000 ¿ (cf. arrêt attaqué, p. 6, 12e considérant) ; « qu'en mars 2006 et compte tenu des travaux réalisés, M. et Mme X... disposaient d'un patrimoine immobilier garantissant le remboursement des emprunts, même si l'estimation de 10 000 000 ¿ était surévaluée » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 13e considérant) ; « qu'il convient de relever que, le 1er septembre 2009, M. X... a donné à la société Stimco SARL un mandat de vente du château de La Motte au prix net vendeur de 10 500 000 ¿ » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 14e considérant) ; « que les prêts étaient dès lors adaptés aux capacités financières des époux X... et que, dans ces conditions, le Crédit immobilier de France n'était pas tenu d'un devoir de mise en garde à leur égard » (cf. arrêt attaqué, p. 7, 1er considérant) ; qu'« aucun élément du dossier ne permet, outre son lien marital, de qualifier Mme X... d'emprunteur averti ; qu'elle doit par conséquent bénéficier de la qualité de profane » (cf. jugement entrepris, p. 17, 3e alinéa) ; que « le tribunal considère au vu des pièces et éléments versés aux débats que les prêts accordés étaient adaptés aux capacités financières à envisager et à la valeur du patrimoine du couple qui a honoré leurs remboursements jusqu'en octobre 2008 » (cf. jugement entrepris, p. 17, 5e alinéa) ;

1. ALORS QUE le banquier n'est libéré de l'obligation de mise en garde dont il est débiteur envers l'emprunteur, que si le crédit octroyé est, au moment où il est contracté, adapté, d'une part, aux capacités financières de l'emprunteur, et, d'autre part, au risque que représente, pour celui-ci, un endettement excessif ou ruineux ; qu'en se bornant à constater que les emprunts souscrits par Mme Carolyn Y...-X...étaient adaptés aux capacités financières du couple qu'elle forme avec M. Olivier X..., sans s'expliquer sur le risque d'endettement que ces mêmes emprunts représentait pour elle seule, la cour d'appel, qui constate pourtant que Mme Carolyn Y...-X...« critique l'endettement exorbitant résultant » des emprunts auxquels elle a consenti, a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les règles qui régissent l'obligation de mise en garde du banquier ;

2. ALORS QUE, souverain pour dire si le crédit octroyé est adapté aux capacités financières de l'emprunteur, le juge du fond doit déduire, à l'appui de sa décision, des motifs pertinents, donc des motifs qui permettent de connaître l'importance de l'endettement global auquel doit faire face l'emprunteur, le taux de l'obligation de remboursement qui lui incombe, ainsi que le montant des revenus et la valeur du patrimoine avec lesquels il doit y faire face ; qu'en se bornant à mentionner la quotité du prêt que M. et Mme Olivier X...-Y... ont souscrit pour l'achat du château de La Morte (390 000 ¿), le prix auquel ce château a été vendu (507 000 ¿), le montant total en principal des quatre prêts des 29 mars 2004, 14 octobre 2004, 4 août 2005 et 24 avril 2006 (1 650 000 ¿), une estimation de la valeur du château qu'elle estime surfaite (10 000 000 ¿) et le prix que M. et Mme Olivier X...-Y... demandaient du château le 1er septembre 2009 (10 500 000 ¿), la cour d'appel, qui ne mentionne ni l'importance de l'endettement global de Mme Carolyn Y...-X..., ni le taux de l'obligation de remboursement qui lui incombe, ni le montant de ses revenus, ni la valeur de son patrimoine, a privé sa décision de base légale sous le rapport de l'article 1147 du code civil.

Par albert.caston le 19/03/14
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Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mardi 4 mars 2014

N° de pourvoi: 12-25.801

Non publié au bulletin Rejet

M. Terrier (président), président

Me Blondel, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boutet, SCP Laugier et Caston, avocat(s)

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant constaté que selon l'acte authentique de vente du 19 janvier 2007, les époux X... avaient payé la somme de 123 000 euros pour acquérir l'immeuble, et retenu que Mme Y... était tenue envers eux de la garantie des vices cachés et que les acquéreurs avaient opté pour la résolution de la vente, la cour d'appel en a déduit à bon droit, en application des articles 1644 et suivants du code civil, que le prix de vente et les frais occasionnés par celle-ci devaient être restitués aux acquéreurs sans qu'il y ait lieu d'en déduire le montant de la commission versée par Mme Y... à l'agent immobilier qui était expressément mise à sa charge par le mandat ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant constaté que la société Agence immobilière du Parc n'avait qu'une mission d'entremise lors de la vente de l'immeuble et relevé que les vices étaient cachés, que les combles n'étaient pas facilement accessibles et que Mme Y... n'établissait pas avoir informé l'agent immobilier des vices affectant la toiture, la cour d'appel a pu en déduire que le manquement au devoir de conseil de l'Agence immobilière du Parc n'était pas établi ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame Florence Y..., épouse A..., à rembourser à Monsieur et Madame X... la somme de 8.000 ¿ correspondant au montant de la commission versée par Monsieur et Madame X... à la société IMMOBILIERE DU PARC, somme incluse dans celle de 123.000 ¿ représentant le montant du prix de vente ainsi que la somme de 12.109,33 ¿ au titre des frais, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QU'il ressort de l'acte authentique de vente du 19 janvier 2007 que les époux X... ont payé la somme de 123.000 ¿ au titre du prix par la comptabilité du notaire ; que par l'effet de la résolution de la vente, cette somme doit leur être restituée, sans qu'il y ait lieu d'en déduire celle de 8.000 ¿ versée par la venderesse à l'agent immobilier au titre de la commission expressément mise à sa charge par le mandat et par l'engagement des parties ; (¿) que sur les frais d'acte réclamés par les époux X... à hauteur de 11.715,94 ¿, les droits de mutation et d'enregistrement pouvant être répétés sur le Trésor public, la somme de 6.396 ¿ doit en être déduite, soit un solde de 5.319,94 ¿ ; (¿) que les époux X... n'ayant pas occupé les lieux, les frais de gaz, d'électricité, d'entretien de la chaudière, de ramonage et d'eau engagés pour chauffer le pavillon dans le but de résorber l'humidité sont justifiés jusqu'à la fin de l'expertise, soit le 29 mai 2009 ; qu'ainsi, sont dues les sommes de 464,27 ¿ au titre de l'entretien de la chaudière, 53 ¿ au titre du ramonage, 1.073,95 ¿ au titre de la consommation effective de gaz, 202,77 ¿ au titre de la consommation effective d'électricité, 465,62 ¿ au titre de la consommation effective d'eau, soit un total de 2.259,61 ¿ ; que doivent être remboursés aux acquéreurs les sommes exposés au titre de l'assurance habitation, des taxes foncières et d'habitation, soit un total de 4.259,78 ¿ ; qu'en conséquence, Madame A... doit être condamnée à rembourser aux époux X... la somme de 5.319,94 ¿ + 4.529,78 ¿ + 2.259,61 ¿ = 12.109,33 ¿ avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

ALORS QUE la résolution a pour effet d'anéantir rétroactivement le contrat et de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient antérieurement ; qu'en cas de résolution du contrat de vente, le vendeur doit restituer le prix qui ne peut s'entendre que de la somme qu'il a reçue, éventuellement augmentée des intérêts, sauf au juge à accorder en outre des dommages-intérêts ; qu'en condamnant néanmoins Madame Y..., épouse A..., à rembourser à Monsieur et Madame X... une somme correspondant à la commission due à l'agent immobilier payée par eux et une somme représentant divers frais qu'ils avaient exposés, quand ces sommes ne constituaient pas le prix de vente perçu par Madame Y... et n'avaient pas reçu la qualification de dommages et intérêts, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Florence Y..., épouse A..., de sa demande tendant à voir condamnée la société AGENCE IMMOBILIERE DU PARC à la garantir et la relever de toute condamnation qui serait prononcée contre elle ;

AUX MOTIFS QUE le vendeur d'une maison qui a fait réaliser, au mépris des règles de l'art, des travaux de charpente et de couverture par les membres de sa famille, profanes en matière de construction, doit être assimilé au vendeur professionnel tenu de connaître les vices et responsable envers ses acquéreurs du défaut d'étanchéité de la toiture et des dégâts en résultant, nonobstant la clause exonératoire de garantie des vices cachés incluse dans l'acte de vente ; qu'au cas d'espèce, Madame A... admettant avoir fait exécuter des travaux de charpente et de couverture par des membres de sa famille et l'expert judiciaire ayant constaté que les malfaçons de ces travaux et le défaut d'entretien de la couverture étaient à l'origine des désordres affectant le clos et le couvert de l'immeuble vendu, la clause excluant la garantie, incluse dans l'acte de vente du 19 janvier 2007, ne peut recevoir application au profit de la venderesse ; qu'il ressort de ses propres écritures que le grenier perdu n'était accessible que par une trappe dans l'entrée à l'aide d'une échelle et d'un escabeau ; que les photographies annexées au rapport de l'expert confirment que l'accès au grenier était difficile, la venderesse n'établissant pas avoir fourni aux acquéreurs les moyens d'y accéder aisément, de sorte que ces derniers n'avaient pas connaissance des désordres affectant la toiture ; que le défaut d'accès aux combles avant la vente est d'ailleurs corroboré par les constatations du diagnostiqueur, la société AC2I, qui a relevé le 10 octobre 2006, que les combles n'étaient pas accessibles ; qu'en conséquence, le jugement a dit à bon droit que Madame A... était tenue envers les acquéreurs de la garantie des vices cachés, n'établissant pas avoir informé les acquéreurs de leur existence ; (¿°) que sur les dem andes des époux X... et de Madame A... à l'égard de l'agent immobilier, le devoir de conseil de l'agent immobilier se limite aux vices apparents affectant le bien au moment de la transaction, sa responsabilité ne pouvant être recherchée pour un vice caché dont il ignorait l'existence, étant observé que, n'ayant qu'une mission d'entremise, il n'était pas tenu de visiter les parties de l'immeuble dont l'accessibilité exigeait l'usage d'une échelle ;

ET, AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT ENTREPRIS, QUE, comme le soutient valablement l'Agence immobilière du Parc, l'agent immobilier n'a qu'un rôle d'entremise dans un acte de vente et n'est pas présumé devoir posséder les compétences techniques d'un professionnel de la construction immobilière ; qu'il ne saurait donc lui être valablement reproché de ne pas avoir détecté les vices, a fortiori lorsque ces derniers étaient cachés, mis à jour au cours des opérations d'expertises ;

ALORS QUE le devoir de conseil oblige l'agent immobilier non seulement à vérifier les informations communiquées par le mandant mais également à rechercher lui-même l'information, en procédant à des investigations afin de vérifier que les caractéristiques matérielles du bien, objet de la vente, correspondent à la description qui en a été faite dans le mandat de vente; qu'en décidant toutefois que la société AGENCE IMMOBILIERE DU PARC n'avait pas manqué à son devoir de conseil, pour en déduire que sa responsabilité ne pouvait être engagée pour un vice caché dont elle ignorait l'existence, au motif qu'elle n'était pas tenue de visiter le grenier dont l'accessibilité exigeait l'usage d'une échelle, quand il appartenait à l'agent immobilier de rechercher lui-même l'information et de vérifier que les caractéristiques matérielles du bien présenté à la vente correspondaient à la description qui en avait été faite, en se rendant personnellement au grenier, ce qui lui aurait permis de constater l'existence de désordres affectant la toiture et de conseiller à Madame Y... de les signaler aux futurs acquéreurs, Monsieur et Madame X..., la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.

Par albert.caston le 19/03/14
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Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mercredi 5 mars 2014

N° de pourvoi: 13-11.507

Non publié au bulletin Rejet

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 4 décembre 2012), rendu sur renvoi après cassation (3° CIV. 11 janvier 2011, n° 10-12. 265), que la société civile immobilière La Rive (la SCI) a entrepris des travaux d'extension et d'aménagement d'une salle de spectacle ; qu'une mission de maîtrise d'oeuvre a été confiée à la société Archiligne ; que le lot gros oeuvre a été confié à la société Heude ; que les travaux réalisés par la société Heude ont été réceptionnés le 29 janvier 1999 ; que cette société a assigné la SCI en paiement d'un solde dû sur travaux ; que la SCI, placée depuis en liquidation judiciaire et représentée par M. Y..., a appelé en garantie la société Archiligne ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Y..., es qualités, fait grief à l'arrêt de fixer la créance de la société Heude au passif de la SCI à la somme de 51 292, 23 euros au titre du solde de la facture et de dire n'y avoir lieu à mainlevée de l'hypothèque inscrite par la société Heude, alors, selon le moyen :

1°/ que le maître de l'ouvrage ne peut être tenu au paiement de travaux supplémentaires qu'il n'a pas expressément commandés avant leur réalisation ou acceptés sans équivoque après leur exécution ; qu'en retenant, pour juger la société Heude créancière de la SCI La Rive au titre de travaux afférents à la modification de l'emplacement d'un passage au sous-sol, que cette modification avait été demandée par le maître de l'ouvrage, sans constater que cette modification emportait la réalisation de travaux supplémentaires dont le maître de l'ouvrage aurait été averti pour être en mesure de les accepter, la cour d'appel a privé sa décision de base

légale au regard des articles 1787, 1134 et 1315 du code civil ;

2°/ que le maître de l'ouvrage ne peut être tenu au paiement de travaux supplémentaires qu'il n'a pas expressément commandés avant leur réalisation ou acceptés sans équivoque après leur exécution ; qu'en se fondant, pour juger la société Heude créancière de la SCI La Rive au titre de travaux afférents à la modification du passage en sous-sol, à la pose d'une dalle " Acousystème " et d'un bar en blocs de verre, sur les termes du procès-verbal de réception du 29 janvier 1999, selon lequel la SCI Heude avait indiqué que " les ouvrages étaient réalisés conformément aux plans et prescriptions des pièces contractuelles et qu'elle déclar ait les accepter ", quand un tel motif est toutefois impropre à caractériser l'acceptation sans équivoque de travaux supplémentaires la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1787, 1134 et 1315 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu qu'il résultait des termes du procès-verbal de réception du 29 janvier 1999 que tous les travaux réalisés avaient été acceptés, la cour d'appel a, abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que les parties s'étaient accordées sur un budget prévisionnel de 353 760, 56 euros et que la preuve du dépassement du coût prévisionnel des travaux n'étant pas rapportée, aucun manquement ne pouvait, de ce chef, être imputé à la société Archiligne et retenu que le gérant de la SCI, qui avait assisté aux réunions de chantier au cours desquelles il avait été décidé de confier à la société Heude la réalisation de la dalle acousystème, qui avait suivi le cours des travaux et demandé lui-même la modification de l'emplacement du passage au sous-sol, la cour d'appel, qui a pu en déduire que le maître de l'ouvrage avait en connaissance de cause accepté les travaux réalisés par l'entrepreneur et ne saurait dès lors reprocher à la société Archiligne un quelconque manquement à son obligation de conseil, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y..., ès qualités, à payer à la société Heude la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de M. Y..., ès qualités ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités,

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la créance de la société Heude au passif de la SCI La Rive à la somme de 51. 292, 23 ¿ au titre du solde de la facture du 31 janvier 1999 et d'avoir dit n'y avoir lieu à mainlevée de l'hypothèque inscrite par la société Heude ;

Aux motifs qu', « il n'est pas contesté que les travaux facturés par la société Heude ont bien été réalisés, par ses soins, dans l'immeuble de la société La Rive ; que la SCI La Rive n'a signé avec la société Heude aucun marché de travaux et il n'est justifié d'aucun marché à forfait ; que cependant, il n'est pas contesté que les parties étaient en relations contractuelles en vue de l'aménagement de la salle de spectacle et que le lot " gros oeuvre " a bien été confié à la société Heude ; qu'en effet, aux termes de ses conclusions, Maître Y... indique que les travaux supplémentaires facturés représentent une somme sensiblement égale aux travaux effectivement commandés et il soutient que ces travaux ne peuvent être dus faute d'accord exprès de la société La Rive ; qu'il s'ensuit que Maître Y... reconnaît que des travaux ont bien été commandés et que le litige ne porte que sur des travaux supplémentaires réalisés par la société Heude ; que le contrat de louage d'ouvrage qui lie l'entrepreneur au maître de l'ouvrage n'est soumis à aucune forme particulière et, en l'absence d'écrit, les travaux réalisés doivent donner lieu à paiement, au besoin après fixation du prix par le juge au vu des éléments de la cause, s'il est établi que le maître de l'ouvrage les a expressément commandés avant leur réalisation ou les a acceptés sans équivoque après leur réalisation ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que la société Heude a établi trois devis :

- le premier, le 3 septembre 1998, de 431. 327, 47 francs TTC (soit 65. 755, 45 euros) qui précisait que le devis ne comprenait pas la fourniture et la pose de l'isolation acoustique " Acousystème " et l'étude béton armé,

- le deuxième, complémentaire, le 23 septembre 1998 pour la somme de 175. 482, 05 francs soit 26. 752, 07 euros portant sur la fourniture et la réalisation de la dalle Acousystème,

- le troisième, complémentaire, le 8 janvier 1999 pour la somme de 14. 761, 44 francs, soit 2. 250, 37 euros correspondant à la fourniture et la pose de briques de verre ;

que le premier devis établi par la société Heude portait donc sur une somme de 65. 755, 45 euros qui n'est pas remise en cause par la société La Rive comme correspondant aux travaux initialement commandés, alors que les travaux ont finalement évalué (sic) dans le marché de travaux, daté du 21 juin 1999 mais non signé, à la somme de 672. 835, 14 francs soit 102. 573, 05 euros et que c'est à ce montant que la société a établi la facture du 31 janvier 1999, vérifiée et validée le 20 juillet 1999 par la société Archiligne ; que la société Heude expose, sans que cela soit contesté, que la différence entre le devis d'origine et la facture trouve son origine :

- dans une modification de l'emplacement du passage au sous-sol,

- dans le fait qu'il lui a finalement été demandé de poser une dalle acousystème qui n'avait pas été prévue dans le devis initial,

- dans le fait qu'il lui a été demandé de réaliser un bar en pavés de verre ce qui n'était pas non plus prévu à l'origine ;

qu'il n'est pas contesté que ces prestations ajoutées ont bien été réalisées et cela est d'ailleurs attesté par les compte rendus des réunions de chantier relatant l'évolution des travaux et la modification des plans relatifs au sous-sol ; qu'il appartient cependant à la société Heude de rapporter la preuve que ces travaux supplémentaires ont été commandés par la société La Rive ou, à tout le moins, acceptés par elle, sans équivoque, après leur réalisation ; qu'il ressort des procès-verbaux de réunions de chantier qui mentionnent la présence du représentant de la SCI La Rive, M. X...et qui ne sont point argués de faux quant à leur contenu, que :

- la modification de l'emplacement du passage au sous-sol a été faite à la demande du maître de l'ouvrage (mention portée sur le procès verbal N° 5 du 20 octobre 1998) ;

- le choix du procédé Acousystème a été laissé en attente lors de la réunion du 6 novembre 1998 (procès verbal n° 8), puis que le procédé Acousystème a été retenu en urgence (mention du procès-verbal n° 9) et qu'il a ensuite été prévu dans le procès-verbal N° 11 du 8 décembre 1998 que la société Heude procéderait à la pose de la dalle Acousystème en semaine 50 ;

que la commande de la modification de l'emplacement du passage par la société La Rive est donc établie ; que si les mentions des comptes rendus de chantiers ne peuvent suffire à établir que cette dernière a également commandé la pose de la dalle Acousystème et du bar en blocs de verres, la présence de M. X...ne suffisant pas en faire la preuve, il reste qu'il doit être constaté que ces travaux supplémentaires, tout comme d'ailleurs la modification du passage, ont été acceptés sans équivoque par la SCI La Rive ; qu'en effet cette dernière a signé le procès-verbal de réception des travaux réalisés par la société Heude le 29 janvier 1999 aux termes duquel elle reconnaît expressément que " les ouvrages sont réalisés conformément aux plans et prescriptions des pièces contractuelles et qu'elle déclare les accepter " sous réserve de quelques menues reprises et de la conformité acoustique ; qu'il résulte des termes de ce procès verbal que ce sont bien tous les travaux réalisés qui sont acceptés, la SCI La Rive ayant même émis une réserve sur la conformité acoustique alors qu'elle prétend aujourd'hui qu'elle n'aurait pas commandé à la société Heude la pose de la dalle Acousystème (procédé d'isolation acoustique) ; qu'enfin si la société Heude a commis une imprudence en ne vérifiant pas que le marché de travaux et les devis qu'elle a établis soient signés par le maître de l'ouvrage, cela ne saurait la priver, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, de son droit à obtenir paiement des travaux qu'elle a réalisés et qui ont été acceptés ainsi qu'il a, plus haut été dit ; que le jugement sera dès lors infirmé ; que la somme demandée correspondant au montant de la facture définitive du 31 janvier 1999 déduction faite des acomptes n'est pas contestée dans son quantum ; qu'il convient donc de fixer la créance de la société Heude au passif de la société La Rive à la somme de 51. 292, 23 ¿ TTC avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 10 juillet 2000 jusqu'au 6 décembre 2002, date du prononcé de la liquidation judiciaire de la SCI La Rive et de dire n'y avoir lieu à mainlevée à l'inscription d'hypothèque prise par la société Heude » ;

1/ Alors que, d'une part, le maître de l'ouvrage ne peut être tenu au paiement de travaux supplémentaires qu'il n'a pas expressément commandés avant leur réalisation ou acceptés sans équivoque après leur exécution ; qu'en retenant, pour juger la société Heude créancière de la SCI La Rive au titre de travaux afférents à la modification de l'emplacement d'un passage au sous-sol, que cette modification avait été demandée par le maître de l'ouvrage, sans constater que cette modification emportait la réalisation de travaux supplémentaires dont le maître de l'ouvrage aurait été averti pour être en mesure de les accepter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1787, 1134 et 1315 du code civil ;

2/ Alors que, d'autre part, le maître de l'ouvrage ne peut être tenu au paiement de travaux supplémentaires qu'il n'a pas expressément commandés avant leur réalisation ou acceptés sans équivoque après leur exécution ; qu'en se fondant, pour juger la société Heude créancière de la SCI La Rive au titre de travaux afférents à la modification du passage en sous-sol, à la pose d'une dalle " Acousystème " et d'un bar en blocs de verre, sur les termes du procès-verbal de réception du 29 janvier 1999, selon lequel la SCI Heude avait indiqué que " les ouvrages étaient réalisés conformément aux plans et prescriptions des pièces contractuelles et qu'elle déclar ait les accepter ", quand un tel motif est toutefois impropre à caractériser l'acceptation sans équivoque de travaux supplémentaires la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1787, 1134 et 1315 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Maître Y... agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SCI La Rive de sa demande en garantie et de sa demande indemnitaire dirigée contre la société Archiligne ;

Aux motifs que « Maître Y... fait grief à la société Archiligne d'avoir failli à son obligation de conseil lors de la signature du procès-verbal de réception ; que cependant, il procédé par voie de simples affirmations ; que s'il peut être supposé que l'appelant fait référence au procès-verbal de réception des travaux réalisés par la société Heude, force est de constater que les termes de ce document, déjà plus haut rappelés, sont dépourvus d'ambiguïté et que le gérant de la société La Rive qui avait assisté aux réunions de chantier au cours desquelles il a été, notamment été décidé de confier à la société Heude la réalisation de la dalle Acousystème, qui avait suivi le cours des travaux et demandé lui-même la modification de l'emplacement du passage au sous-sol a, en connaissance de cause, accepté les travaux réalisés par l'entrepreneur et il ne saurait dès lors reprocher à la société Archiligne un quelconque manquement à ce titre ; que reste le dernier grief consistant à reprocher à la société Archiligne d'avoir mal évalué le coût des travaux et d'avoir ensuite omis de vérifier l'évolution du coût des travaux ; qu'il convient en premier lieu de rappeler que c'est à Maître Y... de rapporter la preuve de ce que le coût des travaux tels qu'ils ont été facturés s'est, comme il le soutient, avéré supérieur au coût prévisionnel sur lequel l'architecte et la société La Rive s'étaient accordés ; que pour ce faire, il expose que le coût prévisionnel avait été fixé à la somme de 208. 855, 15 euros HT dans le contrat de maîtrise d'oeuvre et il ajoute, sans être démenti sur ce dernier point, que le coût des travaux s'est finalement élevé à la somme de 341. 050 euros ; que le contrat de maîtrise d'oeuvre signé avec la société Archiligne prévoyait que l'architecte établirait une étude d'avant projet comportant une estimation provisoire du coût prévisionnel des travaux sur la base d'un descriptif sommaire, cette estimation pouvant varier de plus ou moins 20 % ; qu'elle devait dans un second temps établir un avant projet définitif comportant une estimation des travaux pouvant varier de plus ou moins 15 % ; qu'enfin, elle devait dans un troisième temps procéder à une étude de projet comportant un coût prévisionnel des travaux décomposés par corps d'état, l'estimation proposée ne pouvant alors plus varier que de plus à moins 10 % ; que force est de constater que ce n'est qu'à la rubrique du contrat de maîtrise d'oeuvre concernant la rémunération de l'architecte et pour les seuls besoins du calcul de cette rémunération, qu'il est fait référence à une estimation chiffrée des travaux à la somme de 1. 370. 000 francs H. T (1. 150. 000 + 220. 000) (soit 208. 855, 15 euros HT et 251. 879, 31 TTC) et c'est à tort, ainsi que le fait justement observer, la société Archiligne, que l'appelant estime que la somme de 208. 855, 15 euros portée dans le contrat de maîtrise d'oeuvre correspond au coût prévisionnel effectif des travaux ; qu'en effet, en conformité avec le contrat dont les termes viennent d'être rappelés, le coût réel des travaux devait être déterminé plus précisément au fil de l'étude d'avant projet, de l'avant projet définitif puis de l'étude de projet contractuellement prévues, cette dernière étude devant, ainsi qu'il est dit au contrat, permettre au maître de l'ouvrage, au regard de cette évaluation d'arrêter le coût prévisionnel de l'ouvrage et d'estimer le coût de son exploitation ; que contrairement à ce que soutient Maître Y... l'architecte n'était donc nullement engagé par une enveloppe budgétaire de 208. 855, 15 euros HT et la cour ne peut que constater que l'appelant ne produit aucune pièce établissant le montant prévisionnel des travaux effectivement arrêté entre les parties après réalisation des études ; que par un courrier du 23 décembre 1998 la société Archiligne a adressé à la SCI La Rive un récapitulatif des travaux engagés tenant compte d'une partie des travaux supplémentaires confiés à la société Heude, le montant total des travaux étant, aux termes de ce récapitulatif, évalué à la somme de 2. 320. 517, 19 francs, soit 353. 760, 56 euros ; que dans ce courrier la société Archiligne attirait l'attention de la SCI La Rive sur le fait que des travaux supplémentaires seraient souhaitables de l'ordre de 500. 000 francs pour optimiser la salle de spectacles ; qu'elle ajoutait que des travaux supplémentaires non prévus concernant l'extension du logement de M. X..., gérant de la société allaient, en outre, venir s'ajouter pour 100. 000 francs et elle proposait pour ne pas " trop augmenter le budget global " de différer certains travaux non indispensables au fonctionnement de la salle ; que s'il ne ressort pas du dossier que la SCI La Rive a accepté la réalisation des travaux nouveaux préconisés par l'architecte et l'abandon corrélatif de travaux non indispensables au fonctionnement de la salle de spectacle, les parties restant taisantes sur ce point, il reste qu'il n'est pas plus établi, ni même soutenu, que la société La Rive aurait contesté cette évaluation prévisionnelle de 353. 760, 56 euros qui ne comprenait pas les travaux de 500. 000 francs proposés par la société Archiligne ; qu'à défaut de preuve contraire rapportée par le liquidateur de la société La Rive, il sera retenu que les parties s'étaient accordées, a minima, sur un budget prévisionnel de 353. 760, 56 euros ; que selon le liquidateur le coût définitif des travaux a été facturé à la société La Rive pour la somme de 341. 050 euros, étant d'ailleurs observé qu'il calcule cette somme en y intégrant des marchés de travaux établis au nom d'une association tierce, soit à une somme inférieure à celle de 353. 760, 56 euros ; que la preuve du dépassement du coût prévisionnel des travaux n'est donc pas rapportée et aucun manquement ne peut donc, de ce chef, être imputé à la société Archiligne ; qu'en dernier lieu il est reproché à la société Archiligne de n'avoir pas veillé à la régularité des marchés de travaux et notamment à leur signature ; que celle-ci ne le conteste pas et le fait est d'ailleurs établi puisque ce n'est que par un courrier du 5 juillet 1999, alors que les travaux étaient terminés, qu'elle a transmis les marchés de travaux à la société La Rive et qu'elle lui a demandé de les signer ; qu'elle a ainsi failli à ses obligations dès lors qu'aux termes du contrat de maîtrise d'oeuvre passé avec la société La Rive, elle n'avait pas qualité pour passer seule les marchés avec les entreprises et qu'elle se devait de les soumettre à l'approbation et à la signature du maître de l'ouvrage ; que cependant ce seul manquement fautif ne présente pas de lien de causalité avec le préjudice allégué par la mandataire pour justifier sa demande indemnitaire ; que ce dernier soutient en effet que le préjudice de la société La Rive résulte du fait qu'elle a été placée en liquidation judiciaire en raison du dépassement du coût prévisionnel des travaux et qu'elle a été contrainte de souscrire un emprunt qui a grevé son budget, ce qui est sans lien avec le seul manquement retenu à la charge de la société Archiligne ; que la demande de dommages intérêts telle que formée en cause d'appel sera donc rejetée » ;

1/ Alors que, d'une part, il appartient à l'architecte spécifiquement chargé d'estimer le coût de travaux d'indiquer au maître d'ouvrage le montant prévisionnel de ces travaux, avant commande et exécution de ceux-ci ; que la cour d'appel a relevé que le contrat de maîtrise d'oeuvre signé par la SCI La Rive avec la société Archiligne prévoyait que l'architecte établirait une étude d'avant projet comportant une estimation provisoire du coût prévisionnel des travaux sur la base d'un descriptif sommaire, puis que la société Archiligne devait dans un deuxième temps établir un avant projet définitif comportant une estimation des travaux pouvant varier de plus ou moins 15 % et qu'enfin, elle devait dans un troisième temps procéder à une étude de projet comportant un coût prévisionnel des travaux décomposés par corps d'état, l'estimation proposée ne pouvant alors plus varier que de plus à moins 10 % ; que la cour d'appel a considéré que la SCI La Rive ne produisait aucune pièce établissant le montant prévisionnel des travaux effectivement arrêté entre les parties après réalisation des études ; que l'arrêt attaqué a encore relevé que par un courrier du 23 décembre 1998 la société Archiligne avait adressé à la SCI La Rive un récapitulatif des travaux engagés tenant compte d'une partie des travaux supplémentaires confiés à la société Heude ; qu'en écartant néanmoins la responsabilité de la société Archiligne, quand il résultait pourtant de ses propres constatations que l'architecte n'avait pas, comme il s'y était engagé, estimé par avance le coût des travaux, qui n'avaient été chiffrés qu'après avoir été commandés par l'architecte et exécutés par la société Heude, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

2/ Alors que, d'autre part l'architecte, débiteur d'un devoir de conseil à l'occasion de la réception de l'ouvrage, doit rapporter la preuve de l'exécution de son obligation ; qu'en retenant, pour juger que la société Archiligne n'avait pas manqué à son devoir de conseil à l'occasion de la réception, que le gérant de la société La Rive qui avait assisté aux réunions de chantier, qui avait suivi le cours des travaux et demandé lui-même la modification de l'emplacement du passage au sous-sol aurait, en connaissance de cause, accepté les travaux réalisés par l'entrepreneur, quand de tels motifs sont pourtant impropres à caractériser l'exécution, par la société Archiligne, de son obligation de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;