Par albert.caston le 25/10/21

L'arrêt du Conseil d'Etat sur la réclamation financière de la société Corsica Ferries France contre la collectivité de Corse

 

 

 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu les procédures suivantes :

Procédure contentieuse antérieure

La société Corsica Ferries France a demandé au tribunal administratif de Bastia de condamner la collectivité de Corse à lui verser la somme de 88 200 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 29 décembre 2014, en réparation du préjudice résultant de l'exploitation du " service complémentaire " instauré par la délégation de service public de desserte maritime de la Corse pour la période 2007-2013. Par un jugement n° 1500375 du 23 février 2017, le tribunal administratif de Bastia a condamné la collectivité de Corse à verser à la société Corsica Ferries France la somme de 84 362 593,12 euros, actualisée selon la méthode décrite par le rapport d'audit produit par cette société et assortie des intérêts au taux légal à compter du 29 décembre 2014.

Par un arrêt n°s 17MA01582, 17MA01583 du 12 février 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a ordonné qu'il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué et qu'il soit procédé à une expertise permettant de déterminer l'accroissement de clientèle dont la société Corsica Ferries France aurait pu bénéficier en l'absence de " service complémentaire " au cours de la période en cause, et le bénéfice net qu'elle en aurait tiré.

Par un arrêt n°s 17MA01582, 17MA01583 du 22 février 2021, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la société Corsica Ferries France, porté à 86 304 183 euros la somme que la collectivité de Corse est condamnée à verser à la société Corsica Ferries France, réformé le jugement du tribunal administratif et rejeté le surplus des conclusions de sa requête, ainsi que l'appel de la collectivité de Corse.

Procédures devant le Conseil d'Etat

1° Sous le n° 450892, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 19 mars, 27 mai et 15 septembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la collectivité de Corse demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler ces arrêts ;

2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;

3°) à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles ;

4°) de mettre à la charge de la société Corsica Ferries France la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 453021, par une requête, enregistrée le 27 mai 2021, la collectivité de Corse demande au Conseil d'Etat :

1°) d'ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de ces arrêts ;

2°) de mettre à la charge de la société Corsica Ferries France la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

....................................................................................

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. François Lelièvre, maître des requêtes,

- les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Spinosi, avocat de la collectivité de Corse ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 17 septembre 2021 sous le n° 450892, présentée par la collectivité de Corse ;





Considérant ce qui suit :

1. Le pourvoi et la requête visés ci-dessus sont dirigés contre les mêmes arrêts. Il y a lieu de les joindre pour qu'ils fassent l'objet d'une seule décision.

Sur le pourvoi dirigé contre les arrêts attaqués :

2. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ".

3. Pour demander l'annulation des arrêts qu'elle attaque, la collectivité de Corse soutient que la cour administrative d'appel de Marseille a :
- entaché d'irrégularité son arrêt du 22 février 2021 en ne rouvrant pas l'instruction pour tenir compte du mémoire qu'elle avait produit le 28 mai 2020, alors que celui-ci portait à sa connaissance un rapport d'expertise qu'elle ne pouvait produire avant la clôture de l'instruction et qui était susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire ;
- commis une erreur de droit et inexactement qualifié ou dénaturé les faits en reconnaissant la possibilité d'engager sa responsabilité en raison du versement irrégulier d'aides d'Etat à une société concurrente de la société Corsica Ferries et en estimant que cette dernière disposait du droit à l'indemnisation d'un tel préjudice, sans même rechercher l'existence d'une faute lourde ;
- commis une erreur de droit et inexactement qualifié les faits ou, à tout le moins, insuffisamment motivé son arrêt en reconnaissant le caractère direct et certain du lien de causalité entre le dommage allégué par la société Corsica Ferries et la faute qu'elle lui imputait, et dénaturé les faits pour ce faire ;
- commis une erreur de droit dans le calcul du préjudice dont la société Corsica Ferries s'estime victime, faute d'avoir tenu compte des conditions habituelles de gestion de l'ensemble des entreprises du secteur en cause ;
- commis une erreur de droit, ou à tout le moins dénaturé les pièces du dossier, en refusant de tenir compte, dans l'évaluation du préjudice dont la société Corsica Ferries se dit victime, de certaines subventions perçues par celle-ci, au titre notamment de l'" aide sociale " ;
- commis deux erreurs de droit en ne respectant pas les règles qui gouvernent la charge de la preuve et l'office du juge de la responsabilité dans l'établissement du montant du préjudice indemnisable, faute d'avoir, d'une part, fait usage de ses pouvoirs d'instruction pour vérifier le montant des charges de personnel supportées par la société Corsica Ferries et, d'autre part, établi le caractère rigoureux et véridique du bénéfice net de cette société, tel qu'il résultait de l'indemnisation calculée par l'experte ;
- dénaturé l'ensemble des éléments du dossier dans le cadre de son analyse économique du montant du préjudice, du fait de multiples erreurs relatives notamment au nombre de passagers ayant bénéficié du service complémentaire, au degré de substituabilité entre les traversées, à la part de report sur les offres de la société Corsica Ferries, à la possibilité d'absorber ces passagers et au chiffre d'affaires et au bénéfice qu'en aurait tiré cette société.

4. Aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi.

Sur la requête à fin de sursis à exécution :

5. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi formé par la collectivité de Corse contre les arrêts des 12 février 2018 et 22 février 2021 de la cour administrative d'appel de Marseille n'est pas admis. Par suite, les conclusions à fin de sursis à l'exécution de ces arrêts sont devenues sans objet.

6. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge de la société Corsica Ferries France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.



D E C I D E :
--------------
Article 1er : Le pourvoi n° 450892 de la collectivité de Corse n'est pas admis.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution présentées par la collectivité de Corse sous le n° 453021.
Article 3 : Les conclusions présentées par la collectivité de Corse sous le n° 453021 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la collectivité de Corse.
Copie en sera adressée à la société Corsica Ferries France.
 
Par albert.caston le 19/10/21

LA SOUS-TRAITANCE et la CONSTRUCTION par Me Mario TENDEIRO, avocat au Barreau de Paris

 

 

ACTUALITE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

7 et 8 octobre 2021, colloque organisé par l'APASP, en partenariat avec le Journal LES ECHOS

LA SOUS-TRAITANCE et la CONSTRUCTION par Me Mario TENDEIRO, avocat au Barreau de Paris

 Texte de la conférence de Me TENDEIRO, associé de Me CASTON.

La sous-traitance constitue un assouplissement au principe général de l’exécution personnelle des marchés publics. Elle autorise les opérateurs économiques à confier à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat dont ils sont les titulaires et qu’ils ne peuvent ou ne veulent exécuter eux-mêmes.

Le recours à la sous-traitance permet aux opérateurs économiques de s’appuyer sur des compétences et des moyens extérieurs pour postuler à l’attribution de marchés publics. Elle favorise ainsi notamment l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.
Le régime juridique relatif à la sous-traitance pour les contrats de droit privé et de droit public est défini par la loi n° 75-1134 du 31 décembre 1975d’ordre public, et, pour les règles propres aux marchés publics passés par des acheteurs soumis au code de la commande publique, par les articles L. 2193-1 à L.2193-14 ainsi que les articles R. 2193-1 à R. 2193-22 du code (marchés publics classiques) et R. 2393-24 à R. 2393-40 du code (marchés publics de défense ou de sécurité).

  1. Définition de la sous-traitance :

L’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

En matière de marchés publics, la sous-traitance est l’opération par laquelle l’opérateur titulaire d’un marché public qui présente les caractéristiques d’un contrat d’entreprise confie à un opérateur tiers, par un contrat distinct et sous son entière responsabilité, l’exécution d’une partie des prestations qui lui ont été confiées par l’acheteur.

La sous-traitance n’est ainsi permise que lorsque le marché public principal est un contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise est également dénommé louage d’ouvrage et d’industrie, et est un contrat par lequel une personne, l’entrepreneur, s’engage envers une autre, le maître d’ouvrage (ou donneur d’ordres), à exécuter moyennant une rémunération un travail indépendant sans mandat et sans représentation du maître d’ouvrage.

L’article 1779 du code civil décline le louage d’ouvrage en trois catégories :

« 1° Le louage de service ;

2° Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ;

3° Celui des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études, devis ou marchés. »

Ainsi peuvent être sous-traités, dans le domaine de la construction, les prestations des marchés publics de travaux et de services relatifs aux prestations d’ingénierie et d’études : architecte, maître d’œuvre, bureau d’études …

Les marchés publics de transport peuvent être aussi sous-traités, l’article L. 1432-13 du code des transports, applicable à l’ensemble des contrats de transports de marchandises,
prévoyant également que « les dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance sont applicables aux opérations de transport ».

En revanche un marché de fournitures ne saurait être sous-traité, sauf si des travaux de pose ou d’installation ou des études de conception sont prévus en accompagnement de la fourniture des matériels ou matériaux, et équipements …

La sous-traitance est à distinguer du mandat (un contrat de maîtrise d’ouvrage délégué ne peut donc en principe être sous-traité, car il s’agit d’un mandat de représentation du maître d’ouvrage).

Elle est aussi à différencier du contrat de travail, qui suppose un lien de subordination, mais aussi du contrat de vente et du louage de chose (baux et location ou mise disposition), qui ne peuvent faire l’objet de sous-traitance.

Le contrat de sous-traitance pour être autorisé doit également, lui-même, être un contrat d’entreprise. Le contrat de sous-traitance peut être de droit privé ou soit aussi constituer un marché public, devant faire l’objet de mesures de publicité et d’une mise en concurrence, si le titulaire du marché public principal qui sous-traite revêt la qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice (CJCE, 18 novembre 2004, Commission contre République Fédérale d’Allemagne, Aff. C-126/3).

Et dans ce cadre le juge administratif interprète de manière stricte la qualification de sous-traitance :

Est ainsi considéré comme un fournisseur, et non comme un sous-traitant, l’opérateur économique qui conclut avec le titulaire d’un marché public un contrat qui ne contient pas d’obligations de faire mais comporte uniquement une obligation de vendre. Tel est le cas de l’entreprise qui fournit à un chantier du béton prêt à l’emploi (CE, 26 septembre 2007, Département du Gard, n°255993), des canalisations et des pièces de canalisations et de pièces de raccord de fabrication courante (CAA Nantes, 30 décembre 1999, société Biwater, n°96NT02356), des pavés ordinaires (CAA Lyon, 3 juillet 2003, Société d’exploitation de grès de Molière, n°97LY02986).

Ainsi, le contrat par lequel le titulaire du marché commande à un fournisseur des pavés, dalles et bordures de granit ne peut être regardé comme lui confiant l'exécution en sous-traitance d'une partie du marché dès lors que les éléments sont importés de Chine et que sa seule intervention consiste à les mettre aux bonnes dimensions ce qui ne nécessite aucune spécificité technique particulière (CAA Bordeaux, 2e ch., 30 juill. 2019, n° 17BX02501). Idem pour le contrat confiant à une société la fourniture d'ossatures et de charpentes en bois aux mesures de longueur, épaisseur et largeur demandées (CAA Douai, 1re ch., 26 janv. 2021, n° 19DA00948).

Cette question est importante car une entreprise dont le contrat conclu avec un entrepreneur principal revêt la qualification de contrat de fournitures n’aura pas le droit au paiement direct de ses prestations par le maître d’ouvrage et ce, quand bien même celui-ci l’aurait été accepté en qualité de sous-traitant et aurait agréé ses conditions de paiement (CAA de Bordeaux, 8 mars 2018, n° 16BX02206, CE 26 septembre 2007, n°255993, CAA Bordeaux, 30 juillet 2019, n°17BX02501).

Est en revanche qualifié de contrat de sous-traitance, le contrat dans lequel l’entreprise fournit, pose et déplace un échafaudage nécessitant un travail spécifique réalisé pour les besoins particuliers du maître de l’ouvrage (CAA Lyon, 11 mai 2006, Société Qualia, n°01LY00279).

C'est encore le cas lorsqu'il fabrique sur mesure des éléments de ventilation pour répondre aux spécificités imposées par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché (CAA Nantes, 4e ch., 7 oct. 2011, n° 10NT02052). Idem pour l'entreprise qui fournit au titulaire du lot charpente d'un marché public un ensemble de poutres en bois répondant à des spécifications techniques précises en termes de longueur, d'épaisseur, de largeur et d'inclinaisons, fabriqué sur mesure ainsi que la métallerie et la quincaillerie nécessaires à leurs assemblages (CAA Bordeaux, 3e ch., 8 mars 2018, n° 16BX02206).

  1. La sous-traitance est un droit du titulaire du marché, qui peut être cependant être limité par l’acheteur public :

L’article L. 2193-3 du code de la commande publique consacre, sous réserve du respect des conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975, le droit, pour le titulaire d’un marché public, de sous-traiter l’exécution de certaines des prestations faisant l’objet dudit marché.

L’acheteur ne peut donc imposer au titulaire d’un marché public d’exécuter lui-même l’intégralité des prestations du contrat.

Cependant, le titulaire ne peut sous-traiter l’intégralité des prestations faisant l’objet du marché public. L’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 dispose en effet, tout comme le code de la commande publique, que le titulaire est autorisé à sous-traiter uniquement « l’exécution de certaines parties de son marché public », mais sans que ces textes ne précisent la part minimale de prestations que le titulaire doit exécuter en propre.

A cet égard, l’acheteur peut demander aux candidats, sur le fondement de l’article R. 2151-13 du code de la commande publique, via l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation, d’indiquer dans leur offre la part du marché public qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers.

Cependant, l’acheteur peut néanmoins contraindre le titulaire à exécuter lui-même certaines « tâches essentielles » du marché public, comme le prévoient les articles L. 2193-3 du code de la commande publique (marchés publics classiques) et L. 2393-7 du même code (marchés publics de défense ou de sécurité) qui autorisent l’acheteur à restreindre le recours à la sous-traitance des marchés publics en exigeant que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire. Ainsi, sur le fondement de ces dispositions, l’acheteur peut légitimement invoquer le caractère essentiel de certaines prestations pour refuser au titulaire le recours à un sous-traitant.

Dans le cadre des marchés de défense ou de sécurité, l’acheteur peut imposer au titulaire le recours à la sous-traitance, ainsi que les modalités de recours, à la sous-traitance. L’article L. 2393-3 du code de la commande publique autorise l’acheteur public à imposer au titulaire d’un tel marché le recours à la sous-traitance et la mise en place d’une procédure de mise en concurrence du choix des sous-traitants, parmi notamment certains sous-traitants librement choisis pour y participer par l’acheteur. Si, l’acheteur souhaite recourir à ces dispositions, il devra l’indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence, tout en précisant le pourcentage minimum et maximum que le titulaire sera tenu de sous-traiter, sachant que le pourcentage maximum est plafonné à 30% du montant du marché (article R. 2393-8 du code de la commande publique).

  1. Le recours à la sous-traitance s’opère sous certaines conditions et sous le contrôle de l’acheteur public :

Le recours à la sous-traitance est subordonné à la mise en œuvre de diverses formalités prévues par la loi du 31 décembre 1975 et par les articles R. 2193-1 à R. 2193-22 du code (marchés publics classiques) et R. 2393-1 à R. 2393-40 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). L’acheteur, le titulaire du marché public ainsi que le sous-traitant sont concernés par le respect de ces formalités.

Aux termes de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article L. 2193-10 du code (marchés publics classiques) le titulaire n’est autorisé à sous-traiter l’exécution de certaines prestations du marché public qu’à la double condition cumulative d’avoir obtenu de l’acheteur l’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leur condition de paiement.

S’agissant des marchés publics de défense ou de sécurité, l’article R. 2393-24 du code de la commande publique impose à l’acheteur d’indiquer, dans l’avis de marché, que chaque sous-traitant doit être soumis à son acceptation et de préciser les conditions de rejet des sous-traitants. En revanche, l’agrément, par l’acheteur, des conditions de paiement du sous-traitant n’est pas une condition de recours à la sous-traitance par le titulaire du marché public. L’absence d’agrément des conditions de paiement du sous-traitant par l’acheteur aura par contre pour conséquence de priver le sous-traitant du droit au paiement direct, conformément à l’article L. 2393-13 du code de la commande publique.

L’obligation d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement s’applique à l’ensemble des sous-traitants, quel que soit leur rang.

  • Le contenu de la déclaration préalable :

Aux termes de l’article L. 2193-5 du code de la commande publique, l’opérateur économique qui soumissionne à un marché public indique à l’acheteur les sous-traitants auquel il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations qu’il entend sous-traiter. Cette déclaration préalable avant l’attribution du marché public n’empêche pas le titulaire du marché public de faire appel à de nouveaux sous-traitants en cours d’exécution du marché public, à condition que leur intervention respecte les formalités de déclaration préalables. Les articles R. 2193-1 et R. 2193-3 du code de la commande publique (marchés publics classiques) ainsi que R. 2393-25 et R. 2393-27 du même code (marchés publics de défense ou de sécurité) listent les éléments qui doivent obligatoirement figurer dans la déclaration de sous-traitance.

Un formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance et différents modèles sont proposés par la DAJ sur leur site.

· Lorsque la demande de sous-traitance est effectuée concomitamment au dépôt de l’offre par le candidat au marché public, celle-ci doit contenir :

- la nature des prestations sous-traitées ;

- le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant ;

- s’agissant des marchés publics de défense ou de sécurité, le lieu d’exécution des prestations sous-traitées ;

- le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;

- les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;

- les capacités du sous-traitant sur lesquelles l’opérateur économique s’appuie ;

- une déclaration attestant que le sous-traitant n’est pas placé dans un des cas d’exclusion de la procédure de passation mentionné au chapitre Ier du titre IV du code de la commande publique.

· Lorsque la demande de sous-traitance est effectuée après la notification du marché public, celle-ci doit contenir :

l’ensemble des éléments susmentionnés,

- ainsi que l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité ou une attestation ou une main levée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créance afin d’établir qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance résultant du marché public ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant.

A cet égard :

  • Le soumissionnaire ou le titulaire doit préciser la nature des prestations sous-traitées et le montant maximum des sommes de son marché qui seront sous-traités (et qui engageront le paiement direct du maître d’ouvrage). S’agissant de travaux de construction, un dispositif d’auto-liquidation de TVA est prévu par l’article 283-2 nonies du code général des impôts, de sorte que seul le montant HT sous-traité est pris en compte.

Par ailleurs, s’agissant du montant de la sous-traitance, les dispositions de l’article R. 2193-9 du code (marchés publics classiques) imposent à l’acheteur d’opérer un contrôle sur celui-ci afin de s’assurer, au regard des prestations sous-traitées annoncées, que celui-ci n’est pas anormalement bas.

Si le caractère anormalement bas de la sous-traitance est détecté au moment du dépôt de l’offre, l’acheteur doit rejeter l’intégralité de l’offre du soumissionnaire qui a présenté le sous-traitant. En revanche, si ce caractère anormalement bas est détecté après le dépôt de l’offre, l’acheteur refusera uniquement d’agréer le sous-traitant.

  • S’agissant des capacités du sous-traitant sur lesquelles le soumissionnaire ou le titulaire entend s’appuyer, c’est la même liste de renseignements et de documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics pour vérifier que ceux-ci remplissent les conditions de participation exigées.

 

  • S’agissant de la justification que le sous-traitant ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionné à l’article L. 2141-1 du code et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code (marchés publics classiques) ou à l’article L. 2341-1 du code (marchés de défense ou de sécurité) la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », a autorisé à ce que cette justification ne procède que d’une simple déclaration sur l’honneur du sous-traitant.

 

  • L’acheteur doit vérifier qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance résultant du marché public ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant et exiger ainsi la production de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou une attestation ou une main levée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances.

 

L’acheteur ne doit ainsi pas accepter le sous-traitant si l’un de ces documents ne lui est pas remis. En effet, la circonstance que l’entreprise titulaire ait omis de communiquer à l’acheteur l’exemplaire unique du marché ou l’attestation de la cession de créance n’est pas de nature à exonérer l’acheteur de son obligation à l’égard de la banque (), et il sera tenu de payer deux fois, à la banque la créance cédée ainsi que les prestations correspondantes effectuées par le sous-traitant.

 

  • Par ailleurs, en application de l’article 28.2 du RGPD, l’acheteur doit donner son autorisation écrite préalable spécifique lorsque le titulaire du marché public souhaite sous-traiter des prestations impliquant la sous-traitance de traitement de données à caractère personnel.

 

  • La décision d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement du sous-traitant par l’acheteur peut être expresse ou implicite :

 

Dans l’hypothèse d’une déclaration de sous-traitance lors du dépôt de l’offre, la notification du marché au titulaire emporte implicitement acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement. Il n’est donc pas formellement nécessaire que l’acheteur signe la déclaration de sous-traitance. Pour autant, il est néanmoins toujours préférable que ce document soit signé par l’acheteur pour la bonne information du sous-traitant et du comptable.

 

Dans l’hypothèse d’une déclaration de sous-traitance effectuée après la notification du marché public, l’acte spécial de sous-traitance doit être expressément signé par l’acheteur et le titulaire du marché public. L’acceptation et l’agrément du sous-traitant délivré par l’acheteur par la signature de l’acte spécial de sous-traitance ne fait pas naître de relation contractuelle entre eux : (CE, 27 janvier 1989, Société SOPREMA, n° 80975), et le sous-traitant n’a pas l’obligation de signer l’acte spécial, même si cela est conseillé pour apporter la preuve de son consentement sur la nature des prestations sous-traitées et des conditions du paiement direct. Une fois signé, l’acte spécial de sous-traitance est notifié par l’acheteur au titulaire du marché public.

 

Lorsque le sous-traitant est présenté en cours d’exécution du marché public, le silence de l’acheteur gardé pendant 21 jours à compter de la réception de la déclaration de sous-traitance comportant, de manière exhaustive, l’ensemble des éléments exigés, vaut acceptation tacite et agrément des conditions de paiement du sous-traitant présenté en cours d’exécution du marché public.

 

Cependant, en cas de déclaration de sous-traitance incomplète transmise par le titulaire à l’acheteur, le délai de 21 ne court pas ().

 

Aucune disposition n’oblige l’acheteur à informer le titulaire du marché que son dossier est incomplet, mais il y a tout lieu de le faire pour éviter que ce dernier ne pense que son sous-traitant a été tacitement accepté.

 

  •  La décision d’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ne vaut, en principe, que pour la durée initiale du marché public. Dans le cas d’un marché reconductible, et en l’absence de clause expresse du formulaire de déclaration indiquant que, en cas de reconduction du marché la déclaration de sous-traitance est également reconduite dans les mêmes conditions, le titulaire doit rédiger un nouvel acte spécial de sous-traitance indiquant les prestations confiées au titulaire au titre de l’exécution du marché reconduit. Il peut être dérogé à cette règle, en prévoyant, avec l’accord du titulaire, dans la déclaration préalable ou l’acte spécial qu’ils seront reconduits dans les mêmes conditions.

 

  • L’acheteur doit justifier du refus ou du retrait d’acceptation et d’agrément du sous-traitant, sous peine d’engager sa responsabilité quasi-délictuelle pour faute envers celui-ci (CE, 21 mai 2008, Société Bernard Travaux Polynésie, n°205449).

 

Ce refus ou retrait ne peut être justifié que si les conditions légalement prévues (et ci-avant rappelées) ne sont pas remplies, et ce refus ou retrait doit être motivé, eu égard notamment aux dispositions des articles L. 211-1 à L. 211-8 du code des relations entre le public et l’administration.

 

Ainsi par exemple, les motifs permettant de justifier le rejet du sous-traitant sont notamment : montant de la sous-traitance anormalement bas, capacités insuffisantes du sous-traitant qui sont susceptibles de nuire à la bonne exécution du marché public (), sous-traitant qui tombe sous le coup d’une interdiction de soumissionner, existence d’un nantissement ou d’une cession de créance qui ferait obstacle au paiement direct du sous-traitant () .

 

  • L’acte spécial de sous-traitance peut être modifié en cours d’exécution du marché public par un acte spécial modificatif pour tenir compte des modifications apportées au marché public, ou pour augmenter ou diminuer la part qui a été sous-traitée, si les relations contractuelles du titulaire et du sous-traitant sont également modifiées sur ce point.

 

En revanche, l’acte spécial de sous-traitance ne peut être modifié en cours d’exécution pour tenir compte de la manière dont les prestations sous-traitées ont effectivement été exécutées. L’acheteur et le titulaire ne peuvent pas en particulier modifier l’acte spécial de sous-traitance pour tenir compte de la défaillance du sous-traitant à exécuter les prestations prévues au contrat (CAA Bordeaux, 1re ch., 29 novembre 2018, n° 16BX02297).

 

Un changement de sous-traitant est également possible en cours d’exécution du marché public, mais l’acheteur devra s’assurer auprès du titulaire de l’acte qui met fin au contrat de sous-traitance initial ainsi qu’un état des paiements effectués au sous-traitant et de l’avancement des travaux ou prestations confiés au sous-traitant jusqu’au terme du contrat.

 

L’acheteur devra également s’assurer que le changement de sous-traitance n’a pas pour effet de bouleverser l’équilibre du marché public. En effet, la jurisprudence européenne considère qu’un « changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une telle modification de l’un des éléments essentielles du contrat (…) lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres à la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat, notamment en raison du fait que la modification d’un contrat en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d’attribution initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » (CJUE, 13 avril 2012, Wall AG, aff. C-1/08).

 

  1. Le droit à paiement direct du sous-traitant par le maître d’ouvrage :

Le paiement direct du sous-traitant est un droit d’ordre public que les parties, mêmes d’un commun accord, ne peuvent remettre en cause (CE, avis du 18 juin 1991, n°349740). Ainsi, une clause insérée dans le contrat de sous-traitance ayant pour effet de faire échec au paiement direct est réputée non écrite (article 15 de la loi du 31 décembre 1975 et article L. 2193-11 du code de la commande publique). Le droit au paiement direct du sous-traitant est subordonné à la condition que le montant de la sous-traitance soit égal ou supérieur à 600 euros TTC.

Seul le sous-traitant de premier rang accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci, peut bénéficier du droit au paiement direct des prestations qu’il a exécutées (articles L. 2193-11 et L. 2393-13 du code de la commande publique). Ainsi, un sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct des prestations exécutées antérieurement à la décision d’acceptation et d’agrément de l’acheteur (CAA Nancy, 20 février 2018, Société HSOLS, n°16NC01473 ; CE, 3 avril 1991, n°90552).

Les sous-traitants de second rang ne bénéficient pas du droit au paiement direct. Cependant afin de protéger les sous-traitants faisant l’objet d’une sous-traitance en chaine, l’article L. 2193-14 du code de la commande publique dispose que le sous-traitant direct doit délivrer au sous-traitant de second rang une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975.

Cette délégation de paiement est une forme contractuelle de paiement direct qui permet à l’acheteur, sur instruction du sous-traitant de premier rang, de régler directement le sous-traitant de second rang en déduction des sommes dues à ce dernier.

En l’absence de délégation de paiement, le sous-traitant direct est tenu de fournir une caution personnelle et solidaire et ce, préalablement à toute acceptation de sous-traitance indirecte.

L’acheteur est tenu de veiller à ce que le sous-traitant de premier rang, entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant indirect, ait effectivement respecté ses obligations en matière de garantie de paiement. Ainsi, dès lors que l’acheteur a connaissance d’un sous-traitant de second rang, il doit mettre en demeure le sous-traitant direct afin que celui-ci délivre au sous-traitant de second rang une délégation de paiement ou une caution. Si l’acheteur omet de mettre en demeure le sous-traitant de premier rang, tel que cela est prévu par l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, il commet une faute de nature à engager sa responsabilité quasi-délictuelle envers le sous-traitant (CAA de Versailles, 1er juin 2011, Société JCI, n°09VE01379).

D’une manière générale, l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 fait obligation au maître d’ouvrage qui « a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant » de mettre en demeure l’entrepreneur de faire accepter le sous-traitant et d’agréer les conditions de paiement, et ce, afin d’éviter toute sous-traitance occulte.

Le Conseil d’Etat retient que le maître d’ouvrage qui s’abstient de « provoquer la régularisation » d’un sous-traitant non déclaré, en mettant en demeure l’entrepreneur principal, commet une faute de nature à engager sa responsabilité quasi-délictuelle à l’égard du sous-traitant occulte (CE, 28 mai 2001, n°205449 ; CE, 7 novembre 1980, n°12060).

Pour le juge administratif, la faute du maître d’ouvrage est uniquement constituée par sa carence à mettre en demeure l’entrepreneur principal, en dépit de la connaissance qu’il avait de la présence d’un sous-traitant sur le chantier.

Le juge administratif subordonne cependant l’indemnisation du sous-traitant à la démonstration d’un lien de causalité directe et le préjudice allégué par le sous-traitant occulte.

Au regard des jurisprudences existantes, ce lien de causalité est rapporté et se limite strictement au cas d’espèce où l’entrepreneur principal a perçu des sommes du maître d’ouvrage qu’il aurait dû reverser au sous-traitant pour son exécution personnelle, et est devenu insolvable ou impécunieux à pouvoir le faire.

Le sous-traitant occulte ne sera pas tenu pour responsable de son absence de déclaration ou d’acceptation. Cependant il lui appartient d’apporter la preuve que le maître d’ouvrage avait « connaissance de sa présence sur le chantier » en qualité de sous-traitant.

Dans un arrêt du 20 octobre 2020 (req. n°18LY04737), la CAA de Lyon a rejeté la mise en cause du maître d’ouvrage en l’absence de toute preuve apportée par le sous-traitant, de ce que le premier avait connaissance de la présence du second sur le chantier.

Généralement, le juge se fonde sur un faisceau d’indices, plutôt que sur un seul élément. Dans deux arrêts (7 décembre 2010, req. n°09BX01024 et 17 décembre 2018, req. n°16BX01315), la CAA de Bordeaux a considéré cette preuve apportée, en se basant sur un faisceau d’indices liés à la mention de l’intervention du sous-traitant : dans un avenant passé entre l’entrepreneur et le maître d’ouvrage, sur une facture adressée par l’entrepreneur et dans le projet de décompte général.

La preuve de cette connaissance peut également résulter de la mention du sous-traitant dans les comptes-rendus de chantier (CAA Versailles, 12 avril 2005, req. n°02VE01958).

Le maître d’ouvrage qui s’est abstenu de mettre en demeure l’entrepreneur principal de régulariser la situation d’un sous-traitant non déclaré, peut s’en exonérer partiellement, en invoquant la faute commise par l’entrepreneur principal, qui n’a pas soumis le sous-traitant à l’acceptation du maître d’ouvrage (CE, 7 novembre 1980, req. n°12060).

Par ailleurs, le CCAG-Travaux, en son article 32.1 prévoit que constitue un motif de résiliation pour faute, la circonstance que le titulaire ait « sous-traité en contrevenant aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la sous-traitance, ou s’il ne respecte pas les obligations relatives aux sous-traitants mentionnées à l’article 3.6 ». Egalement ces mêmes circonstances peuvent conduire à l’application de pénalités de retard, en application de l’article 3.6.3 du CCAG-Travaux.

  • La procédure de paiement direct :

C’est le sous-traitant qui adresse sa demande de paiement direct au titulaire, ce qui conditionne son droit à paiement direct (CE, 19 avril 2017, Société Angles et fils, n°396174 ;  CE 28 déc. 1988, S Prometal, req. no 69850 , Lebon 476 – CAA Nantes, 20 déc. 2003, S Parlalu, req. no 00NT00682.).

A compter de l’accomplissement de cette formalité, le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Pour ce faire, il examine la demande et vérifie si elle correspond aux prestations qui ont effectivement été exécutées par le sous-traitant.

En cas d’acceptation expresse, il joint au projet de décompte adressé à l’acheteur ou son représentant une attestation et indique le montant des sommes à prélever au profit du sous-traitant. Dans l’hypothèse où le titulaire oppose un refus de paiement direct au sous-traitant, il doit motiver sa décision auprès du sous-traitant et de l’acheteur. L’acheteur n’a pas à apprécier la légalité du motif invoqué par le titulaire à l’appui de son refus. A l’issue du délai de 15 jours, le titulaire qui ne s’est pas manifesté est réputé avoir accepté la demande de paiement direct adressée par le sous-traitant, comme le prévoit l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 .

En parallèle de la demande adressée au titulaire, le sous-traitant adresse sa demande à l’acheteur, qu’il accompagne des copies des factures adressées au titulaire et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande. A la réception de cette demande, l’acheteur adresse alors à son tour, et sans délai, au titulaire du marché une copie des factures produites par le sous-traitant.

Cette demande parallèle est importante à respecter pour le sous-traitant, car dans l’hypothèse où le titulaire du marché public n’a ni opposé un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de 15 jours imparti suivant sa réception, ni transmis celle-ci à l’acheteur, le sous-traitant qui n’a pas transmis en parallèle sa demande de paiement à l’acheteur ne pourra prétendre au paiement direct et aucun intérêt moratoire ne pourra être réclamé (CAA Versailles, 1er juin 2011, Société JCI, n°09VE01379). Pour obtenir le paiement direct par l'acheteur public de toute ou partie des prestations qu'il a exécutées, le sous-traitant régulier doit adresser sa demande avant la notification du décompte général du marché à l'entrepreneur (CE, 2 déc. 2019, n° 425204 CAA Marseille, 6e ch., 15 juin 2020, n° 18MA02292).

Pour autant, l’acceptation du paiement direct par le titulaire du marché public ne lie pas de manière irrévocable l’acheteur qui conserve un droit de contrôle sur la demande de paiement direct du sous-traitant.

Ainsi, le Conseil d’Etat considère que le droit au paiement direct ne fait pas obstacle au contrôle, par l’acheteur, de l’exécution effective des travaux sous-traités et du montant de la créance du sous-traitant (CE, 28 avril 2000, Société Peinture Normandie, n° 181604 ; CE, 27 janvier 2017, Société Baudin Châteauneuf Dervaux, n° 397311).

Au titre de ce contrôle de l’exécution effective des prestations, l’acheteur peut s’assurer que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond effectivement à ce qui était prévu par les stipulations du marché public (CE, 9 juin 2017, Société Keller Fondations Spéciales contre Commune de Montereau-Fault-Yonne, n° 396358).

Si tel n’est pas le cas, il peut refuser au sous-traitant le droit au paiement direct. L’acheteur peut également refuser le paiement direct des prestations, non conformes aux spécifications du marché public, qui n’étaient pas indispensables à l’exécution des travaux et qui n’ont fait l’objet ni d’un avenant ni d’un ordre de service (CAA Bordeaux, 9 décembre 2010, Société Dirickx Espace Protect SAS, n° 10BX00725).

L’acheteur peut également refuser le paiement direct des travaux qui ne font pas partie de ceux pour lesquels la sous-traitance a été acceptée et les conditions de paiement ont été agréées (CE, 17 décembre 2003, Sté Laser, n° 250494).

En revanche, l’acheteur ne saurait, dans le cadre de son droit de contrôle, vérifier la qualité des prestations réalisées (règles de l’art) ou bien encore faire application des stipulations contractuelles relatives aux pénalités de retard relevant du marché public conclu avec le titulaire ni des stipulations contractuelles relatives aux pénalités de retard relevant du sous-traité, ni au titre de réserves formulées lors de la réception, pour s’opposer au paiement direct (CAA Lyon, 4e ch., 15 mai 2014, n° 12LY22756). 

  • L’étendue du droit au paiement direct dont bénéficie le sous-traitant :

Le sous-traitant régulièrement accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur a le droit au bénéfice du paiement direct à hauteur des prestations du marché public qu’il est chargé d’exécuter et qui ont effectivement été constatées (CAA Bordeaux, 6 juillet 2004, Sté Rosique Construction métallique, n° 00BX010112).

Il découle de ce principe que l’acheteur ne peut, en principe, faire bénéficier le sous-traitant d’une rémunération plus importante que celle prévue dans le marché public, l’avenant ou l’acte spécial de sous-traitance (CAA Lyon, 6 juin 2013, EHPAD d’Effiat, n°12LY01935).

Cependant, le sous-traitant accepté et agréé qui bénéficie du paiement direct a également le droit au paiement direct des travaux supplémentaires, qui ont été convenus avec le maître d’ouvrage et le titulaire du marché. Ces prestations supplémentaires doivent faire l’objet d’un avenant au contrat de sous-traitance et donner lieu à la modification de l’acte spécial de sous-traitance. A défaut d’avoir soumis le sous-traitant à une nouvelle acceptation par l’acheteur et à l’agrément de ses conditions de paiement pour ces prestations supplémentaires, le sous-traitant ne pourra prétendre de l’acheteur un droit au paiement direct de celles-ci (CE, 28 mai 2001, SA Bernard Travaux Polynésie, 205449).

Sans accord exprès, le sous-traitant accepté et agréé peut toutefois bénéficier du paiement direct du maître d’ouvrage pour des travaux indispensables à la réalisation de l’ouvrage ainsi que des dépenses résultant pour lui de sujétions techniques imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché, et ce sur les mêmes fondements et conditions que pour le titulaire du marché public (CE, 1er juillet 2015, Régie des eaux du canal de Belletrud, n° 383613 ; CE, 13 février 1987, Société Ponticelli Frères, n° 67314 ; CE, 24 juin 2002, Département de la Seine-Maritime, n° 240271 ; CE, 3 mars 2010, Société PRESSPALI, n° 304604 ; CE, 24 juin 2002, Département de la Seine-Maritime, n° 240271).

Aujourd’hui ces conditions d’indemnisation du titulaire d’un marché de travaux pour ces travaux ou dépenses supplémentaires non acceptés sont fixées par l’arrêt du Conseil d’Etat du 05 juin 2013 « Région Haute-Normandie » (n°352917) l’indemnisation de tels coûts supplémentaires est subordonnée à la preuve par le requérant de l’existence de difficultés d’exécution subis qui soit trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit que ces difficultés d’exécution sont imputables à une faute personnelle de la personne publique, maître d’ouvrage. Il s’agit d’une jurisprudence établie, qui est maintenant constante, et voir par exemple s’agissant de la Cour administrative d’appel de DOUAI dans un arrêt du 02 avril 2020 (n°18DA00736).

S’agissant du cas particulier du sous-traitant, le Conseil d’Etat considère que le bouleversement de l’économie générale du marché public s’apprécie en confrontant « le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée » (CE, 1er juillet 2015, Régie des eaux du canal de Belletrud, n° 383613).

► Aux termes de l’article R. 2193-19 du code de la commande publique, dès lors que le sous-traitant bénéficie du droit au paiement direct et que, au titre du marché public, le
titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, le sous-traitant peut réclamer de l’acheteur le versement d’une avance.

 Le refus du titulaire de bénéficier de l’avance n’empêche pas le sous-traitant d’en obtenir le versement. Les conditions de versement et de remboursement de l’avance sont identiques à celles prévues pour l’avance versée au titulaire du marché public.

 Le sous-traitant éligible au paiement direct bénéficie de ce droit, dès la notification du marché public ou à la notification de l’acte spécial de sous-traitance.

Les montants qui conditionnent le versement de l’avance et qui sont prévus aux articles R. 2191-3 du code de la commande publique (marchés publics classiques) et R.
2391-1 du code de la commande publique (marchés publics de défense ou de sécurité), s’apprécient par rapport au montant global du marché public et non par rapport au
montant des prestations sous-traitées. Ainsi, pour les marchés publics « classiques », l’avance est de droit si le montant total du marché public, et non le seul montant des prestations sous-traitées, est supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution du marché public est supérieur à 2 mois. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, l’avance est de droit si le montant total du marché public est supérieur à 250 000 euros HT et si le délai d’exécution est supérieur à 3 mois.

► Lorsque le sous-traitant bénéficie du paiement direct et que l’acheteur est un pouvoir adjudicateur, y compris s’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, son paiement doit être effectué dans le respect des dispositions des articles L. 3133-10 et suivants du code de la commande publique et des dispositions des articles R. 3133-10 et suivants du code de la commande publique.

En vertu de l’article 6 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013, le délai de paiement qui engage le pouvoir adjudicateur à l’égard du titulaire dans le cadre d’un marché public engage également celui-ci à l’égard des sous-traitants du titulaire.

Le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la plus tardive des formalités suivantes :

- la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord exprès du titulaire concernant la demande de paiement du sous-traitant ou de son accord tacite, si dans le délai de 15 jours qui lui est imparti, il n’a pas formellement opposé son refus au paiement direct ;

- la réception par l’acheteur de la copie de la facture adressée au titulaire et de l’accusé de réception attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement du sous-traitant.

Enfin, en cas de retard de paiement par le pouvoir adjudicateur, le sous-traitant perçoit des intérêts moratoires et une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans les conditions prévues par les articles 39 et 40 de la loi n° 2013-100102 du 28 janvier 2013.

S’il constate que la demande de paiement ne comporte pas l’ensemble des pièces justificatives requises, le pouvoir adjudicateur peut suspendre le délai de paiement du sous-traitant. Cette suspension ne peut avoir lieu qu’une seule fois pour chaque demande de paiement.

Afin que cette suspension soit régulière, le pouvoir adjudicateur doit notifier au titulaire et au sous-traitant, par tout moyen attestant d’une date certaine de réception, la suspension du délai de paiement, les motifs d’une telle décision ainsi que les pièces justificatives exigées aux fins de la régularisation de la demande. Le délai sera suspendu jusqu’à la date de réception par le pouvoir adjudicateur des pièces et justificatifs manquants. Dès la réception de l’ensemble des éléments exigés, un nouveau délai de paiement commencera à courir (article R. 3133-23 du code de la commande publique).

  1. La responsabilité du sous-traitant au titre de son exécution personnelle envers le maître d’ouvrage :

Le sous-traitant, même s’il a signé le procès-verbal de réception des travaux, n’est pas tenu à l’égard du maître d’ouvrage, ni de la garantie de parfait achèvement, ni de la garantie biennale de bon fonctionnement, ni encore de la garantie décennale, car ces garanties exigent un lien contractuel entre le maître d’ouvrage et le débiteur de ces garanties.

Seul l’entrepreneur principal, lié contractuellement au maître d’ouvrage est responsable des éventuelles fautes commises par ses sous-traitants. L’article L. 2193-3 du code de la commande publique rappelle d’ailleurs que le titulaire sous-traite sous sa propre responsabilité.

Ainsi le maître d’ouvrage recherchera, au titre de désordres affectant l’ouvrage, en premier lieu la responsabilité du titulaire qui ne saurait pouvoir s’exonérer en invoquant des fautes du sous-traitant, puisqu’il en répond à l’égard du maître d’ouvrage.

Toutefois, le Conseil d’Etat a admis dans son arrêt « Commune de Bihorel » du 7 décembre 2015 (n°380419) que le maître d’ouvrage pouvait rechercher directement la responsabilité quasi-délictuelle du sous-traitant, mais d’une façon subsidiaire et limitée :

  • La responsabilité des cocontractants, locateurs d’ouvrages du maître d’ouvrage, ne doit plus pouvoir être utilement recherchée (voir pour confirmation CE, 27 janvier 2017, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux, req. n°397311).

 

En pratique, les hypothèses sont limitées : liquidation judiciaire des locateurs d’ouvrage, clause limitative de responsabilité au bénéfice de l’entrepreneur principal.

 

Si le maître d’ouvrage a pu utilement rechercher la responsabilité contractuelle du titulaire du marché et a obtenu sa condamnation ainsi que celle du maître d’œuvre, il ne peut pas rechercher la responsabilité du sous-traitant sur le fondement quasi-délictuel ().

 

Le maître d’ouvrage ne doit pas s’être placé lui-même dans l’impossibilité de rechercher utilement la responsabilité de ses cocontractants (). Dans cette espèce, un incendie du fait d’un sous-traitant s’était déclaré sur une toiture-terrasse avant la réception des travaux. Le maître d’ouvrage avait réceptionné et établit le décompte général définitif sans émettre de réserves à ce sujet vis-à-vis de l’entrepreneur. Et ayant ainsi renoncé à agir contre le titulaire, son action contre le sous-traitant a été par conséquent rejetée.

 

  • La responsabilité du sous-traitant doit être recherchée sur la base de la violation des règles de l’art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. A contrario le maître d’ouvrage ne saurait se prévaloir de fautes du sous-traitant résultant de sa seule inexécution de ses propres obligations contractuelles vis-à-vis de l’entrepreneur principal, et qui ne caractérisent pas une méconnaissance de règles de l’art ou de dispositions législatives et réglementaires.

 

Et notamment le retard dans l’exécution des prestations ne suffit pas à caractériser une violation des règles de l’art ou une méconnaissance des dispositions législatives et réglementaires ().

 

  • Enfin, les désordres doivent être apparus après réception et doivent être de nature décennale, soit de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination.

Les actions dirigées contre les sous-traitants sur le fondement du droit commun se prescrivent par dix ans à compter de la réception lorsqu’elles sont initiées par le maître d’ouvrage (article 1792-4-3 du code civil).

 
 
Par albert.caston le 19/10/21

Travaux publics : le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants s'ils ont commis des fautes et rechercher leur responsabilité pour manquement aux contrats avec le maître d'ouvrage (CE)

 

 Note E. Maupin, AJDA 2021, p. 2005.

 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu la procédure suivante :

La société coopérative métropolitaine d'entreprise générale (CMEG) a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner la société Belliard à lui verser la somme de 386 032,43 euros assortie des intérêts au taux légal à compter de la date d'enregistrement de sa demande, avec capitalisation, au titre du préjudice subi du fait de son retard lors de l'exécution du marché de construction du pôle éducatif et familial Molière au Havre. Par un jugement n° 1503015 du 7 novembre 2017, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 18DA00050 du 17 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Douai a rejeté l'appel formé par la société CMEG contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 20 février et 20 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société CMEG demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de la société Belliard la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Thomas Pez-Lavergne, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à Me Gilbert avocat salarié du cabinet Le Prado, avocat de la société coopérative métropolitaine d'entreprise générale (CMEG) et à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Belliard ;



Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commune du Havre et l'établissement public foncier de Normandie ont organisé une consultation dans le cadre d'un groupement de commandes en vue de l'attribution de marchés de travaux en lots séparés pour la réalisation du pôle éducatif et familial Molière du lotissement Courbet au Havre. La société coopérative métropolitaine d'entreprise générale (CMEG) a conclu, respectivement le 3 octobre 2012 avec la ville du Havre puis le 17 octobre suivant avec l'établissement public foncier, un acte d'engagement pour la réalisation du lot n° 2-1 " gros œuvre " pour un montant total de 4 649 579,06 euros. La livraison du lot est intervenue le 17 octobre 2014, soit six mois après la date initialement prévue. Estimant que le retard de huit semaines dans la réalisation du lot n° 2-2 " charpente " confié à l'entreprise Belliard lui avait causé un préjudice financier, la société CMEG a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner cette société à lui verser la somme de 386 032,43 euros au titre des frais exposés en raison de son retard dans l'exécution des travaux. La cour administrative d'appel de Douai, par un arrêt du 17 décembre 2019 contre lequel la société CMEG se pourvoit en cassation, a rejeté l'appel de cette société contre le jugement du tribunal administratif de Rouen du 7 novembre 2017 qui a rejeté sa demande.

2. Dans le cadre d'un litige né de l'exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat, notamment s'ils ont commis des fautes qui ont contribué à l'inexécution de ses obligations contractuelles à l'égard du maître d'ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l'art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Il peut en particulier rechercher leur responsabilité du fait d'un manquement aux stipulations des contrats qu'ils ont conclus avec le maître d'ouvrage.

3. Pour juger que la société CMEG ne pouvait rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de la société Belliard, avec laquelle elle n'était liée par aucun contrat relatif aux travaux en litige, la cour administrative d'appel de Douai a relevé qu'elle n'établissait ni même n'alléguait que ces retards auraient été, compte tenu des circonstances particulières, constitutifs d'une violation des règles de l'art et que sa qualité de tiers au marché conclu par la société Belliard faisait obstacle à ce qu'elle se prévale d'une méconnaissance des délais d'exécution fixés par ce marché. Il résulte de ce qui a été dit au point 2 que la cour a ce faisant commis une erreur de droit. Par suite, son arrêt doit être annulé.

4. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Belliard la somme de 3 000 euros à verser à la société CMEG, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société CMEG qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.



D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt du 17 décembre 2019 de la cour administrative d'appel de Douai est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Douai.
Article 3 : La société Belliard versera à la société CMEG une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ses conclusions présentées au même titre sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société coopérative métropolitaine d'entreprise générale et à la société Belliard.

ECLI:FR:CECHR:2021:438872.20211011
 
Par albert.caston le 08/10/21

Quand le constructeur est fondé à demander à être garanti en totalité par le maître d'ouvrage, dès lors que la réception des travaux à l'origine des dommages a été prononcée sans réserve (CE)

 

 Note A. Tréca, GP 2021, n° 34, p. 65.

 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu la procédure suivante :

La société Strasbourg Electricité Réseaux a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg de condamner conjointement et solidairement la société SADE et l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme de 498 527,13 euros, à titre de provision, à raison du dommage survenu le 8 août 2016 dans le cadre des travaux d'extension du réseau de chauffage urbain. Par une ordonnance n° 1703900 du 7 août 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a, d'une part, condamné la société SADE à verser à Strasbourg Electricité Réseaux une provision de 430 547,66 euros et, d'autre part, condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir la société SADE de l'intégralité de cette condamnation.

Par un arrêt n° 18NC02291 du 3 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Nancy a porté à 497 801,82 euros la provision que la société SADE a été condamnée à verser à la société Strasbourg Electricité Réseaux, condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE du montant de cette somme et rejeté le surplus des conclusions des parties.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 17 décembre 2019 et 2 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt ;

2°) statuant en référé, de faire droit à leur appel ;

3°) de mettre à la charge de la société SADE la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Yohann Bouquerel, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de l'Eurométropole de Strasbourg et de la société SMACL Assurances, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Strasbourg Electricité Réseaux, à la SCP L. Poulet, Odent, avocat de la société SADE, à la SCP de Nervo, Poupet, avocat de la société Delta Service Location et à la SCP Delamarre, Jéhannin, avocat de la société Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace ;


Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, dans le cadre de l'extension du réseau de chauffage urbain, l'Eurométropole de Strasbourg a attribué les travaux relatifs au réseau de chaleur à un groupement d'entreprises solidaires constitué de la société SADE et de la société Nord Est TP Canalisations, dont la société SADE était le mandataire commun, par un acte d'engagement du 6 janvier 2016. La maîtrise d'oeuvre de ce marché a été attribuée à un groupement conjoint constitué du cabinet Lollier Ingénierie, mandataire solidaire, et de la société Energival, aux droits de laquelle vient la société Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace. Compte tenu de la hauteur exceptionnelle des eaux de la nappe phréatique, des pompes ont été installées et surveillées durant toute la durée des travaux par la société Delta Service Location. Le 8 août 2016, lors des opérations d'évacuation d'une importante quantité d'eau constatée en fond de fouille d'une tranchée réalisée dans le cadre des travaux, une artère bétonnée enterrée en sous-sol, abritant une liaison haute tension exploitée par la société Electricité de Strasbourg, s'est effondrée. La société Strasbourg Electricité Réseaux, venant aux droits de la société Electricité de Strasbourg, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, d'une demande tendant à la condamnation solidaire de la société SADE et de l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme de 498 527,13 euros à titre de provision à raison du dommage subi. Par une ordonnance du 7 août 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a condamné la société SADE à verser à la société Strasbourg Electricité Réseaux une provision de 430 547,66 euros, a condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE des provisions mises à sa charge et a rejeté les appels en garantie formés par l'Eurométropole de Strasbourg contre la société SADE, la société Delta Service Location et les membres du groupement de maîtrise d'oeuvre. Par l'arrêt du 3 décembre 2019 contre lequel se pourvoient en cassation l'Eurométropole de Strasbourg et son assureur, la société SMACL Assurances, la cour administrative d'appel de Nancy a porté le montant de la provision à la somme totale de 497 801,82 euros hors taxes et a condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE à hauteur de cette somme.

Sur l'existence d'une obligation non sérieusement contestable :

2. L'article R. 541-1 du code de justice administrative dispose : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. (...) ".

3. D'une part, le maître de l'ouvrage ainsi que, le cas échéant, l'architecte et l'entrepreneur chargé des travaux sont responsables vis-à-vis des tiers des dommages causés à ceux-ci par l'exécution d'un travail public, à moins que ces dommages ne soient imputables à un cas de force majeure ou à une faute de la victime. Ces tiers ne sont pas tenus de démontrer le caractère grave et spécial du préjudice qu'ils subissent lorsque le dommage présente un caractère accidentel.

4. D'autre part, lorsqu'il n'est pas sérieusement contestable que des dommages accidentels causés à des tiers sont imputables à l'exécution de travaux publics, ces tiers peuvent se prévaloir d'une obligation non sérieusement contestable pour obtenir une provision, à moins pour le maître d'ouvrage ou, le cas échéant, l'architecte et l'entrepreneur chargé des travaux, d'établir avec un degré suffisant de certitude l'existence d'un cas de force majeure ou d'une faute de la victime.

5. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Nancy a, par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation, retenu, sur la base notamment du procès-verbal de constat du 9 août 2016 et du rapport de la société Saretec du 27 juin 2017, qu'il n'était pas sérieusement contestable que les dommages causés à l'artère bétonnée abritant la ligne haute tension résultaient de la réalisation des travaux effectués à proximité immédiate par la société SADE, lesquels ont le caractère de travaux publics et dont l'Eurométropole de Strasbourg était le maître d'ouvrage. La cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que l'Eurométropole de Strasbourg n'établissait pas avec un degré suffisant de certitude l'existence d'une faute de la société Strasbourg Electricité Réseaux d'une gravité telle qu'elle serait la cause exclusive des dommages. Par suite, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances ne sont pas fondées à soutenir que la cour aurait commis une erreur de droit et aurait inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en estimant que l'obligation de la société SADE à l'égard de la société Strasbourg Electricité Réseaux n'était pas sérieusement contestable.

Sur la condamnation de l'Eurométropole de Strasbourg à garantir la société SADE :

6. En premier lieu, lorsque sa responsabilité est mise en cause par la victime d'un dommage dû à l'exécution de travaux publics, le constructeur est fondé, sauf clause contractuelle contraire et sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'aucune réserve de sa part, même non chiffrée, concernant ce litige ne figure au décompte général du marché devenu définitif, à demander à être garanti en totalité par le maître d'ouvrage, dès lors que la réception des travaux à l'origine des dommages a été prononcée sans réserve et que ce constructeur ne peut pas être poursuivi au titre de la garantie de parfait achèvement ou de la garantie décennale. Il n'en irait autrement que dans le cas où la réception n'aurait été acquise au constructeur qu'à la suite de manoeuvres frauduleuses ou dolosives de sa part.

7. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué qu'après avoir relevé, d'une part, que la réception définitive des travaux exécutés par la société SADE, dans le cadre du marché de travaux portant sur l'extension du réseau de chaleur urbain, avait été prononcée le 23 septembre 2016 et les réserves levées le 21 novembre 2016, et, d'autre part, qu'il résultait de l'instruction que la société SADE avait accepté, le 9 mars 2017, le décompte général qui lui avait été notifié et qui était ainsi devenu le décompte général et définitif du marché de travaux en litige, la cour administrative d'appel de Nancy a jugé que le caractère intangible de ce décompte ne faisait pas obstacle à la recevabilité des conclusions d'appel en garantie de la société SADE contre l'Eurométropole de Strasbourg, dès lors que ces conclusions avaient été présentées en conséquence de la réclamation formée par un tiers victime de l'exécution de ces travaux publics. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, qui ne peuvent utilement se prévaloir, s'agissant de dommages causés à des tiers, de la possibilité dont dispose un maître d'ouvrage, sous certaines conditions, d'appeler en garantie le titulaire d'un lot du marché, alors même que le décompte de ce lot est devenu définitif, au titre d'une obligation mise à sa charge par le décompte d'un autre lot du même marché, la cour administrative d'appel de Nancy n'a pas commis d'erreur de droit.

8. En deuxième lieu, en retenant que la mention figurant au procès-verbal de réception des travaux, selon laquelle " la décision de réception ne dégage pas la responsabilité de l'entreprise de dommages collatéraux apparus pendant ou après ladite réception et résultant de l'exécution des travaux ", ne visait pas les dommages apparus pendant l'exécution des travaux, pour en déduire que l'Eurométropole de Strasbourg ne pouvait utilement invoquer cette mention pour soutenir que les parties avaient entendu prolonger la responsabilité contractuelle du constructeur au-delà de la réception des travaux pour des dommages qui auraient été causés à des tiers antérieurement à celle-ci, la cour administrative d'appel de Nancy s'est livrée à une appréciation souveraine des faits de l'espèce exempte de dénaturation.

9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2131-10 du code général des collectivités territoriales : " Sont illégales les décisions et délibérations par lesquelles les communes renoncent soit directement, soit par une clause contractuelle, à exercer toute action en responsabilité à l'égard de toute personne physique ou morale qu'elles rémunèrent sous quelque forme que ce soit ".

10. Ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter les effets qui s'attachent à l'acte de réception par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Par suite, contrairement à ce soutiennent l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances, la cour administrative d'appel de Nancy, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique en jugeant que ces dispositions ne faisaient pas obstacle à ce que la société SADE soit intégralement garantie par l'Eurométropole de Strasbourg pour les dommages causés à la société Strasbourg Electricité Réseaux compte tenu de la réception définitive des travaux prononcée le 23 septembre 2016.

11. Il résulte de tout ce qui précède que l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances ne sont pas fondées à demander l'annulation de l'arrêt qu'elles attaquent.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Eurométropole de Strasbourg, d'une part, et de la société SMACL Assurances, d'autre part, le versement d'une somme de 1 500 euros chacune à chacune des sociétés SADE, Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace et Delta Service Location au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. L'Eurométropole de Strasbourg versera la somme de 3 000 euros au même titre à la société Strasbourg Electricité Réseaux. Les dispositions de l'article L. 761-1 font, en revanche, obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société SADE qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.



D E C I D E :
--------------

Article 1er : Le pourvoi de l'Eurométropole de Strasbourg et de la société SMACL Assurances est rejeté.

Article 2 : L'Eurométropole de Strasbourg, d'une part, et la société SMACL Assurances, d'autre part, verseront chacune à chacune des sociétés SADE, Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace et Delta Service Location une somme de 1 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. L'Eurométropole de Strasbourg versera à la société Strasbourg Electricité Réseaux la somme de 3 000 euros au même titre.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'Eurométropole de Strasbourg, aux sociétés SMACL Assurances, SADE, Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace, Strasbourg Electricité Réseaux et Delta Service Location.
Copie en sera adressée à la société Samuel Lollier Ingénierie.

ECLI:FR:CECHR:2021:436820.20210427
 
Par albert.caston le 27/09/21

Référé précontractuel et secret des affaires (CE)

 

 Note S. Hul, AJDA 2021, p. 1878.

 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu la procédure suivante :

La société Gimarco a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Rouen, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision d'attribution du contrat de concession de services pour l'exploitation du terminal " multivrac " du Grand port maritime du Havre à la société Lorany Conseils, d'enjoindre au Grand port maritime du Havre, s'il entendait poursuivre la procédure de consultation, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres après avoir éliminé la candidature de cette société et, à titre subsidiaire, d'annuler l'ensemble de la procédure de passation. Par une ordonnance n° 2100012 du 28 janvier 2021, le juge des référés a annulé la procédure de passation en litige.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et trois nouveaux mémoires, enregistrés les 12 février, 1er mars, 28 avril, 14, 21 et 26 mai 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Lorany Conseils demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Gimarco ;

3°) de mettre à la charge de la société Gimarco la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.



Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code des transports ;
- le code de justice administrative ;

Vu les notes en délibérés, enregistrée les 26 mai et 8 juin 2021, présentées par la société Lorany Conseils ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Guillaume Leforestier, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, au Cabinet Colin - Stoclet, avocat de la société Lorany Conseils et à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de la société Gimarco ;



Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Rouen que le Grand port maritime du Havre a lancé, le 5 décembre 2019, un avis d'appel à la concurrence en vue de l'attribution d'un contrat de concession portant sur la réalisation et l'exploitation d'un terminal de vracs solides dans le port du Havre. La société Gimarco, qui s'est portée candidate à l'attribution de ce contrat, a été informée, par un courrier du 23 décembre 2020, du rejet de son offre et de ce que l'offre de la société Lorany Conseils était retenue. Par une ordonnance du 28 janvier 2021, contre laquelle la société Lorany Conseils se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a fait droit à la demande de la société Gimarco tendant à l'annulation de l'ensemble de la procédure de passation en litige.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique./ (...) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

3. Si la société Lorany Conseils soutient en premier lieu que le juge des référés du tribunal administratif de Rouen s'est à tort fondé sur des pièces communiquées par la société Gimarco en violation du secret des affaires, cette circonstance n'est pas de nature à entacher d'irrégularité ni d'erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties.

4. En deuxième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, c'est sans soulever un moyen d'office que le juge des référés, saisi par la société Gimarco d'un moyen tiré de ce que la requérante ne présentait pas de garanties financières suffisantes, a relevé que les termes du rapport d'analyse des offres ne lui permettaient pas de s'assurer que le Grand port maritime du Havre avait procédé au contrôle de ses capacités financières sur la base des éléments mentionnés dans le règlement de consultation.

5. C'est, en troisième lieu, sans commettre d'erreur de droit et au terme d'une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a estimé que l'appréciation par le Grand port maritime du Havre des capacités financières de la société Lorany Conseils était entachée d'erreur manifeste, eu égard notamment à la situation financière de cette société et à la formalisation insuffisante des soutiens de sociétés tierces revendiqués par la requérante.

6. En quatrième lieu, les motifs par lesquels l'ordonnance attaquée retient, d'une part, l'existence d'un nantissement judiciaire au bénéfice de la société Ciments de la Seine sur les actions détenues par la société SMEG international dans le capital de la requérante et, d'autre part, que la candidature de la société Lorany Conseils serait fondée sur de faux renseignements relatifs à l'exploitation d'un terminal de vrac sur le port de Gand sont surabondants. La requérante ne peut par suite utilement soutenir qu'ils seraient entachés d'insuffisance de motivation, d'erreur de droit et de dénaturation.

7. En dernier lieu, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur sur la qualification juridique des faits en estimant, d'une part, que la société Gimarco justifiait d'un intérêt à conclure le contrat, la rendant recevable à contester la procédure de passation en litige, et, d'autre part, que ses intérêts avaient été lésés par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'il a retenus, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que la divulgation d'informations confidentielles contenues dans le rapport d'analyse des offres, dans le cadre de la procédure contradictoire devant lui, était susceptible de porter atteinte à l'égalité entre les candidats dans le cadre d'une éventuelle nouvelle procédure de passation, à brève échéance, de la concession en litige. En effet, une telle circonstance, qui pourrait affecter la légalité de la nouvelle procédure susceptible d'être mise en oeuvre, est en elle-même sans incidence sur celle de la procédure contestée.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la société Lorany Conseils n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque.

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Lorany Conseils la somme de 3 000 euros à verser à la société Gimarco au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Gimarco qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.






D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société Lorany Conseils est rejeté.
Article 2 : La société Lorany Conseils versera à la société Gimarco une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Lorany Conseils et à la société Gimarco.
Copie en sera adressée au Grand port maritime du Havre.

ECLI:FR:CECHR:2021:449643.20210609
 
Par albert.caston le 02/08/21

Le nouveau CCAG travaux, point d'orgue de la réforme de la commande publique

 

 Etude H. Hoepffner, RDI 2021, p. 392.

 
Par albert.caston le 21/06/21

Marché public : l'architecte était abstenu de signaler au maître de l'ouvrage le contenu de nouvelles normes acoustiques et leur nécessaire impact sur le projet,

 
 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu la procédure suivante :

La commune de Biache-Saint-Vaast a demandé au tribunal administratif de Lille de condamner M. B... A..., architecte, à lui verser la somme de 223 941,88 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la non-conformité aux normes acoustiques de la salle polyvalente réalisée sous sa maîtrise d'oeuvre. Par un jugement n° 1403467 du 10 février 2017, le tribunal administratif de Lille a, d'une part, condamné M. A... à verser à la commune de Biache-Saint-Vaast la somme de 111 970,94 euros et, d'autre part, mis les frais de l'expertise, taxés et liquidés à la somme de 8 648 euros, à la charge de M. A... et de la commune de Biache-Saint-Vaast à hauteur de la moitié chacun.

Par un arrêt n° 17DA00645 du 16 mai 2019, la cour administrative d'appel de Douai a, sur appel de M. A... et sur appel incident de la commune de Biache-Saint-Vaast, annulé ce jugement, condamné M. A... à verser à la commune la somme de 179 153,50 euros et mis les frais de l'expertise, taxés et liquidés à la somme de 8 648,81 euros à la charge de M. A... à hauteur de 80 % et de la commune à hauteur de 20 %.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 19 juillet et 18 octobre 2019 et le 18 novembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A... demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt ;

2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter les demandes de la commune de Biache-Saint-Vaast;

3°) de mettre à la charge de la commune de Biache-Saint-Vaast la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code civil ;
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 95-408 du 18 avril 1995 ;
- le décret n° 98-1143 du 15 décembre 1998 ;
- la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;
- l'arrêté du 15 décembre 1998 pris en application du décret n° 98-1143 du 15 décembre 1998 relatif aux prescriptions applicables aux établissements ou locaux recevant du public et diffusant à titre habituel de la musique amplifiée, à l'exclusion des salles dont l'activité est réservée à l'enseignement de la musique et de la danse ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Thomas Pez-Lavergne, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Boulloche, avocat de M. A... et au cabinet Colin-Stoclet, avocat de la commune de Biache-Saint-Vaast ;



Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que par un acte d'engagement du 30 juin 1998, la commune de Biache-Saint-Vaast a conclu un marché de maîtrise d'oeuvre avec M. A..., architecte, pour la conception d'une " salle polyvalente à vocation principalement festive ". Les travaux ont été réceptionnés sans réserve le 27 juillet 1999. Par un jugement du 10 février 2017, le tribunal administratif de Lille a condamné M. A... à verser à la commune de Biache-Saint-Vaast la somme de 111 970,94 euros en réparation du préjudice résultant de la non-conformité de la salle polyvalente aux normes d'isolation acoustique en vigueur. Par un arrêt du 16 mai 2019, sur appel de M. A... et sur appel incident de la commune, la cour administrative d'appel de Douai a annulé ce jugement, condamné M. A... à verser à la commune la somme de 179 153,50 euros et mis les frais de l'expertise à sa charge à hauteur de 80 %.

2. En premier lieu, il ressort de la minute de l'arrêt attaqué que, contrairement à ce que soutient le pourvoi, elle a été signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience conformément aux exigences de l'article R. 741-7 du code de justice administrative. Par suite, le moyen tiré du défaut de signature de la minute manque en fait.

3. En deuxième lieu, aux termes de l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction applicable à la date de réception des travaux : " Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi ", et aux termes de l'article 1792-4-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : " En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ". Aux termes du II de l'article 26 de la même loi : " Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ". A la date de réception des travaux, le 27 juillet 1999, il résultait des principes dont s'inspirait l'article 2262 précité du code civil, que l'action du maître d'ouvrage tendant à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle des constructeurs se prescrivait par trente ans. Aucune règle applicable en droit public n'avait pour effet de limiter à dix ans le délai dans lequel cette responsabilité était susceptible d'être recherchée. La loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ayant réduit la durée de la prescription applicable à l'espèce, le délai de dix ans prévu à l'article 1792-4-3 du code civil précité doit courir à compter du 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de cette loi. Ainsi, M. A... n'est pas fondé à soutenir que la créance de la commune de Biache-Saint-Vaast à son égard, au titre de sa responsabilité contractuelle pour défaut de conseil lors des opérations de réception de l'ouvrage, était prescrite le 28 mai 2014, date de l'enregistrement de la demande de la commune au greffe du tribunal administratif de Lille.

4. En troisième lieu, la responsabilité des maîtres d'oeuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée, dès lors qu'ils se sont abstenus d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l'ouvrage ou d'assortir la réception de réserves. Ce devoir de conseil implique que le maître d'oeuvre signale au maître d'ouvrage l'entrée en vigueur, au cours de l'exécution des travaux, de toute nouvelle réglementation applicable à l'ouvrage, afin que celui-ci puisse éventuellement ne pas prononcer la réception et décider des travaux nécessaires à la mise en conformité de l'ouvrage. Par suite, la cour administrative d'appel de Douai, dont l'arrêt est suffisamment motivé, après avoir souverainement estimé, par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation, que M. A... s'était abstenu de signaler au maître de l'ouvrage le contenu de nouvelles normes acoustiques et leur nécessaire impact sur le projet, et de l'alerter de la non-conformité de la salle polyvalente à ces normes lors des opérations de réception alors qu'il en avait eu connaissance en cours de chantier, n'a pas commis d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant que sa responsabilité pour défaut de conseil était engagée.

5. En quatrième lieu, c'est sans erreur de droit que la cour administrative d'appel de Douai a jugé que la faute commise dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle par la commune, qui était censée être au fait de la nouvelle réglementation, mais à laquelle aucun reproche ne pouvait être adressé dans l'estimation de ses besoins ou dans la conception même du marché, ne justifiait qu'une exonération partielle de la responsabilité du maître d'oeuvre à hauteur seulement de 20 % du montant du préjudice.

6. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué.

7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la commune de Biache-Saint-Vaast qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. A... la somme de 3 500 euros à verser à la commune de Biache-Saint-Vaast au titre des dispositions de cet article.




D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. A... est rejeté.
Article 2 : M. A... versera à la commune de Biache-Saint-Vaast une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B... A... et à la commune de Biache-Saint-Vaast.

ECLI:FR:CEORD:2020:432783.20201210

 

 
Par albert.caston le 21/06/21

Marché public - Décompte général et référé-provision (CE)

 

 

 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu la procédure suivante :

La société Sogetra a demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à lui verser, à titre de provision, la somme de 107 504,92 euros, assortie des intérêts au taux légal eux-mêmes capitalisés, en paiement du décompte général définitif d'un marché conclu le 5 novembre 2015 relatif à la réalisation de travaux de construction d'unités éducatives et d'un logement de fonction au sein de l'établissement de placement éducatif d'insertion du Lamentin. Par une ordonnance n° 1900349 du 28 juin 2019, le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe a condamné l'Etat à verser à la société Sogetra la somme de 47 882,10 euros à titre de provision.

Par une ordonnance n°s 19BX02625, 19BX02664 du 12 décembre 2019, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société Sogetra contre cette ordonnance ainsi que l'appel incident formé par la garde des sceaux, ministre de la justice.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 27 janvier, 11 février et 11 septembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Sogetra demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code civil ;
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 modifié portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Alexis Goin, auditeur,

- les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à Me Le Prado, avocat de la société Sogetra ;



Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le préfet de la Guadeloupe a, par un acte d'engagement signé le 27 octobre 2015 et notifié le 5 novembre 2015, confié à la société Dodin Guadeloupe, désignée comme mandataire du groupement solidaire au sein duquel figure notamment la société requérante Sogetra, la réalisation de travaux de construction au sein de l'établissement de placement éducatif d'insertion dans la commune du Lamentin. La société Sogetra a demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe, statuant sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à lui verser, à titre de provision, la somme de 107 504,92 euros, assortie des intérêts au taux légal eux-mêmes capitalisés, en paiement du décompte général définitif de ce marché public. Par une ordonnance du 28 juin 2019, le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe a condamné l'Etat à verser à la société Sogetra la somme de 47 882,10 euros à titre de provision et rejeté le surplus des demandes. Par l'ordonnance attaquée du 12 décembre 2019, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société Sogetra et l'appel incident formé par le garde des sceaux, ministre de la justice, contre cette ordonnance.



Sur la fin de non-recevoir opposée par le garde des sceaux, ministre de la justice :

2. Les délais supplémentaires de distance prévus par les articles R. 421-7 et R. 811-5 du code de justice administrative sont, en vertu de l'article R. 821-2, applicables aux recours en cassation. Il ressort des pièces du dossier que la société requérante, domiciliée à la Guadeloupe, a introduit le 27 janvier 2020 son pourvoi à l'encontre de la décision attaquée, dont elle a reçu notification le 12 décembre 2019. Elle a ainsi régulièrement introduit son pourvoi dans les délais, augmentés du délai de distance prévu par ces articles. Par suite, la fin de non-recevoir soulevée par le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ne peut qu'être écartée.

Sur les moyens du pourvoi :

3. Aux termes de l'article 13.3.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014 : " Après l'achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final, concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d'exécution des prestations ou à la place de ce dernier. / Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées (...) ". Selon l'article 13.3.2 : " Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d'oeuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue à l'article 41.3 ou, en l'absence d'une telle notification, à la fin de l'un des délais de trente jours fixés aux articles 41.1.3 et 41.3. / Toutefois, s'il est fait application des dispositions de l'article 41.5, la date du procès-verbal constatant l'exécution des travaux visés à cet article est substituée à la date de notification de la décision de réception des travaux comme point de départ des délais ci-dessus. / S'il est fait application des dispositions de l'article 41.6, la date de notification de la décision de réception des travaux est la date retenue comme point de départ des délais ci-dessus ". Aux termes de l'article 41.5 : " S'il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n'ont pas été exécutées, le maître de l'ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s'engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n'excède pas trois mois. La constatation de l'exécution de ces prestations doit donner lieu à un procès-verbal dressé dans les mêmes conditions que le procès-verbal des opérations préalables à la réception prévu à l'article 41.2 ". Selon l'article 41.6 : " Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini à l'article 44.1 (...) ".

4. Il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a estimé que la réception avait été prononcée le 21 décembre 2017 sur le fondement de l'article 41.5 du CCAG Travaux relatif à la réception " sous réserve " de la réalisation de prestations non encore exécutées. En jugeant ainsi, alors qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le garde des sceaux, ministre de la justice, soutenait dans ses écritures, sans être contredit sur ce point, que la réception avait été prononcée " avec réserves ", procédure prévue par l'article 41.6 de ce CCAG, et non " sous réserves ", et que le procès-verbal du 26 avril 2018, postérieur à la réception des travaux, levait un certain nombre des réserves émises lors de cette réception, le juge des référés a dénaturé les pièces du dossier. La société Sogetra est dès lors fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi, à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque.

5. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée.

Sur les conclusions à fin de non-lieu partiel présentées par le garde des sceaux, ministre de la justice :

6. Le garde des sceaux, ministre de la justice, après avoir contesté, par la voie de l'appel incident, l'ordonnance du 28 juin 2019 du juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe en tant qu'elle a condamné l'Etat à verser à la société Sogetra la somme de 47 882,10 euros, demande, dans le dernier état de ses écritures d'appel, qu'il soit jugé qu'il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions indemnitaires de la requête à hauteur de cette somme. Toutefois, s'il résulte de l'instruction que le ministre de la justice a versé la somme de 47 882,10 euros à la société Sogetra et à ses sous-traitants, cette société ne peut être regardée comme ayant obtenu entière satisfaction à hauteur de cette somme dès lors que ce versement a été effectué en exécution de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe. Par suite, les conclusions à fin de non-lieu partiel présentées par le garde des sceaux, ministre de la justice, doivent être regardées comme un désistement pur et simple de ses conclusions d'appel incident. Rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte.

Sur l'existence d'une obligation non sérieusement constable :

7. Aux termes de l'article 13.3.4 du CCAG Travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014 : " En cas de retard dans la transmission du projet de décompte final et après mise en demeure restée sans effet, le maître d'oeuvre établit d'office le décompte final aux frais du titulaire. Ce décompte final est alors notifié au titulaire avec le décompte général tel que défini à l'article 13.4 ". Selon l'article 13.4.2 : " Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. / Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après:/ - trente jours à compter de la réception par le maître d'oeuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; / - trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire (...) ". Aux termes de l'article 13.4.3 : " Dans un délai de trente jours compté à partir de la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'oeuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification au pouvoir adjudicateur constitue le départ du délai de paiement. / Ce décompte lie définitivement les parties (...) ". Selon l'article 13.4.4 : " Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l'article 13.4.2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'oeuvre, un projet de décompte général signé (...). / Si, dans [un] délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif (...) ".

8. Il résulte des stipulations citées aux points 3 et 7 que, lorsque le pouvoir adjudicateur entend prononcer la réception en faisant application des dispositions de l'article 41.6 du CCAG Travaux relatives à la réception avec réserve des travaux, la date de notification de la décision de réception des travaux, et non la date de levée des réserves comme pour la réception sous réserves prévues par l'article 41-5 de ce CCAG, constitue le point de départ des délais prévus au premier alinéa de l'article 13.3.2, quelle que soit l'importance des réserves émises par le pouvoir adjudicateur.

9. Avant la date de notification de la décision de réception des travaux, le projet de décompte final qui serait adressé par le titulaire au pouvoir adjudicateur doit être regardé comme précocement transmis, en application de l'article 13.3.1, et ne peut faire courir le délai de trente jours prévu à l'article 13.4.2.

10. Après la date de notification de la décision de réception des travaux, il résulte de la combinaison des mêmes stipulations que, même si elle intervient après l'expiration du délai de trente jours prévu à l'article 13.3.2 du CCAG Travaux, courant à compter de la réception des travaux, la réception, par le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre, du projet de décompte final, établi par le titulaire du marché, est le point de départ du délai de trente jours prévu à l'article 13.4.2, dont le dépassement peut donner lieu à l'établissement d'un décompte général et définitif tacite dans les conditions prévues par l'article 13.4.4.

11. Il résulte de l'instruction que la société Dodin Guadeloupe, mandataire, a adressé le projet de décompte final du groupement le 23 avril 2018 au représentant du pouvoir adjudicateur et à la maîtrise d'oeuvre, lesquels l'ont reçu le 26 avril 2018. Cette transmission, intervenue après la réception des travaux du 21 décembre 2017, alors même qu'elle avait été prononcée avec des réserves, a fait courir, en application de l'article 13.4.4, les délais prévus à l'article 13.4.2. Par un courrier du 1er juin 2018, dont elle soutient sans être contredite qu'il a été reçu le même jour, cette société a adressé au représentant du pouvoir adjudicateur un projet de décompte général. Faute pour le maître d'ouvrage d'avoir notifié le décompte général dans un délai de dix jours, le projet de décompte général transmis par la société Dodin Guadeloupe est devenu le décompte général et définitif du marché. Ce décompte général et définitif fait apparaître, s'agissant de la société Sogetra, un solde à régler de 107 504,93 euros. Dans ces conditions, l'obligation dont se prévaut la société Sogetra doit être regardée comme non sérieusement contestable. Il suit de là que la société Sogetra est fondée à demander la réformation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe en tant qu'elle n'a pas fait droit à ses conclusions tendant à l'octroi d'une provision au-delà de la somme de 47 882,10 euros.

Sur les intérêts moratoires et l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement :

12. Aux termes de l'article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : " Le délai de paiement prévu au premier alinéa de l'article 37 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée est fixé à trente jours pour les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en tant qu'entité adjudicatrice. (...) ". Selon son article 2 : " I. - Le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prévoit, par le maître d'oeuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet. / Toutefois : (...) / 2° Pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître de l'ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; (...) ". Aux termes de son article 7 : " Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement (...) à l'expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu'il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévus aux articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée ".

13. Il résulte de ces dispositions du décret du 29 mars 2013 qu'il y a lieu de faire droit aux conclusions de la société Sogetra tendant à ce que la somme de 107 504,93 euros qui lui est octroyée à titre de provision porte intérêts à compter de la date de réception du décompte général et définitif et à ce que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. La société Sogetra a également droit, en application de l'article 1343-2 du code civil, à la capitalisation des intérêts au 11 juillet 2019, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Sogetra, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.



D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 12 décembre 2019 du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulée.
Article 2 : Il est donné acte du désistement des conclusions d'appel incident du garde des sceaux, ministre de la justice.
Article 3 : La somme que l'Etat a été condamnée à verser à la société Sogetra à titre de provision sur le règlement des sommes dues au titre du marché du 5 novembre 2015 relatif à la réalisation de travaux de construction d'unités éducatives et d'un logement de fonction par l'ordonnance du 28 juin 2019 du juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe est portée à 107 504,93 euros.
Article 4 : L'Etat versera à la société Sogetra la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.
Article 5 : La somme de 107 504,93 euros versée à titre de provision portera intérêts à compter du 11 juillet 2018, au taux prévu par les dispositions du I de l'article 8 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. Les intérêts échus à la date du 11 juillet 2019 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.
Article 6 : L'ordonnance du 28 juin 2019 du juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision.
Article 7 : L'Etat versera à la société Sogetra la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 8 : La présente décision sera notifiée à la société Sogetra et au garde des sceaux, ministre de la justice.

ECLI:FR:CECHR:2020:437983.20201208
 
Par albert.caston le 27/05/21

Marché public - action récursoire du constructeur contre le maitre de l'ouvrage malgré l'absence de réserve sur ce litige lors de la réception ou dans le décompte devenu définitif (CE)

 

 Note GP 2021, n° 19, p. 39

 

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu la procédure suivante :

La société Strasbourg Electricité Réseaux a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg de condamner conjointement et solidairement la société SADE et l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme de 498 527,13 euros, à titre de provision, à raison du dommage survenu le 8 août 2016 dans le cadre des travaux d'extension du réseau de chauffage urbain. Par une ordonnance n° 1703900 du 7 août 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a, d'une part, condamné la société SADE à verser à Strasbourg Electricité Réseaux une provision de 430 547,66 euros et, d'autre part, condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir la société SADE de l'intégralité de cette condamnation.

Par un arrêt n° 18NC02291 du 3 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Nancy a porté à 497 801,82 euros la provision que la société SADE a été condamnée à verser à la société Strasbourg Electricité Réseaux, condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE du montant de cette somme et rejeté le surplus des conclusions des parties.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 17 décembre 2019 et 2 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt ;

2°) statuant en référé, de faire droit à leur appel ;

3°) de mettre à la charge de la société SADE la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Yohann Bouquerel, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de l'Eurométropole de Strasbourg et de la société SMACL Assurances, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Strasbourg Electricité Réseaux, à la SCP L. Poulet, Odent, avocat de la société SADE, à la SCP de Nervo, Poupet, avocat de la société Delta Service Location et à la SCP Delamarre, Jéhannin, avocat de la société Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace ;


Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, dans le cadre de l'extension du réseau de chauffage urbain, l'Eurométropole de Strasbourg a attribué les travaux relatifs au réseau de chaleur à un groupement d'entreprises solidaires constitué de la société SADE et de la société Nord Est TP Canalisations, dont la société SADE était le mandataire commun, par un acte d'engagement du 6 janvier 2016. La maîtrise d'oeuvre de ce marché a été attribuée à un groupement conjoint constitué du cabinet Lollier Ingénierie, mandataire solidaire, et de la société Energival, aux droits de laquelle vient la société Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace. Compte tenu de la hauteur exceptionnelle des eaux de la nappe phréatique, des pompes ont été installées et surveillées durant toute la durée des travaux par la société Delta Service Location. Le 8 août 2016, lors des opérations d'évacuation d'une importante quantité d'eau constatée en fond de fouille d'une tranchée réalisée dans le cadre des travaux, une artère bétonnée enterrée en sous-sol, abritant une liaison haute tension exploitée par la société Electricité de Strasbourg, s'est effondrée. La société Strasbourg Electricité Réseaux, venant aux droits de la société Electricité de Strasbourg, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, d'une demande tendant à la condamnation solidaire de la société SADE et de l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme de 498 527,13 euros à titre de provision à raison du dommage subi. Par une ordonnance du 7 août 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a condamné la société SADE à verser à la société Strasbourg Electricité Réseaux une provision de 430 547,66 euros, a condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE des provisions mises à sa charge et a rejeté les appels en garantie formés par l'Eurométropole de Strasbourg contre la société SADE, la société Delta Service Location et les membres du groupement de maîtrise d'oeuvre. Par l'arrêt du 3 décembre 2019 contre lequel se pourvoient en cassation l'Eurométropole de Strasbourg et son assureur, la société SMACL Assurances, la cour administrative d'appel de Nancy a porté le montant de la provision à la somme totale de 497 801,82 euros hors taxes et a condamné l'Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE à hauteur de cette somme.

Sur l'existence d'une obligation non sérieusement contestable :

2. L'article R. 541-1 du code de justice administrative dispose : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. (...) ".

3. D'une part, le maître de l'ouvrage ainsi que, le cas échéant, l'architecte et l'entrepreneur chargé des travaux sont responsables vis-à-vis des tiers des dommages causés à ceux-ci par l'exécution d'un travail public, à moins que ces dommages ne soient imputables à un cas de force majeure ou à une faute de la victime. Ces tiers ne sont pas tenus de démontrer le caractère grave et spécial du préjudice qu'ils subissent lorsque le dommage présente un caractère accidentel.

4. D'autre part, lorsqu'il n'est pas sérieusement contestable que des dommages accidentels causés à des tiers sont imputables à l'exécution de travaux publics, ces tiers peuvent se prévaloir d'une obligation non sérieusement contestable pour obtenir une provision, à moins pour le maître d'ouvrage ou, le cas échéant, l'architecte et l'entrepreneur chargé des travaux, d'établir avec un degré suffisant de certitude l'existence d'un cas de force majeure ou d'une faute de la victime.

5. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Nancy a, par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation, retenu, sur la base notamment du procès-verbal de constat du 9 août 2016 et du rapport de la société Saretec du 27 juin 2017, qu'il n'était pas sérieusement contestable que les dommages causés à l'artère bétonnée abritant la ligne haute tension résultaient de la réalisation des travaux effectués à proximité immédiate par la société SADE, lesquels ont le caractère de travaux publics et dont l'Eurométropole de Strasbourg était le maître d'ouvrage. La cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que l'Eurométropole de Strasbourg n'établissait pas avec un degré suffisant de certitude l'existence d'une faute de la société Strasbourg Electricité Réseaux d'une gravité telle qu'elle serait la cause exclusive des dommages. Par suite, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances ne sont pas fondées à soutenir que la cour aurait commis une erreur de droit et aurait inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en estimant que l'obligation de la société SADE à l'égard de la société Strasbourg Electricité Réseaux n'était pas sérieusement contestable.

Sur la condamnation de l'Eurométropole de Strasbourg à garantir la société SADE :

6. En premier lieu, lorsque sa responsabilité est mise en cause par la victime d'un dommage dû à l'exécution de travaux publics, le constructeur est fondé, sauf clause contractuelle contraire et sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'aucune réserve de sa part, même non chiffrée, concernant ce litige ne figure au décompte général du marché devenu définitif, à demander à être garanti en totalité par le maître d'ouvrage, dès lors que la réception des travaux à l'origine des dommages a été prononcée sans réserve et que ce constructeur ne peut pas être poursuivi au titre de la garantie de parfait achèvement ou de la garantie décennale. Il n'en irait autrement que dans le cas où la réception n'aurait été acquise au constructeur qu'à la suite de manoeuvres frauduleuses ou dolosives de sa part.

7. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué qu'après avoir relevé, d'une part, que la réception définitive des travaux exécutés par la société SADE, dans le cadre du marché de travaux portant sur l'extension du réseau de chaleur urbain, avait été prononcée le 23 septembre 2016 et les réserves levées le 21 novembre 2016, et, d'autre part, qu'il résultait de l'instruction que la société SADE avait accepté, le 9 mars 2017, le décompte général qui lui avait été notifié et qui était ainsi devenu le décompte général et définitif du marché de travaux en litige, la cour administrative d'appel de Nancy a jugé que le caractère intangible de ce décompte ne faisait pas obstacle à la recevabilité des conclusions d'appel en garantie de la société SADE contre l'Eurométropole de Strasbourg, dès lors que ces conclusions avaient été présentées en conséquence de la réclamation formée par un tiers victime de l'exécution de ces travaux publics. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, qui ne peuvent utilement se prévaloir, s'agissant de dommages causés à des tiers, de la possibilité dont dispose un maître d'ouvrage, sous certaines conditions, d'appeler en garantie le titulaire d'un lot du marché, alors même que le décompte de ce lot est devenu définitif, au titre d'une obligation mise à sa charge par le décompte d'un autre lot du même marché, la cour administrative d'appel de Nancy n'a pas commis d'erreur de droit.

8. En deuxième lieu, en retenant que la mention figurant au procès-verbal de réception des travaux, selon laquelle " la décision de réception ne dégage pas la responsabilité de l'entreprise de dommages collatéraux apparus pendant ou après ladite réception et résultant de l'exécution des travaux ", ne visait pas les dommages apparus pendant l'exécution des travaux, pour en déduire que l'Eurométropole de Strasbourg ne pouvait utilement invoquer cette mention pour soutenir que les parties avaient entendu prolonger la responsabilité contractuelle du constructeur au-delà de la réception des travaux pour des dommages qui auraient été causés à des tiers antérieurement à celle-ci, la cour administrative d'appel de Nancy s'est livrée à une appréciation souveraine des faits de l'espèce exempte de dénaturation.

9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2131-10 du code général des collectivités territoriales : " Sont illégales les décisions et délibérations par lesquelles les communes renoncent soit directement, soit par une clause contractuelle, à exercer toute action en responsabilité à l'égard de toute personne physique ou morale qu'elles rémunèrent sous quelque forme que ce soit ".

10. Ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter les effets qui s'attachent à l'acte de réception par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Par suite, contrairement à ce soutiennent l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances, la cour administrative d'appel de Nancy, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique en jugeant que ces dispositions ne faisaient pas obstacle à ce que la société SADE soit intégralement garantie par l'Eurométropole de Strasbourg pour les dommages causés à la société Strasbourg Electricité Réseaux compte tenu de la réception définitive des travaux prononcée le 23 septembre 2016.

11. Il résulte de tout ce qui précède que l'Eurométropole de Strasbourg et la société SMACL Assurances ne sont pas fondées à demander l'annulation de l'arrêt qu'elles attaquent.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Eurométropole de Strasbourg, d'une part, et de la société SMACL Assurances, d'autre part, le versement d'une somme de 1 500 euros chacune à chacune des sociétés SADE, Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace et Delta Service Location au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. L'Eurométropole de Strasbourg versera la somme de 3 000 euros au même titre à la société Strasbourg Electricité Réseaux. Les dispositions de l'article L. 761-1 font, en revanche, obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société SADE qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.



D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de l'Eurométropole de Strasbourg et de la société SMACL Assurances est rejeté.

Article 2 : L'Eurométropole de Strasbourg, d'une part, et la société SMACL Assurances, d'autre part, verseront chacune à chacune des sociétés SADE, Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace et Delta Service Location une somme de 1 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. L'Eurométropole de Strasbourg versera à la société Strasbourg Electricité Réseaux la somme de 3 000 euros au même titre.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'Eurométropole de Strasbourg, aux sociétés SMACL Assurances, SADE, Réseaux de Chaleur Urbains d'Alsace, Strasbourg Electricité Réseaux et Delta Service Location.
Copie en sera adressée à la société Samuel Lollier Ingénierie.

ECLI:FR:CECHR:2021:436820.20210427
 
Par albert.caston le 20/04/21

Marchés publics : ce qui a changé au 1er avril

 

 Etude L. Maupin, AJDA 2021, p. 765.