albert.caston

Par albert.caston le 13/03/09
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L'arrêt de rejet publié ci-dessous, rendu le 13 janvier 2009, même émanant d'une formation restreinte, amène à attirer l'attention sur le portée de l'article 1799-1 du code civil instituant la « garantie de paiement » de l'entrepreneur.

Pour l'apprécier, je vous invite à lire avec moi successivement :

* d'abord ce qui précède l'arrêt, c'est-à-dire, dans la rubrique « AUX MOTIFS PROPRES », l'argumentation des juges du second degré,

* puis dans celle « AUX MOTIFS ADOPTES », ce qui a été le soutien de la décision de première instance,

* et enfin, les moyens eux-mêmes du pourvoi rejeté, en gardant présent à l'esprit que ce litige a été tranché en référé, sur le fondement de l'article 872 du code de procédure civile, pendant pour le président du tribunal de commerce de l'article 808 du même code.

Vous trouverez dans toutes ces parties de l'arrêt la quasi-totalité de l'état du droit positif sur la question.

Voyons d'abord l'ensemble dans son intégralité, d'aspect un peu touffu, avant de le reprendre plus en détail :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

13 janvier 2009.

Pourvoi n° 07-20.109.

« ....Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ; que cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ; que par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; qu'un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ; qu'en l'espèce qu'il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ; que par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; que les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ; qu'à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ; que de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ; qu'enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE qu'il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ; que la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ; que l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; qu'une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; que, dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;

1) ALORS QUE saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

2) ALORS QUE l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

3) ALORS QUE la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

4) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

5) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR,

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;"

Distinguons maintenant les détails de cet arrêt :

A) rappel de la condamnation prononcée par le juge du second degré :

* "l'arrêt confirmatif attaqué a condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours"

B) motifs de l'arrêt d'appel

* "l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ;"

C'est le rappel du principe, mis en parallèle avec les raisons qui le sous-tendent. Viennent ensuite l'exposé des conséquences dudit principe et l'explicitation du régime de l'obligation : de protection, elle est d'ordre public et vaut ainsi pendant toute la durée du marché :

* "cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ;

* par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ;"

Voici maintenant le point de fait, à confronter par le juge à ces principes et à ce régime :

* "il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ;

* par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; "

Il résulte de ces constatations que l'on se trouve bien dans le cadre légal, la décision peut alors en tirer les conséquences :

*" les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ;

* à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ;

En effet, ces attestations du CRÉDIT AGRICOLE ne sauraient être assimilées à la garantie exigée par le texte légal, et il importe peu que les entreprises s'en soient contentées à l'époque où tout allait bien.

* de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ;"

On ne sait si « les difficultés actuelles, ... ne sont que les conséquences » de la « propre négligence du maître de l'ouvrage ». En revanche, il ne fait aucun doute que c'est au moment où les choses vont moins bien chez le maître de l'ouvrage que cette garantie est indispensable à l'entreprise, qui en a même besoin de toute urgence. Mais bien plus, la délivrance de la garantie est par elle-même urgente :

* "enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;"

L'article 872 du code de procédure civile autorise en effet, « dans tous les cas d'urgence », le juge des référés consulaire – dans les limites de la compétence de la juridiction consulaire - à « ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'urgence est donc effectivement ici caractérisée par le simple défaut de la garantie obligatoire et non par le risque éventuel pesant sur la possibilité de recouvrement de la créance de l'entreprise. Quant à la contestation sérieuse en matière de référé...elle relève en principe de l'appréciation souveraine du juge du fond et occupe plusieurs pages sous les articles 808 et 809 dans les éditions annotées du code de procédure civile...

Les éléments opposés au titre de ladite contestation sérieuse sont explicités par le rappel du jugement et on va voir qu'ils n'étaient pas déterminants.

C) Les motifs de l'ordonnance dont était appel

On retrouve d'abord notamment le même rappel du caractère obligatoire de la garantie et quelques renseignements complémentaires sur la nature des attestations du CRÉDIT AGRICOLE.

* "il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ;

* la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ;

* l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; "

La cause était donc entendue, sauf à voir à quoi correspondent les contestations sérieuses qu'il est de règle d'opposer, comme un rideau de fumée, dans les litiges régis par les articles 808 et 809.

* "une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; "

On ne peut effectivement compenser que des dettes et créances présentant les mêmes caractères de certitude, liquidité et exigibilité, ce qui n'est pas le cas lorsque le maître de l'ouvrage fait valoir des pénalités de retard ou des malfaçons. Il n'y avait donc pas contestation sérieuse, surtout dans le cadre d'un litige aussi limité :

* "dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;'

D) les moyens du pourvoi

Ils sont fort abondants et d'une grande habileté, mais la Cour de cassation a un immense avantage sur tous ses interlocuteurs : c'est elle qui a le dernier mot. Et il peut même être d'une extrême brièveté.

* "1) saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Ici la réponse sera claire : c'est bien la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée qui caractérisait l'urgence, étant observé que – contrairement à ce qu'affirme le pourvoi - elle ne fondait pas la « compétence » du juge des référés, mais établissait son « pouvoir », les deux notions ne devant pas être confondues.

Comme le disait le professeur SOLUS, « la langue juridique est pauvre, autant donc éviter les impropriétés », et de citer son anecdote du « Petit Mozart » et « les notes de musique qui ne s'aiment pas, lorsqu'elles sont en dissonance, tout comme le serait l'évocation hérétique d'un jugement de cour d'appel ».

* "2) l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

Ici encore la réponse est claire : si le maître de l'ouvrage s'était préoccupé d'obtenir la garantie en temps et en heure, il ne se serait pas trouvé dans la situation de difficulté à l'obtenir qu'il allègue. Certes, l'entrepreneur ne l'a pas demandée. Mais il était loisible à ce dernier de le faire à tout moment.

En fait, entre deux parties également dignes d'intérêt, le juge choisit l'entrepreneur, parce que tel est le voeu de la loi, édictée pour être protectrice de ce dernier. ce n'est donc pas faire un choix de société que s'inspirer des motifs du législateur pour trancher. Le choix de société avait été effectué auparavant, par le Parlement.

* "3) la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Le moyen est habile, mais il décale l'objet du débat : le maître de l'ouvrage dit : on ne sait pas encore combien on vous doit, puisque les comptes n'ont pas été arrêtés, on ne peut donc obtenir la garantie.

En réalité, on connaît le montant du marché. Et comme la garantie peut être exigée dès la signature de ce dernier, le maître de l'ouvrage possède le chiffre à indiquer à l'organisme financier.

La Cour de cassation ne le dit pas autrement en relevant que « la cour d'appel, ... n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes » et en ajoutant « qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation »

* "4) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard desarticles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

L'expertise en cours n'a pour objet que d'apprécier les comptes et la réceptionnabilité. Elle est sans incidence sur l'obligation à délivrer la garantie, obligation légale et autonome, imposée dans l'intérêt de l'entrepreneur.

C'est ce que dit (très implicitement, il est vrai...) l'arrêt de rejet dans les quelques lignes que nous venons de citer plus haut.

* "5) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."

Il s'agit ici de la reprise du même argument sous un autre angle, le défaut de base légale étant remplacé par le reproche d'absence de réponse. Merveilleuse subtilité de la technique de la cassation !

E) L'arrêt

* "LA COUR,

* Sur le moyen unique, ci-après annexé :

* Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

* PAR CES MOTIFS :

* REJETTE le pourvoi ;"

Tout est dit...

On peut maintenant replacer cet arrêt dans le cadre de la jurisprudence sur la question, en rappelant au passage quelques points du régime de cette obligation, spécialement sur ceux non abordés par l'arrêt commenté.

La loi ne s'applique qu'aux marchés privés. Elle ne concerne pas le maître de l'ouvrage qui conclut un marché pour son propre compte pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle en rapport avec le marché.

Ainsi, en cas de SCI, c'est au maître de l'ouvrage d'établir qu'il n'entre pas dans le champ d'application de la loi : Cass. Civ .3ème 24 avril 2003, Bull III p. 73 n° 81 :

* "ayant relevé que la SCI, inscrite au registre du commerce avec un capital de deux millions de francs avait conclu un marché de travaux de rénovation et invoquait un lourd préjudice locatif, la cour d'appel, qui a pu en déduire que cette opération avait un caractère spéculatif et que la SCI ne rapportait pas la preuve, dont la charge lui incombait, que le marché avait pour objet de satisfaire des besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef "

La loi exclut de son champ d'application les sous traitants, puisque leur situation est régie par leur loi spécifique, celle du 31 décembre 1975. Mais le contrat doit être le louage d'ouvrage visé à l'article 1779 alinéa 3 du code civil, (« architectes, entrepreneurs et techniciens par suite d'études, devis ou marché »).

Peu importe la nature des travaux, bâtiment ou génie civil, travaux neufs ou sur existant.

Le seuil d'application de la loi est de 12.000 €, s'entendant du prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion du marché. Ce seuil s'applique tant au maître de l'ouvrage professionnel qu'au particulier lorsqu'il recourt à un crédit spécifique.

Le caractère d'ordre public réaffirmé par notre arrêt résulte aussi des décisions suivantes :

* Cass. civ. 3ème , 26 mars 2003 Bull. cass. n° 70 :

o "la cour d'appel a exactement retenu que la SCI et la SMCI devaient fournir la garantie de paiement instituée par ces textes, laquelle trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans le contrat conclu entre les parties duquel il n'est résulté aucun droit acquis."

* Cass. civ. 3ème 16 février 2005, pourvoi n° 03-19585 :

o "pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'article 7 du CCAP excluait tout cautionnement de la part du maître de l'ouvrage, en sorte que la société Eurobéton France ne pouvait déclarer le 2 avril 1998 être dans l'attente de ce cautionnement pour commencer les travaux ;

o en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 1799-1 du Code civil sont d'ordre public et que les parties ne peuvent y déroger par des conventions particulières, la cour d'appel a violé les textes susvisés"

Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique, l'établissement de crédit ne peut verser à une personne autre que celle mentionnée au troisièmement de l'article 1799 tant que celle-ci n'a pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt.

Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique, ou lorsqu'il n'y recourt que partiellement et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire. émanant d'un établissement de crédit, une entreprise d'assurances ou un organisme de garantie collective ayant son siège social ou une succursale sur le territoire d'un état membre de la Communauté européenne ou d'un autre état partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le cautionnement solidaire ne s'impose qu'à défaut d'une garantie résultant d'une stipulation particulière. Cette garantie doit cependant être au moins équivalente à celle résultant d'un cautionnement solidaire et doit porter sur le paiement de la totalité des sommes dues. Notre arrêt montre qu'elle ne peut résulter de la garantie extrinsèque d'achèvement.

En cas d'absence ou d'insuffisance de garantie l'entrepreneur impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution des travaux après mise en demeure restée sans effet après quinze jours. Cette disposition est reprise de la norme NF P 03-001, article 10.3.2.1.

Albert CASTON

Par albert.caston le 13/03/09
Dernier commentaire ajouté il y a 12 années 6 mois

Le commentaire de cet arrêt est rédigé par mon confrère Mario TENDEIRO, qui collabore à mon cabinet.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

24 février 2009.

Pourvoi n° 08-11.224

LA COUR,

Sur le premier moyen :

Vu l'article 1793 du code civil, ensemble l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 novembre 2007) statuant en matière de référé, que le 16 avril 2004, la société VIP Elysées, maître de l'ouvrage, et l'EURL Elliot ont signé un devis descriptif de travaux portant sur l'aménagement d'un restaurant gastronomique pour un montant de 1 257 581, 44 euros toutes taxes comprises, ramené forfaitairement à la somme de 956 800 euros ; que les onze premières situations visant les travaux prévus et, pour certaines, des travaux supplémentaires, ont été réglées ; que la douzième situation a été réglée partiellement ; que l'EURL Elliot a assigné en référé la société VIP Elysées en paiement d'une provision correspondant au solde de cette situation ;

Attendu que pour condamner la société VIP Elysées à payer à l'EURL Elliot une provision de 146 089, 78 euros, l'arrêt retient que la société VIP Elysées, qui confirme ainsi avoir versé plus que convenu initialement, apparaît n'avoir jamais réclamé le remboursement d'une somme quelconque à la suite de ces règlements et ne forme aucune demande de provision, à ce titre, qu'elle apparaît avoir, d'ores et déjà, réglé pour partie et, donc, demandé des travaux supplémentaires à l'EURL Elliot admettant un dépassement du prix du marché réduit "forfaitairement" et qu'elle ne peut donc lui opposer une limitation du prix du marché abandonnée d'accord entre les parties, ni les dispositions de la loi relatives au marché à forfait inapplicables au cas d'espèce ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à établir l'acceptation expresse et non équivoque des travaux supplémentaires non payés par la société VIP Elysées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE,

Observations :

Un entrepreneur, titulaire d'un marché à forfait, ayant exécuté des travaux supplémentaires, et payé pour partie de ces travaux, se voit pourtant refuser le paiement de leur solde par le maître d'ouvrage qui lui oppose le forfait et ce bien que ledit maître de l'ouvrage ait déjà accepté de verser des sommes dépassant le prix forfaitaire.

La Cour de cassation valide la position du maître d'ouvrage.

Il s'agit d'un référé-provision, procédure dans le cadre de laquelle la créance doit être non sérieusement contestable, le magistrat étant alors le juge de la seule « évidence ». Or, en outre, la Haute juridiction interprète assez strictement la « loi d'airain » que pose l'article 1793 du code civil, interdisant toute demande d'augmentation de prix, si les travaux supplémentaires n'ont pas été autorisés par écrit, et leur prix convenu (sauf bouleversement de l'économie du contrat : Cass. civ. 3ème 24 janvier 1990, D. 1990. 257 ; Cass. civ. 3ème 8 mars 1995, Bull. cass. n° 73, puisqu'on ne se trouve plus alors dans le cadre d'un plan arrêté et convenu).

Dans de telles circonstances, le juge du second degré avait été assez audacieux dans son désir de venir en aide à l'entreprise.

Le maître d'ouvrage avait signé avec l'entrepreneur un devis descriptif des travaux pour un montant forfaitaire de 956.800 euros. Les onze premières situations visant les travaux prévus et, pour certaines des travaux supplémentaires, avaient été payées. La douzième situation de travaux n'a été réglée que partiellement.

La Cour de Paris condamne le maître d'ouvrage au paiement de la provision demandée, estimant qu'ayant payé pour partie les travaux supplémentaires exécutés, il avait admis un dépassement du forfait, qu'il ne pouvait donc plus opposer.

Cette décision est censurée en l'absence d'acceptation expresse et non équivoque par le maître d'ouvrage des travaux supplémentaires non payés, acceptation ne se présumant pas, et ne pouvant donc se déduire du paiement d'autres travaux supplémentaires au-delà du prix forfaitaire.

La Cour de Cassation affiche cette même rigueur dans le cadre de procédures au fond. Ainsi un accord verbal du maître d'ouvrage ne suffit pas (Civ.1re, 9 février 1959 : D. 1959.105), ni une autorisation écrite des travaux supplémentaires, si le prix n'a pas été convenu (Civ. 3e, 29 octobre 1973 : Bull. civ. III, n°553). (Voir également Cass. civ. 3ème 12 juin 2002, Bull. cass. n° 135)

On sait par ailleurs que l'article 1793 ne s'applique qu'aux marchés de la construction de bâtiment, par opposition (entre autres) à ceux concernant des travaux d'aménagement intérieurs (Civ. 3e, 23 juin 1999 : Bull. civ. III, n°147), sauf si ceux-ci nécessitent l'adaptation et la modification du gros-oeuvre.

Mario TENDEIRO

Par albert.caston le 12/03/09
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La Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) est chaque jour plus riche de conséquences en matière de procédure civile, spécialement au regard des mesures d'instruction techniques, lorsqu'elles sont confrontées aux exigences de l'article 6.1 de ladite convention, disposition établissant les règles du « procès équitable ».

On peut même se demander aujourd'hui si les nullités en procédant n'échappent pas au domaine de la forme pour suivre le régime des nullités de fond.

Pour tenter de mieux le percevoir, on rappellera d'abord (I) les principes fondamentaux gouvernant la matière, avant d'en esquisser (II) la mise en oeuvre sur les mesures d'instruction.

I - Principes fondamentaux

A propos des magistrats, et au visa de l'article 6.1 de la CEDH, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé (Cass. Civ. 1ère 28 avril 1998, bull. civ. n° 155, page 102) que :

« l'article 341 du Nouveau Code de Procédure Civile qui prévoit limitativement huit cas de récusation, n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction ».

Les principes du procès équitable et l'exigence d'impartialité vont donc aujourd'hui bien au-delà des dispositions du code de procédure civile français,

La Cour de cassation décide en outre que l'exigence d'impartialité posée par l'article 6.1 de la CEDH « doit s'apprécier objectivement » (Cass. com., 3 novembre 1992, no 90-16.751, Bull. civ. IV, n° 345. ; Cass. 1ère civ., 28 avril. 1998, no 96-11.637, Bull. civ. I, no 155 ; Cass. 1ère civ., 5 octobre 1999, n° 96-19.291 et 97-15.277, Bull. civ. I, n° 257).

Cette appréciation objective signifie très simplement que celui qui juge est comme la femme de César : il ne doit pas être en situation de risquer d'être suspecté d'impartialité. Ainsi, l'opinion du juge ne peut être « préjugée », ni se forger en dehors de la contradiction des parties

Deux arrêts de l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 6 novembre 1998 ont appelé à une "conception concrète de l'impartialité objective" (D.1999 , J., p. 607), en interdisant au juge ayant connu d'un litige en référé-provision de statuer sur le fond, et ce sans que, pour autant, soit mise en cause l'impartialité dudit juge.

Il ne s'agit donc nullement de suspicion à l'égard de qui que ce soit, mais seulement de la nécessité absolue que la formation de la conviction du juge ne soit pas polluée par toute circonstance entraînant le déséquilibre du débat.

II - Mise en oeuvre sur les mesures d'instruction

Il n'est pas inintéressant de relever que c'est en matière d'expertise que la France a été condamnée très tôt pour manquement aux principes du procès équitable par la Cour Européenne des Droits de l'Homme (arrêt "Mantovanelli" du 18 mars 1997, à propos d'une victime insuffisamment assistée).

Il est évident que, tout comme celle du juge, l'opinion de l'expert ne doit pas s'établir en dehors des parties, les exigences du procès équitable s'imposant pleinement à l'expert judiciaire (Cass. 1ère civ., 6 juillet 2000, n° 97-21.404, Bull. civ. I, n° 210 ; Cass. 2ème civ., 5 déc. 2002, no 01-00.224, Bull. civ. II, n° 275).

Ainsi, l'expert ne peut se faire le témoin de l'affaire dont il est chargé, en faisant état de ce qu'il en avait connu avant sa désignation :

CA AIX-EN-PROVENCE, 17 FÉVRIER 1998, SOLETANCHE (inédit)

L'expert n'avait pas à faire part d'une expérience personnelle acquise avant même sa désignation et par conséquent non contradictoirement. Les constructeurs pouvaient craindre que l'expert ne soit influencé dans l'examen des problèmes techniques par les impressions négatives ressenties au cours de ce repas familial. La désignation par le juge d'un sapiteur devait permettre à un spécialiste de la mécanique des sols n'ayant aucune connaissance personnelle du sinistre, de rassurer les parties sur l'indépendance de T... à l'égard de ses sensations. La façon dont T... et B... ont interprété l'ordonnance du 12 décembre 1991 et la participation limitée de B... aux opérations d'expertise n'était pas susceptible de déboucher sur cet apaisement. Il en résulte des irrégularités de forme préjudiciables qui justifient l'annulation de l'expertise sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs formulés à son encontre.

De même, le technicien ne saurait procéder, à l'insu des parties, à des investigations déterminantes pour l'établissement de ses conclusions définitives :

Cass. civ. 1ère 13 décembre 2005. Pourvoi n° 03-17.026 :

Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que suite à la rupture de l'association de MM. Lxxxx et Dxxxx, chirurgiens dentistes, le premier a été condamné à rétrocéder certains honoraires au second ;

Attendu que pour refuser d'annuler le rapport de l'expert judiciaire ayant arrêté la somme à acquitter, l'arrêt retient, par motifs propres, que le déplacement de celui-ci au cabinet de M. Dxxxx, effectué sans protestation de M. Lxxxx ou de son conseil, avait eu pour seul but de procéder à un relevé de contenu sur son système informatique, et non à en faire l'interprétation unilatérale, et par motifs adoptés, que sa mission consistait à examiner tous documents utiles devant être remis par les parties ou par les tiers, sans restriction aucune sur le mode d'obtention de ces documents ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, malgré les conclusions négatives dont elle était saisie à cet égard, si M. Lxxxx ou son conseil avaient été avertis de ce déplacement ou mis en mesure de présenter des observations, ou qu'une réunion préalable au dépôt du rapport avait été organisée pour discuter des données comptables ainsi recueillies sur l'ordinateur de M. Dxxxx, la cour d'appel n'a pas donné de bases légales à sa décision ;

A cet égard, il ne suffit pas que la partie ait simplement été à même de discuter le rapport devant le juge, après son dépôt :

Cass. civ. 1ère 3 novembre 1993, Bull. cass. n° 311 :

Viole l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile et le principe de la contradiction la cour d'appel qui déclare un rapport d'expertise opposable à une partie au motif qu'il lui a été communiqué et qu'elle a eu le loisir de le critiquer dans ses écritures, alors qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'expert avait tenu compte dans son rapport d'éléments nouveaux sur lesquels cette partie n'avait pas été à même de présenter ses observations dans une discussion contradictoire.

Pour des raisons comparables, un arrêt (inédit) de la Cour de Versailles du 16 juin 2005, infirme un jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE et annule, près de huit années après le sinistre, l'expertise judiciaire ordonnée à la suite d'un incendie.

En l'espèce, l'expert désigné était également l'ingénieur du laboratoire Central de la Préfecture de Police, chargé des premières constations lors de l'enquête de police. A l'époque de sa désignation comme expert, sa récusation avait été refusée, même par la Cour. Puis, le Tribunal de Commerce de NANTERRE avait rejeté l'exception de nullité de l'expertise et jugé au fond.

La Cour infirme le jugement, au visa de l'article 237 du nouveau code de procédure civile, en rappelant que « le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ». Elle annule le rapport en considérant que « l'exigence d'impartialité » va « au delà des cas de récusation énumérés à l'article 341 du nouveau code de procédure civile », ce qui rend les défendeurs « recevables à établir le manque d'impartialité de M. D...[l'expert], pour d'autres motifs ».

L'arrêt vise également le manque d'« objectivité » de l'expert initial et ordonne une nouvelle mesure d'instruction.

Il en résulte que les cas de nullité d'expertise ne se limitent plus aux seules dispositions du code de procédure civile, puisque la référence aux garanties fondamentales du « procès équitable » et de l'« égalité des armes » procède de la mise en oeuvre des principes dont s'inspire le texte supra-national qu'est la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Dès lors il est légitime de se poser la question de savoir si de telles nullités ne sont pas de fond, et non de forme.

Il en résulte une multiplication des cas de nullité, comme l'évoque une doctrine particulièrement éminente (« Droit et pratique de la procédure civile, 5ème édition sous la direction de M. GUINCHARD, collection Dalloz Action, 5ème édition, 2006, n° 163.134 ») en relevant des « situations qui méritent attention » :

« La protection des droits fondamentaux, tels que le principe de contradiction, les droits de la défense, etc. En général l'atteinte à ces principes se fait par une irrégularité procédurale qui pourra être sanctionnée ».

« En toute hypothèse, dans cette circonstance, l'article 119 du nouveau code de procédure civile permet d'arguer l'acte de nullité, même si celle-ci ne résulte d'aucune disposition expresse. »

« Si l'article 117 du nouveau code de procédure civile énonce les hypothèses constituant des irrégularités de fond, il n'exclut pas que d'autres textes puissent prévoir des contraintes particulières et propres à certaines procédures et en sanctionner la méconnaissance par la nullité »

Par suite, il n'est pas impossible de considérer qu'il s'agit effectivement en l'espèce de nullité de fond, opposable à tout moment, par une exception d'ordre public, exception pour le succès de laquelle n'est pas exigée la preuve d'un préjudice, le tout en application de l'article 119 du code de procédure civile, s'agissant de sanctionner la violation d'un principe fondamental supra-national.

Complément :

Un arrêt du CE (26 novembre 2010, n° 344.505, Sté Paris Tennis, GP 2011 n°82-83, p. 19, avec une note de M. GUYOMAR, rapporteur public) estime que le juge qui a siégé sur le sursis à exécution peut ensuite connaître du fond de l'affaire. Cet arrêt est commenté à l'AJDA (2011, p. 807) par M. du PUY-MONTBRUN.

Par albert.caston le 11/03/09
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Cet arrêt est commenté par mon confrère Stéphane LAGET.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

25 février 2009.

Pourvoi n° 08-12.782.

LA COUR,

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 6 novembre 2007) rendu sur renvoi après cassation (civile 3ème, 29 janvier 2003 pourvoi n° 01-01.483), que la société civile immobilière de construction vente Rond Point des Pistes (la SCI), assurée en police dommages-ouvrage par la Société mutuelle d'assurance bâtiment et travaux publics (SMABTP), a fait construire pour le vendre par lots en l'état futur d'achèvement un immeuble avec le concours de divers entrepreneurs assurés par différentes sociétés d'assurance ; que la réception est intervenue sans réserves le 2 mars 1987 ; qu'invoquant un défaut d'implantation de l'immeuble, la non-conformité de l'état descriptif de division et du règlement de copropriété et des désordres, le syndicat des copropriétaires Rond Point des Pistes (le syndicat) et les seize copropriétaires ont, après expertise, assigné la SCI, la SMABTP et les constructeurs ainsi que leurs assureurs en réparation ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, que la SMABTP n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que le syndicat était irrecevable à demander des dommages-intérêts à l'assureur pour usage dilatoire d'une fin de non-recevoir faute d'habilitation du syndic pour le faire, le moyen est nouveau mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ;

Attendu, d'autre part, que la cour d'appel ayant souverainement retenu que la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale du code des assurances opposée pour la première fois par la SMABTP dans l'instance de renvoi après cassation après neuf ans de procédure, alors que cet assureur spécialisé en matière de construction ne pouvait ignorer l'existence de cette fin de non-recevoir, qu'il s'était abstenu volontairement dans un but dilatoire d'invoquer, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que le syndicat et les seize copropriétaires font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable comme prescrite au regard des articles L. 114-1 du code des assurances leur action engagée à l'encontre de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, alors, selon le moyen, que l'assureur dommages-ouvrage qui, à la suite de la déclaration de sinistre effectuée par un syndicat des copropriétaires, refuse d'enregistrer cette déclaration et de désigner un expert au motif qu'une telle déclaration de sinistre serait prématurée, ne peut par la suite invoquer la prescription biennale s'il s'avère que cette prise de position n'est pas fondée ; qu'en ne recherchant pas si, dans la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 28 septembre 1988 par la SMABTP au syndicat des copropriétaires de la Résidence Rond Point des Pistes, l'assureur n'avait pas refusé "d'enregistrer la déclaration de sinistre" qui lui avait été adressée le 28 août 1988, ceci au motif erroné que cette déclaration était prématurée le contrat de louage d'ouvrage conclu avec l'entrepreneur principal n'avait pas été résilié, d'où il résultait que cette prise de position n'avait pu avoir pour effet de faire courir le délai de prescription biennale la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et A 243-1, annexe II, du code des assurances, ensemble l'article L. 114-1 du même code ;

Mais attendu qu'ayant constaté que l'assignation au fond avait été délivrée plus de deux ans après une ordonnance de référé ayant ordonné une expertise, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et qui a exactement retenu que la prescription de l'action en garantie était acquise, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Observations :

1. Faire valoir une fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale des années après le début du procès est dangereux (et pourrait même illustrer un nouvel adage : « qui gagne perd... »).

L'affaire inédite jugée le 25 février 2009 par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en est l'illustration. Elle met ainsi un terme à un procès qui avait débuté il y a fort longtemps.

La réception de l'ouvrage datait en effet du mois de mars 1987.

Se plaignant de désordres de construction, le syndicat des copropriétaires avait entamé une procédure d'expertise dès l'année 1989.

Sur la base du rapport d'expertise judiciaire du 22 septembre 1994, le syndicat avait entamé une procédure au fond.

La Cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 9 novembre 2000, confirmant le jugement, avait jugé que le syndic n'avait pas été autorisé à agir contre la SMABTP, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage.

Un premier arrêt de cassation fut alors favorable au syndicat des copropriétaires, jugeant que si « le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale », pour autant « la loi n'exige pas que l'autorisation précise l'identité des personnes devant être assignées et, qu'à défaut de décision limitant les pouvoirs du syndic, l'autorisation donnée vaut à l'égard de l'ensemble des personnes concernées par les désordres signalés, ou identifiées dans le rapport d'expertise que cette autorisation mentionnait, ainsi qu'à l'égard de leurs assureurs » (Cass., 3ème civ., 29 janvier 2003, n°01-01483, Bull. civ., III, n° 20 p. 20).

2. Le syndicat franchissait ainsi une première étape, mais l'arrêt de renvoi n'allait pas être qu'une simple formalité.

En effet, pour la première fois depuis 1994, soit après neuf ans de procédure, l'assureur dommages-ouvrage lui opposa la prescription biennale tirée des dispositions de l'article 114-1 du Code des assurances.

La chose était encore possible, s'agissant d'une fin de non-recevoir, (opposable en tout état de cause), et ce en l'absence de décision au fond passée en force de chose jugée qui aurait tranché ce point dans son dispositif.

3. La Cour d'appel de Nîmes, dans son arrêt du 6 novembre 2007, a condamné l'assureur dommages-ouvrage pour avoir opposé tardivement la prescription biennale, tandis que le syndicat des copropriétaires fut débouté comme prescrit.

Ces deux parties, déçues, ont toutes deux déposé un pourvoi, rejeté par l'arrêt que nous commentons.

4. Concernant le syndicat des copropriétaires, la Cour de cassation applique classiquement la règle de la prescription biennale, alors même qu'il semble que les garanties avaient été acquises au syndicat du fait de l'absence d'instruction d'une déclaration de sinistre effectuée le 28 septembre 1988.

En effet, l'assignation au fond n'avait été délivrée qu'en mars 1995, soit bien plus de deux ans après l'ordonnance de référé-expertise du 29 juin 1989 et bien plus de deux ans après l'expiration du délai de soixante jours consécutif à la déclaration de sinistre effectuée en septembre 1988.

La Cour suprême souligne que « l'assignation au fond avait été délivrée plus de deux ans après une ordonnance de référé ayant ordonné une expertise, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et qui a exactement retenu que la prescription de l'action en garantie était acquise ».

Cet aspect de l'arrêt de la Cour reste constant en jurisprudence, l'assureur dommages-ouvrage étant bien fondé à opposer la prescription biennale, qui recommence à courir après le délai de 60 ou de 90 jours suivant la déclaration de sinistre (la solution est la même devant toutes les chambres, par exemple: Cass., 1ère civ., 8 novembre 1988, n°87-13428, Bull., civ., I, n°307 p. 209 ; Cass., 1ère civ., 16 juillet 1998, n°96-14934, Bull., civ., I, n°248 p. 174 ; Cass., 1ère civ., 1er février 2000, n°97-16662, Bull., civ., I, n°32 p. 20 ; Cass., 1ère civ., 27 mars 2001, n° 98-13919 ; Cass., 1ère civ., 22 mai 2002, n°99-14766, Bull., civ., I, n°134 p. 102 ; Cass., 1ère civ., 10 décembre 2002, n° 99-15838 ; Cass., 3ème civ., 29 octobre 2003, n°00-21597, Bull., civ., III, n°182 p. 161 ; Cass., 3ème civ., 18 février 2004, n°01-13025, a contrario ; Cass., 2ème civ., 10 novembre 2005, n° 04-15041, Bull. civ., II, n°283 p. 251 ; Cass., 2ème civ., 15 décembre 2005, n° 04-18073 ; récemment : Cass., 3ème civ., 24 février 2009, n° 08-12.746, sur ce blog avec les commentaires de Monsieur Jean-Luc BOUGUIER : « L'assuré « DO », l'expertise et la prescription »).

Les justiciables se consoleront à la lecture de la réforme de la prescription intervenue en 2008 (Code civil, art. 2239, spéc. alinéa 2), même si examinant bien les faits, on perçoit qu'entre le dépôt du rapport d'expertise le 22 septembre 2004 et l'assignation au fond début mars 1995, plus de six mois s'étaient déjà écoulés.

Le syndicat des copropriétaires n'a donc pas de regrets à avoir sur ce point.

5. Pour l'assureur-dommages ouvrage, l'arrêt de la Cour de cassation jugeant l'action prescrite à son encontre restera toutefois comme une victoire à la Pyrrhus.

En effet, la SMABTP fut condamnée en appel à payer des dommages-intérêts au syndicat des copropriétaires pour un montant, non négligeable, de 75.000,00 euros, sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile (sur son application en la matière cf. par exemple Cass., 1ère civ., 7 octobre 1992, n° 89-19425, Bull. civ., I, n° 242 p. 160, en dehors du secteur de la construction ; Cass., 1ère civ., 9 mai 2001, n° 98-19145, Bull. civ., I, n°128 p. 84).

C'est en ces termes que la Cour de cassation se prononce :

« la cour d'appel ayant souverainement retenu que la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale du code des assurances opposée pour la première fois par la SMABTP dans l'instance de renvoi après cassation après neuf ans de procédure, alors que cet assureur spécialisé en matière de construction ne pouvait ignorer l'existence de cette fin de non-recevoir, qu'il s'était abstenu volontairement dans un but dilatoire d'invoquer, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ».

L'assureur dommages-ouvrage se consolera dans la mesure où le règlement mis à sa charge, s'agissant de dommages-intérêts et non du préfinancement des travaux de nature à mettre fin aux désordres, met ainsi un point final à cette longue procédure.

Ainsi, le risque de devoir à nouveau préfinancer en cas de réparation inefficace (Cass., 3ème civ., 7 décembre 2005, n° 04-17.418, FS-P+B+R+I, Bull. civ., III, n° 235 p. 217) ne le concernera plus.

De son côté le syndicat des copropriétaires, s'agissant non pas de la garantie d'une assurance de choses mais de dommages-intérêts, demeurera libre de ne pas affecter le montant de la condamnation aux travaux réparatoires, surtout compte tenu du coût supposé de l'ensemble de la procédure, depuis l'expertise judiciaire, et de la différence toujours grande entre les frais irrépétibles alloués et ceux réellement dépensés par les justiciables.

Stéphane LAGET

Avocat au barreau de Paris

Par albert.caston le 10/03/09
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L'arrêt ci-dessous est commenté par M. François-Xavier AJACCIO.

Cass. 3e civ. 25 février 2009, n°08-11.249, Maf c/ CAMBTP

Statuant sur le pourvoi formé par la Mutuelle des architectes français, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 22 novembre 2007 par la cour d'appel de Colmar (2e chambre civile, section A), dans le litige l'opposant à la caisse d'assurance mutuelle du bâtiment et des travaux publics (CAMBTP), dont le siège est [...], défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils pour la Mutuelle des architectes français. Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'action en paiement de la Mutuelle des Architectes Français exercée à l'encontre de la CMABTP, assureur de l'entreprise C...,

[...] Sur le moyen unique :

Attendu que la MAF fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que le débiteur qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation s'il a, par son paiement, libéré envers le créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ou partie de celle-ci ; que l'assureur de l'architecte, ayant payé au département des Vosges la part de la condamnation prononcée par le tribunal administratif devant peser sur l'entreprise C..., était subrogée dans les droits du département et par là-même bien fondé à opposer à l'assureur de cette entreprise l'absence de précision de l'attestation d'assurance ; qu'en décidant au contraire que l'assureur de l'architecte ne bénéficiait pas de la subrogation, la cour d'appel a violé les articles 1251-3° et 1252 du code civil ;

2°/ que commet une faute l'assureur de responsabilité obligatoire d'un constructeur qui délivre une attestation imprécise ne correspondant pas aux activités garanties ; que le maître d'oeuvre ne commet pas de faute en ne relevant pas l'inexactitude de l'attestation délivrée par l'assureur ; qu'en déclarant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et L. 241-1 du code des assurances ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que la MAF se trouvait, par l'effet du paiement effectué, subrogée dans les droits de son assuré mais non dans ceux du département des Vosges maître de l'ouvrage au titre de la garantie décennale, la cour d'appel, qui n'a pas dit que M. B..., architecte, avait commis une faute, en a exactement déduit qu'elle n'était pas fondée à se prévaloir de l'imprécision de l'attestation d'assurance délivrée par la CAMB à son assuré dans le seul intérêt du maître de l'ouvrage ou de ses ayants droits ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Observations :

1° les circonstances du litige

Un maître d'ouvrage public fait appel à un architecte pour assurer la maîtrise d'œuvre d'une extension à un collège. Des désordres surviennent après réception. La personne publique recherche la responsabilité des constructeurs. Par jugement du T. A. l'architecte et l'entreprise C sont condamnés conjointement et solidairement à verser au maître de l'ouvrage la somme de 28 388.81 €. Le même jugement dit que l'entreprise doit garantir l'architecte à hauteur de 40 % des sommes allouées au maître de l'ouvrage.

L'assureur de l'architecte (la MAF), qui a réglé la part de l'entreprise C, exerce une action en remboursement à l'encontre de son assureur (la CAMBTP). Cette dernière oppose un défaut d'assurance pour défaut d'activité déclarée.

La MAF se fondant sur l'attestation délivrée à l'occasion des travaux, qui ne faisait pas l'objet de restriction, demande la condamnation de la CAMBTP devant le TGI de Strasbourg. Elle est déboutée. La cour d'appel de Colmar (arrêt du 22 novembre 2007, 2ième ch. Civile, section A, n° RG 06/03011, disponible sur Legifrance.gouv.fr) confirme le jugement. Devant la Cour de cassation, MAF fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes alors que le débiteur qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut prétendre bénéficier de la subrogation (art.1251-3° du code civil). Elle se trouve par là-même bien fondée à opposer à l'assureur de cette entreprise l'absence de précision de l'attestation d'assurance.

2° Commentaire

On sait que l'attestation de responsabilité civile a pour finalité d'informer le tiers bénéficiaire de la garantie d'assurance. Dans le domaine de l'assurance de la responsabilité décennale des constructeurs, cette information vise le maître de l'ouvrage ou les propriétaires successifs de l'ouvrage. A ce titre, la Cour de cassation sanctionne l'assureur du constructeur qui délivre une attestation, imposée dans l'intérêt des maîtres d'ouvrage, incomplète ou imprécise. Il appartient à l'assureur, tenu d'une obligation de renseignement à l'égard de son assuré à qui il délivre une attestation nécessairement destinée à l'information des éventuels bénéficiaires de cette garantie, de fournir dans ce document les informations précises notamment sur le secteur d'activité professionnelle déclaré (cass. 3e civ., 3 mars 2004, n° de pourvoi 02-19.122, arrêt n° 274 ; cass. 3e civ., 11 mai 2006, n° de pourvoi 04-20.250, Bull. 2006 III N° 116 p. 98; cass. 3e civ., 29 mars 2006, n° de pourvoi 05-13.118, arrêt 425).

Le présent arrêt (destiné à une publication au bulletin civil ainsi qu'au bulletin d'information) complète cette jurisprudence en y apportant un nouvel éclairage. La cour de cassation refuse d'étendre aux tiers, autre que le maître de l'ouvrage ou ses ayants droits, la possibilité d'exciper la faute de l'assureur du constructeur dans la délivrance d'une attestation litigieuse. Ainsi, l'assureur d'un constructeur, subrogé dans les seuls droits de son assuré, après avoir acquitté du fait de la solidarité décennale une dette conjointe, ne peut pas se prévaloir, de la délivrance fautive d'une attestation par l'assureur du constructeur co-responsable, pour échapper à un refus d'assurance.

La Cour de cassation avait déjà affirmé que, pour un maître de l'ouvrage, le fait de ne pas exiger la preuve de la souscription de l'assurance n'est pas constitutif d'une négligence fautive engageant sa responsabilité civile à l'égard des constructeurs : «attendu que, pour accueillir cette demande, l'arrêt retient qu'en n'exigeant pas que la société L..., choisie par elle, dispose de la couverture de la garantie décennale due par les constructeurs, la société B... a commis une négligence fautive ayant eu pour conséquence de priver la société M... et donc son assureur de tout recours contre l'assureur de son co-responsable ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne caractérisent pas une faute du maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé le texte susvisé » (Cass. 3e Civ. 12 janvier 2000, pourvoi n° 98-14.478).

François-Xavier AJACCIO

Par albert.caston le 06/03/09
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Monsieur Jean-Luc BOUGUIER rejoint notre petite équipe et nous livre son commentaire d'un tout récent arrêt de la Cour Suprême rendu à propos de la (parfois douloureuse...) prescription biennale encourue entre assureur et assuré, alors que l'expertise judiciaire se prolonge...

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

24 février 2009.

Pourvoi n° 08-12.746.

LA COUR ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 novembre 2007 ), qu'assurés selon police "dommages-ouvrage" auprès de la société Les Mutuelles du Mans IARD (MMA), M. et Mme L... ont confié, en 1987, à la société Les Bâtisseurs de France la construction d'une maison à usage d'habitation dont la réception a été prononcée le 19 mars 1988 ; que le 20 décembre 1990, les maîtres d'ouvrage, se plaignant de l'apparition de fissures, ont effectué une déclaration de sinistre auprès de leur assureur qui a refusé sa garantie au vu du rapport de son expert ; qu'en 1994, à la suite de l'apparition de nouvelles fissures, les époux L... ont fait une déclaration de sinistre, au titre de la catastrophe naturelle, auprès de la société Union des assurances de Paris (UAP), assureur "Multirisques-habitation", laquelle, après une étude de sol réalisée par la société T..., a financé des travaux de reprise en sous-oeuvre effectués par les sociétés F... et S... ; que de nouvelles fissures étant apparues les époux L... ont effectué une déclaration de sinistre, le 9 juin 1995, tant auprès de la société Axa, aux droits de l'UAP, que de la société MMA, cette dernière, au vu des conclusions de son expert, refusant une seconde fois sa garantie ; que les époux L... ont assigné la société Axa devant le juge des référés afin d'obtenir la désignation d'un expert, une ordonnance du 10 novembre 1998 désignant M. Causse-Giovancarli, et les opérations d'expertise étant rendues communes à la société MMA par ordonnance du 27 juillet 1999 et aux sociétés F..., S... et T... par ordonnance du 24 avril 2001 ; que les époux L... ont assigné la société MMA devant les juges du fond le 22 avril 2003 ;

Sur le moyen unique :

Vu les articles 2244 du code civil, ensemble l'article L. 114-1 du code des assurances ;

Attendu que pour déclarer les époux L... irrecevables en leur demande, l'arrêt retient que le 14 juin 1999 date à laquelle où ils ont assigné la société MMA en ordonnance commune, ils avaient connaissance du sinistre et que, lors de la délivrance de l'assignation devant les juges du fond, le 22 avril 2003, leur action était prescrite, en l'absence de cause d'interruption dans l'intervalle, les actes ultérieurs de la procédure d'expertise n'ayant pas, par eux-mêmes, la valeur d'une cause d'interruption ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'ordonnance rendue le 24 avril 2001 rendant communes les opérations d'expertise aux sociétés F..., S... et T..., n'avait pas interrompu la prescription, alors que toute décision judiciaire apportant une modification quelconque à une mission d'expertise ordonnée par une précédente décision a un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties, y compris à l'égard de celles appelées uniquement à la procédure initiale, et pour tous les chefs de préjudice procédant du sinistre en litige, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 novembre 2007,

Observations :

Conformément à l'ancien article 2244 du Code Civil, c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, la procédure de référé expertise interrompait la prescription, et, au jour de l'ordonnance, un nouveau délai commençait à courir, d'une durée identique.

Appliquée à la prescription biennale du code des assurances, la solution est parfois sévère pour l'assuré qui, le temps d'une expertise judiciaire souvent longue, négligera d'interrompre régulièrement le délai.

L'affaire donne une illustration supplémentaire de ce contentieux. En l'espèce, les assurés avaient mis en cause l'assureur Dommages Ouvrage selon ordonnance du 27 juillet 1999, mais, le rapport d'expertise judiciaire n'étant déposé qu'en janvier 2003, ils se trouvaient de nouveau prescrits lorsqu'ils assignèrent l'assureur selon acte du 22 avril 2003. Et c'est bien ainsi que la Cour d'appel de Paris trancha en faveur de l'assureur.

Au soutien du pourvoi, les infortunés maîtres d'ouvrage prétendaient à titre principal (1ère et 2ème branche du moyen) que le point de départ du délai était le dépôt du rapport. La 3ème chambre n'a pas ici répondu à l'argument, mais la 2ème chambre civile a déjà eu l'occasion de rappeler que la désignation d'un expert n'est pas une cause de suspension du délai prévu à l'article L 114-1 du code des assurances (Cass. Civ. 2, 10 novembre 2005, pourvoi 04-15041).

Il convient toutefois de rappeler que c'est une revendication ancienne en doctrine, et qu'elle a abouti indirectement à travers l'article 2239 du Code Civil dans sa rédaction du 17 juin 2008. Ledit article prévoit en effet la suspension de la prescription lorsque le juge fait droit à une demande d'instruction, la prescription, ainsi suspendue, recommençant à courir lorsque la mesure d'instruction est effectuée, et pour une durée minimale de six mois.

Il n'est pas certain toutefois qu'il s'agisse là d'un grand progrès pour l'assuré, car cela complique singulièrement la computation du délai pour assigner au fond, délai qui passe ainsi d'une durée fixe de deux années à une durée variable allant, pour simplifier, de six à dix-huit mois.

C'est, curieusement, à titre subsidiaire que les exposants invoquaient la violation d'un principe posé par la 1ère chambre civile le 27 janvier 2004 (pourvoi 01-10748).

Au visa de l'article 2244 et de l'article L 114-2, et après avoir relevé qu'une seconde ordonnance aux fins d'extension de l'expertise avait été délivrée le 24 avril 2001, la Cour a donc cassé en reprenant mot pour mot l'attendu de principe de la 1ère chambre : «toute décision judiciaire apportant une modification quelconque à une mission d'expertise ordonnée par une précédente décision a une effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties, y compris à l'égard de celles appelées uniquement à la procédure initiale, et pour tous les chefs de préjudice procédant du sinistre en litige».

Par un arrêt du 19 juin 2008, la 2ème chambre avait statué également dans le même sens (pourvoi 07-15343) à propos de l'effet interruptif d'un arrêt qui confirmait une ordonnance, alors même que le défendeur concerné n'avait pas été partie à la procédure d'appel.

Bien évidemment, encore faut-il que le juge ait fait droit à la demande. Ainsi, la décision qui rejette la demande de remplacement d'un expert n'est pas une cause d'interruption (Cass.Civ.2, 2 octobre 2008, pourvoi 07-17511).

La Cour de Cassation a résolument décidé de mettre un terme à l'effet relatif des causes d'interruption de l'ancien article 2244 du code civil, dont s'inspire aujourd'hui l'article 2241.

Or, et c'est en ce sens que le législateur et la Cour régulatrice se sont rejoints, l'élément ratione personae n'a pas été repris dans la nouvelle rédaction.

Il paraît ainsi évident que le principe posé dès 2004 survivra à la réforme de 2008.

Jean-Luc BOUGUIER

Par albert.caston le 04/03/09
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L'assureur de dommages engage sa responsabilité contractuelle en ne préfinançant pas les travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres.

Cet arrêt a été également commenté à la Gazette du Palais par M. PERIER (n° 43, 12 février 2010, p. 33).

Cour de cassation 3e civ.,

11 février 2009,

n° de pourvoi : 07-21.761,

publié au bulletin.

« Sur le moyen unique :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 septembre 2007), que les époux X..., assurés en police dommages ouvrage auprès de la société Axa, ont confié la construction d'une villa à la société Promotion construction du Sud Est (PCSE) ; que les travaux ont été réceptionnés le 21 septembre 1998 ; que des désordres étant apparus, les époux X... ont déclaré des sinistres auprès de la société Axa, qui a missionné le cabinet B... ; que la reprise de la souche de cheminée défectueuse n'ayant pas mis fin aux désordres, une expertise a été ordonnée ; qu'à la suite du dépôt du rapport de l'expert, les époux X... ont assigné notamment la société Axa en indemnisation de leurs préjudices ;

Attendu que pour débouter les époux X... de leur demande de dommages-intérêts en réparation de leurs troubles de jouissance à l'encontre de la société Axa, l'arrêt retient que cette société n'est pas personnellement responsable des insuffisances de l'expert commis par elle-même, en l'absence de toute carence de sa part dans la lecture du rapport et dans la proposition d'indemnisation et que l'article L. 242-1 du code des assurances fixe limitativement les sanctions applicables aux manquements de l'assureur dommages ouvrage à ses obligations et ne met pas à la charge de l'assureur défaillant l'indemnisation du préjudice de jouissance des maîtres d'ouvrage ;

Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que sur la déclaration de sinistre du 11 janvier 1994, la société Axa avait mandaté son expert B..., qui avait rendu un rapport très succinct et dubitatif préconisant la reprise des coulures de suies, puis en 1995 des reprises minimes, alors que l'expert judiciaire avait constaté que l'expert dommages ouvrage n'avait relevé qu'un aspect éventuellement secondaire et aggravant des désordres qui ne venaient pas à l'évidence d'une absence d'arase et avait chiffré les travaux de reprise à la somme de 32 014, 34 euros, ce dont il résultait que la société Axa n'avait pas rempli ses obligations contractuelles en ne préfinançant pas des travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté les époux X... de leur demande en réparation de leurs troubles de jouissance à l'encontre de la société Axa France Iard pris en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, l'arrêt rendu le 13 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; ...» ;

Commentaire :

La cour d'appel avait admis que l'assureur dommages-ouvrage n'était pas personnellement responsable des insuffisances de l'expert en l'absence de toute carence de sa part dans la lecture du rapport et dans la proposition d'indemnisation. Elle avait précisé que l'article L. 242-1 du code des assurances fixe limitativement les sanctions applicables aux manquements de l'assureur dommages-ouvrage à ses obligations et ne met pas à sa charge l'indemnisation du préjudice de jouissance des maîtres d'ouvrage.

Sur ce point, la juridiction d'appel est censurée par la Cour de cassation au visa de l'article 1147 du code civil. L'assurance de dommages-ouvrage a pour objet de préfinancer la réparation rapide, complète et efficace des dommages de nature décennale. L'assureur a ainsi une véritable obligation de résultat. A cette fin, il doit proposer une indemnité suffisante permettant la réparation des désordres. Aussi, vis-à-vis du bénéficiaire de la garantie, même en l'absence de toute carence de sa part, il répond des défauts de préconisation de l'expert qu'il a désigné.

Cet arrêt reprend un principe déjà énoncé en 2006 (cass. 3e civ., 24 mai 2006, n° de pourvoi 05-12.398) selon lequel l'assureur de dommages engage sa responsabilité contractuelle en ne préfinançant pas les travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres. Dans cette hypothèse le lésé peut prétendre à des dommages-intérêts spécifiques notamment au titre de préjudices de jouissance normalement hors du champ de la garantie obligatoire.

Rappelons, cependant que, dans le cas de retard dans l'indemnisation des dommages, l'assureur de dommages ouvrage ne supporte que les sanctions légales prévues à l'annexe II de l'article A. 243-1 (cass. 3e civ., 7 mars 2007, n° de pourvoi 05-20485, arrêt 1360).

Ainsi, au titre de ses obligations contractuelles, l'assureur de dommages répond soit, et exclusivement, des sanctions prévues par les clauses types, dans les cas visés par celles-ci, ou soit, plus généralement, de la responsabilité contractuelle de droit commun lorsqu'il ne préfinance pas efficacement la réparation des dommages, y compris du fait des manquements de l'expert.

François-Xavier AJACCIO

Par albert.caston le 25/02/09
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L'arrêt reproduit ci-après est commenté par mon confrère Stéphane LAGET.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

10 février 2009.

Pourvois n° 07-21.170, n° 07-21.184.

LA COUR,

Joints les pourvois n° F 07-21.170 et n° W 07-21.184 ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° F 07-21.170, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, qu'ayant constaté que, non comparant devant le tribunal, M. X, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Deleglise (l'EURL), n'avait formulé en première instance aucune demande en garantie contre la société Mutuelle assurance artisanale de France (la MAAF), assureur de l'EURL du chef du préjudice subi par M. Y et Mme Z, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de rechercher d'office si les conditions prévues par les articles 64, 70 et 567 du code de procédure civile étaient réunies, a retenu, à bon droit, sans violer les articles 564, 565 et 566 du même code, que la demande de M. X, ès qualités, à l'encontre de la MAAF, nouvelle en appel, était irrecevable ;

Attendu, d'autre part, que n'étant titulaire ni de l'action directe en paiement ni de l'action, par voie oblique, aux mêmes fins, dont l'exercice à l'encontre de la MAAF appartenait exclusivement à M. Y et Mme Z, que ce soit en qualité de tiers victimes ou comme de créanciers de l'EURL, M. X, ès qualités, n'est pas recevable à critiquer des dispositions rejetant les prétentions d'autres parties ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° W 07-21.184, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant constaté que l'EURL avait souscrit auprès de la MAAF une assurance de dommage facultatif lui garantissant, avant réception, la perte de main d'oeuvre et/ou de matériaux mis en oeuvre par ses soins, à la suite de dommages matériels causés aux travaux neufs de bâtiment exécutés par elle par un effondrement total ou partiel de ses ouvrages, cette garantie étant étendue aux cas de menace grave ou imminente d'effondrement, et retenu que ces dispositions contractuelles étaient exemptes de toute mention d'une souscription pour le compte du maître de l'ouvrage ou de qui il appartiendra, la cour d'appel a pu en déduire que cette garantie se présentait comme une assurance de chose souscrite au bénéfice exclusif de l'entrepreneur assuré, et non comme une assurance de responsabilité autorisant l'exercice de l'action directe des maîtres de l'ouvrage ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Observations :

La procédure civile peut parfois s'avérer redoutable aux plaideurs négligents.

Le pourvoi en cassation opposait le liquidateur de l'entreprise responsable dont l'action à l'encontre de la Maaf, son assureur recherché au titre de la garantie effondrement, avait été jugée irrecevable en appel, cette entreprise étant non comparante en première instance.

Les motifs de rejet sont doubles, tenant à la fois à l'absence d'appel en garantie en première instance et à l'impossible critique de l'arrêt d'appel en tant qu'il rejetait les prétentions du maître d'ouvrage.

D'une part, et après n'avoir formé aucune demande en garantie en première instance contre cet assureur, c'est fort logiquement, que la Cour de cassation approuve les juges d'appel d'avoir déclaré irrecevable cette demande nouvelle en appel.

Ce point est classique (par exemple : Cass. 2ème civ., 26 octobre 1994, n° 92-13.478, Bull. civ., II, n°203 p. 117).

D'autre part, la Cour de cassation juge irrecevable la critique formulée à l'encontre de la partie de l'arrêt ayant condamné la victime à rembourser à l'assureur les sommes qu'ils avaient perçues en première instance.

En effet, « n'étant titulaire ni de l'action directe en paiement ni de l'action, par voie oblique, aux mêmes fins, dont l'exercice à l'encontre de la MAAF appartenait exclusivement à M. Y... et Mme Z..., que ce soit en qualité de tiers victimes ou comme de créanciers de l'EURL », M. X..., ès qualités de liquidateur judiciaire de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Deleglise, « n'est pas recevable à critiquer des dispositions rejetant les prétentions d'autres parties ».

Par ailleurs, les victimes avaient, compte tenu de cette condamnation à rembourser, également porté l'affaire en cassation, sans plus de succès.

Elles sont également déboutées de leur pourvoi car la garantie effondrement « se présentait comme une assurance de chose souscrite au bénéfice exclusif de l'entrepreneur assuré, et non comme une assurance de responsabilité autorisant l'exercice de l'action directe des maîtres de l'ouvrage ».

Cette solution est également classique, puisque c'est l'assuré qui est la victime du sinistre dans l'assurance de choses (Cass. 1ère civ., 7 juill. 1993, n°91-17743, Bull. civ. I, n° 244; Cass 1ère civ., 6 janv. 1994, n° 90-19612, Bull. civ. I, n° 3 p. 3 ; Cass 1ère civ., 13 nov. 1996, n° 94-10031, Bull. civ., I, n°396 p. 276), sauf stipulation expresse de souscription au profit du maître de l'ouvrage (« assurance pour compte ») qui faisait défaut en l'espèce.

La jurisprudence, après des hésitations (Cass 1ère civ., 12 mai 1993, n°90-17157, Bull. civ., I, n°160 p. 110 ) semble aujourd'hui fixée sur la question de la nature de l'assurance souscrite avant réception (devant les trois chambres civiles : Cass. 1ère civ., 6 janv. 1994, n° 90-19.612 ; Cass. 3ème civ., 26 oct. 2005, n° 04-15.853 ; Cass. 2ème civ., 6 mars 2008, n° 07-12.124) et la garantie des dommages matériels avant réception n'était prévue au contrat qu'au profit exclusif de l'EURL assurée, et non pour le compte du maître de l'ouvrage.

Cette garantie constitue donc une assurance de chose au bénéfice du seul entrepreneur assuré excluant toute action directe du maître de l'ouvrage.

C'est ainsi, par exemple, que seul le maître de l'ouvrage est recevable pour actionner l'assurance dommages-ouvrage, assurance de choses également (Cass., 1ère civ., 12 janvier 1999, n° 96-20275, Bull. civ. 1999, I, n° 12)

Il en va différemment si, dans l'assurance de choses, l'effondrement cause un dommage aux parties préexistantes dont le maître de l'ouvrage est propriétaire et qui sont confiées à l'entrepreneur (par exemple, Cass. 1ère civ., 6 janv. 1994, n° 90-19.612).

Cette dernière possibilité ne se conçoit guère que si le maître de l'ouvrage ne souscrit aucune assurance le garantissant avant la réception des travaux, comme l'a rappelé la Cour de cassation :

« Mais attendu qu'ayant relevé que toute stipulation de la police prévoyant une garantie pour la période antérieure à la réception est extérieure à la loi du 4 janvier 1978, non obligatoire et, par conséquent, soumise au principe de la liberté des conventions, la cour d'appel, qui a retenu que la société Factotum, tenue de reprendre à ses frais les travaux défectueux avant livraison, avait souscrit la garantie contre le risque d'effondrement en cours de chantier pour elle-même et non pour le compte du maître de l'ouvrage puisque celui-ci aurait dû être garanti par la police dommages-ouvrage qu'il n'avait pas souscrite, a pu en déduire, sans dénaturation, que le maître de l'ouvrage n'avait pas d'action directe contre la MAAF, cette garantie se présentant comme une assurance de dommages souscrite au bénéfice du seul entrepreneur assuré et non comme une assurance de responsabilité »

(Cass. 3ème civ., 11 mai 2000, n°98-18591 et 99-11924, Bull. civ. III, n° 101, p. 68).

Enfin, le mérite de l'arrêt, certes inédit, rendu le 10 février 2009, est de rappeler que le maître de l'ouvrage dispose également à l'encontre de l'assureur ou le garant du responsable d'une action oblique (Cass. civ., 25 janvier 1865, DP 65.1.162 ; Cass. 1ère civ., 14 juin 1984, n° 83-11402, Bull. civ., I, n° 197), même si on le sait cette action fait parvenir la créance d'indemnité dans le patrimoine de l'assuré, en l'espèce en liquidation...

Stéphane LAGET

Avocat au barreau de Paris

Par albert.caston le 25/02/09
Dernier commentaire ajouté il y a 12 années 7 mois

L'arrêt reproduit ci-après est commenté par mon confrère Stéphane LAGET, qui a bien voulu prendre la plume à ma place. Je l'en remercie.

Les familiers de ce blog ont déjà pu apprécier la redoutable qualité de ses observations et je suis particulièrement heureux qu'il ait accepté le principe d'une collaboration régulière à cette petite tribune.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

11 février 2009.

Pourvoi n° 07-21.728.

LA COUR...

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le procès-verbal de l'assemblée générale du 16 avril 1997 évoquait, en page 3, des fuites d'eau en provenance de la toiture dans les appartements 404 et 405, alors que l'instance avait trait à des insuffisances de chauffage et à des infiltrations d'air, que celui de l'assemblée du 15 avril 1998 se référait à des sinistres supposés dont ni l'existence, ni la nature n'étaient connues lors de son établissement, que celui de l'assemblée du 16 avril 1999 mentionnait des désordres imprécis devant être établis par une expertise préalable dont il n'était pas démontré qu'elle avait été diligentée, et exactement retenu que les procès-verbaux des assemblées des 13 avril 2000 et 25 avril 2003 n'étaient pas de nature à régulariser l'habilitation du syndic pour être intervenus alors que la garantie décennale avait expiré le 28 mars 2000, la cour d'appel a, par ces seuls motifs et sans dénaturation, procédant à la recherche prétendument omise, déduit à bon droit que l'action du syndicat était irrecevable faute d'habilitation régulière du syndic dans le délai de la garantie décennale ;

Attendu, d'autre part, que le syndicat ayant été déclaré irrecevable en son action faute d'habilitation régulière du syndic, le moyen s'attaque pour le surplus à des motifs surabondants ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Observations :

Le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale.

Il est de jurisprudence constante que l'absence d'autorisation à agir donnée par l'assemblée générale des copropriétaires ne peut être couverte après l'expiration du délai de prescription de l'action à intenter.

Ainsi, par exemple, la Cour de cassation a déjà pu juger que « l'irrégularité de fond qui affecte la validité de l'assignation, en raison du défaut de pouvoir du syndic de copropriété pour agir en justice, n'est plus susceptible d'être couverte après l'expiration du délai d'exercice de l'action » (Cass., 3ème civ., 10 mai 1990, n° 88-18.374, Inédit, JurisData n° 1990-002357 ; récemment : Cass. 3ème civ., 12 mars 2008, n° 06-20.189, JurisData n° 2008-043185, Construction - Urbanisme n° 5, Mai 2008, comm. 82).

L'affaire inédite jugée le 11 février 2009 par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en est une nouvelle illustration.

La réception de l'ouvrage datait du 28 mars 1990 et de nombreuses habilitations avaient été prises durant le délai d'action, mais soit sans rapport avec les désordres, soit de manière trop imprécise au regard des désordres pour être regardées comme pouvant fonder l'action décennale intentée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Val d'Isère Village A.

Les habilitations qui ont été données les 13 avril 2000 et 25 avril 2003, alors qu'à cette date le délai décennal avait expiré le 28 mars 2000, et qu'il n'était plus possible de régulariser l'action, ne peuvent donc pas avoir régularisé la situation.

C'est en ces termes que la Cour de cassation se prononce :

« Attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le procès-verbal de l'assemblée générale du 16 avril 1997 évoquait, en page 3, des fuites d'eau en provenance de la toiture dans les appartements 404 et 405, alors que l'instance avait trait à des insuffisances de chauffage et à des infiltrations d'air, que celui de l'assemblée du 15 avril 1998 se référait à des sinistres supposés dont ni l'existence, ni la nature n'étaient connues lors de son établissement, que celui de l'assemblée du 16 avril 1999 mentionnait des désordres imprécis devant être établis par une expertise préalable dont il n'était pas démontré qu'elle avait été diligentée, et exactement retenu que les procès-verbaux des assemblées des 13 avril 2000 et 25 avril 2003 n'étaient pas de nature à régulariser l'habilitation du syndic pour être intervenus alors que la garantie décennale avait expiré le 28 mars 2000, la cour d'appel a, par ces seuls motifs et sans dénaturation, procédant à la recherche prétendument omise, déduit à bon droit que l'action du syndicat était irrecevable faute d'habilitation régulière du syndic dans le délai de la garantie décennale ».

En somme, il convient de retenir que l'assemblée des copropriétaires doit autoriser le syndic à agir en justice avant l'expiration du délai d'exercice de l'action et la régularisation doit intervenir avant la prescription de l'action pour agir.

En effet, la régularisation ne peut donc intervenir qu'avant l'expiration du délai d'action et avant que le juge du fond ne statue (Cass. 3ème civ., 19 déc. 2006, n° 05-20.559).

La rédaction du nouvel article 2239 du Code civil, dès lors qu'une mesure d'expertise aura été sollicitée par le syndicat des copropriétaires, ne devrait pas avoir d'incidence en jurisprudence (Cass. 3ème civ., 28 oct. 2003, n° 02-16.631), car l'on sait que l'habilitation n'est pas nécessaire à ce stade.

Stéphane LAGET

Avocat au barreau de Paris

Par albert.caston le 18/02/09
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Par sa conception, son ampleur et l'emprunt de ses éléments à la construction immobilière, constitue un ouvrage une installation de climatisation comprenant une centrale d'énergie aux fins d'assurer la production de l'énergie calorifique et frigorifique nécessaire à la climatisation des bâtiments d'un parc des expositions et la climatisation intérieure de ces bâtiments par la mise en place des équipements nécessaires (alimentation électrique, eau glacée, système de programmation, caissons de ventilation, diffuseurs d'air, etc).

C'est ce qu'exprime tout d'abord l'arrêt suivant, mais la suite n'est pas inintéressante s'agissant de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

28 janvier 2009.

Pourvoi n° 07-20.891.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION

« Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 17 septembre 2007), que la commune de Bordeaux a transféré à la Société d'économie mixte bordelaise des équipements publics d'exposition et de congrès (la SBEPEC) la gestion patrimoniale et immobilière des bâtiments et des installations du Parc des Expositions et lui a consenti le 28 décembre 1989 un bail emphytéotique d'une durée de vingt-cinq ans ; qu'autorisée à exercer les droits du propriétaire sur l'ensemble des installations, y compris la réalisation des aménagements et extensions des équipements qui se révéleraient nécessaires, la SBEPEC, agissant en qualité de maître de l'ouvrage, a, le 13 mars 1990, conclu une convention d'assistance et de conseil avec la Société bordelaise d'architecture (la SBA), et le 18 mars 1990, chargé un groupement d'entreprises ayant pour mandataire commun la société Tunzini Nessi, assurée par la société Axa Corporate solutions assurance (société Axa) de la mission de réaliser la climatisation des bâtiments pour le prix de 28 899 938,02 francs (4.405.767,15 ) ; qu'un second groupement d'entreprises, ayant également pour mandataire commun la société Tunzini Nessi, a reçu mission de réaliser une centrale d'énergie aux fins d'assurer la production de l'énergie calorifique et frigorifique nécessaire à la climatisation des bâtiments ; que cette centrale a été construite sous la maîtrise d'ouvrage de la société Montenay, laquelle avait conclu le 20 juin 1990 un contrat de concession avec la SBEPEC ; que la réception est intervenue le 7 février 1991 ; que des travaux destinés à augmenter la puissance de la centrale d'énergie en vue d'améliorer son fonctionnement, exécutés en 1994 par la société Tunzini Nessi, n'ayant pas donné satisfaction, une expertise a été ordonnée en référé le 31 juillet 1995 ; qu'après dépôt du rapport le 9 décembre 1998, la SBEPEC a assigné en réparation et indemnisation la société Tunzini Nessi, devenue la société Vinci Energie (société Vinci) et la commune de Bordeaux ; que la société Vinci a appelé en garantie, notamment la SBA, et la société Axa ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, constaté que l'installation de climatisation réalisée comprenait une centrale d'énergie aux fins d'assurer la production de l'énergie calorifique et frigorifique nécessaire à la climatisation des bâtiments du parc des expositions et la climatisation intérieure de ces bâtiments par la mise en place des équipements nécessaires (alimentation électrique, eau glacée, système de programmation, caissons de ventilation, diffuseurs d'air, etc), la cour d'appel, qui a exactement retenu que ce système, par sa conception, son ampleur et l'emprunt de ses éléments à la construction immobilière, constituait un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil, a, sans être tenue de procéder à une recherche relative au caractère indissociable de cette installation avec les bâtiments que ses constatations rendaient inopérante, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident, réunis, ci-après annexés :

Attendu qu'ayant constaté qu'il résultait de la convention de concession que les installations réalisées et financées par la société Montenay avaient le caractère de biens de retour, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante relative à la date d'expiration de cette concession, a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant que la SBEPEC devait être regardée comme immédiatement propriétaire de ces installations et avait donc qualité pour solliciter le paiement des sommes correspondant au coût de l'augmentation de la puissance de la centrale d'énergie sur le fondement de l'article 1792 du code civil ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi incident :

Vu l'article 1134, alinéa 3, du code civil ;

Attendu que pour débouter la société Vinci de sa demande de dommages et intérêts contre la société Axa, l'arrêt retient que l'attitude de cette dernière ne constitue pas une atteinte au principe de cohérence et n'est pas révélatrice d'une faute, dès lors qu'il n'est pas répréhensible pour un assureur de contester en justice les conditions de mise en oeuvre d'une des garanties offertes à l'assuré en s'en remettant à l'appréciation des juridictions sur la qualification de désordres, et alors par ailleurs que la fixation des primes conditionnant la prise en charge de ces derniers a nécessairement recueilli au préalable l'adhésion de l'assuré ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la société Axa s'était prévalue de la nature décennale des désordres pour exiger de son assurée le versement de primes majorées, puis avait contesté devant les juges du fond la garantie correspondante pour lui voir substituer la garantie "défaut de performance" moins onéreuse pour elle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal qui ne serait pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Vinci énergie de sa demande de dommages-intérêts formée contre la société Axa Corporate solutions, l'arrêt rendu le 17 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; »

Cette installation n'était effectivement pas « dissociable ». Voir dans le même sens : Cass. civ. 3ème 18 juillet 2001, pourvoi n° 99-12.326 ; et pour une installation dissociable : Cass. civ. 3ème 10 décembre 2003, pourvoi n° 02-12.215.

L'arrêt tranche également d'autres aspects du même litige. Ils sont loin d'être inintéressants, mais leur commentaire dépasserait le cadre de la présente chronique.

On rappellera simplement que le principe de cohérence correspond à l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui. Voir par exemple : Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-15.783 ; Cass. 3e civ., 8 avr. 1987, n° 85-17.596 ; Cass. 1re civ., 14 nov. 2001, n° 99-15.690.