Par albert.caston le 27/02/15

Etude Bigot, Pélissier et Mayaux, RGDA 2015, p.75.

Par albert.caston le 19/02/15

Voir note Jaoul, Gaz. Pal. 2015, n° 42, sur cass. crim., n° 14-80.933.

Par albert.caston le 17/03/14

LA BLOGOSPHERE DES AVOCATS DE FRANCE NE DOIT PAS DISPARAITRE

Etude par Mme AMRANI-MEKKI et M. MEKKI, D. 2014, p. 635. A propos de Cass. civ. 3ème, n° 12-29.034; Cass. civ. 1ère n° 11-27.387; 12-20.816.

Par albert.caston le 17/12/12

Etude par M. DUPRE, Revue LAMY « DROIT CIVIL », décembre 2012, p. 7. A propos de Cass. com. n° 11-15.429. Etude par Mme. AMRANI-MEKKI et M. MEKKI, D. 2013, p. 394.

Par albert.caston le 06/04/10

Tel est le thème développé par Mme LABARTHE dans son commentaire publié au Dalloz du 25 mars 2010 (p. 742) sous un arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 2009, qui lui est l'occasion de développements bienvenus sur notamment la délicate question de la distinction entre vente et entreprise en matière de sous-traitance.

Elle évoque aussi les effets de la nullité du sous-traité.

Voici l'arrêt :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 1313.

18 novembre 2009.

Pourvoi n° 08-19.355.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Statuant sur le pourvoi formé par

la société Bilfinger Berger Freiburg Gmbh, société de droit allemand, dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le

31 janvier 2008 par la cour d'appel de Colmar (2e chambre civile - section A), dans le litige l'opposant

à la société Remax structures, dont le siège est [...],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseil pour la société Bilfinger Berger Freiburg Gmbh.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir constaté la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 entre la Société BILFINGER BERGER et la Société REMAX STRUCTURES ;

AUX MOTIFS QUE, sur la qualification du contrat, les relations contractuelles entre les parties sont définies par la commande de la Société BILFINGER BERGER datée du 3 juin 2003 basée sur l'offre de prix n° 03.039.4/04/2003 du 16 avril 2003 de la Société REMAX STRUCTURES dans sa version négociée le 23 avril 2003 jointe en annexe à la commande, ainsi que par un avenant n° 1 à cette commande, daté du 23 octobre 2003, basé sur la commande initiale et l'offre de prix de la Société REMAX du 3 septembre 2003 et par la lettre du 3 octobre 2003 de celle-ci rappelant les conditions de fabrications des matériaux commandés (allèges béton) ; que la commande initiale comme son avenant indiquent comme objet : « fabrication et fourniture d'éléments préfabriqués, franco chantier, non déchargés », cette indication formelle n'étant toutefois pas suffisante pour affirmer que les parties sont liées par un contrat de vente, et non par un contrat de sous traitance comme le soutient la Société REMAX ; qu'il n'est pas discuté par les parties que c'est la fourniture d'un travail spécifique qui permet d'établir l'existence d'un contrat de sous-traitance ; que cette spécificité peut s'attacher à la fabrication des matériaux fournis pour un chantier déterminé, comme à la mise en oeuvre sur ce chantier de matériaux non spécifiques ; qu'en l'espèce, la Société REMAX n'étant pas intervenue sur le chantier du nouvel Hôpital Civil pour installer ou participer à l'installation des éléments qu'elle a fabriqués et fournis sur la commande de la Société BILFINGER BERGER, il convient de vérifier si la fabrication de ces éléments répond - ou non - au critère de spécificité dégagé par la jurisprudence ; qu'il ressort des documents contractuels sus-rappelés que l'offre et la commande d'éléments préfabriqués (panneaux et armatures) incluaient la prestation et le coût « bureau d'études », incluant dans l'offre de la Société REMAX, outre les données à fournir par le donneur d'ordre BILFINGER BERGER, les travaux à la charge de la demanderesse ainsi définis : « Le BET de REMAX STRUCTURES établira : - les plans d'ensemble (élévations) des diverses façades, - coupes et détails nécessaires à la fabrication, - les listes des panneaux préfabriqués, - les plans de fabrication (coffrage et ferraillage) de chaque type de pièces préfabriquées, - les notes de calcul nécessaires à l'établissement des plans précités » ; que la commande de la Société BILFINGER BERGER retenait sous le poste « Bureau d'études » : « Les plans de fabrication du Bâtiment T1, de coffrage et ferraillage de chaque type de pièces préfabriquées seront fournies par REMAX à partir des documents et informations listés dans la télécopie REMAX STRUCTURES du 17 mai 2003 fournis par le donneur d'ordre. Bâtiment T2 : Fourniture des plans de coffrage et de ferraillage... à partir des mêmes données que pour le bâtiment T1 » ; que la prestation de bureau d'études réalisée par la Société REMAX STRUCTURES était ainsi, non pas « limitée » comme l'indiquent les premiers juges, mais étendue à l'élaboration des plans de coffrage et de ferraillage nécessaires à la fabrication de chaque élément commandé et ce, en fonction précisément de multiples données spécifiques au chantier du nouvel Hôpital Civil de STRASBOURG fournies par « l'impressionnante liste de documents réclamés par REMAX à BILFINGER BERGER par sa télécopie du 17 mai 2003 », ainsi que relevé par le jugement entrepris qui énumère exactement les pièces réclamées par la demanderesse ; que la multiplicité des données à prendre en compte pour permettre à la Société REMAX d'établir les notes de calcul et les plans de fabrication de chaque type de pièces, constitue ainsi un élément en faveur de la spécificité du travail fourni par la demanderesse, et non pour démontrer que celle-ci était étrangère à l'ensemble des travaux d'études préalable à la fabrication ; que l'importance des calculs et plans de fabrication élaborés par le bureau d'études de REMAX était en effet déterminante en ce qu'elle portait, notamment en fonction des plans d'ensemble fournis par l'entreprise BILFINGER BERGER, sur les dimensions, l'épaisseur, la géométrie, les formes, des éléments que la demanderesse devait fabriquer, toute modification apportée aux plans d'ensemble conduisant à une modification des plans de fabrication ainsi qu'il ressort des pièces annexes produites aux débats par l'appelante ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont considéré que les pièces à fournir par la Société REMAX « ne sortaient pas du cadre ordinaire au standard de sa fabrication », pour en déduire que le travail fourni était dépourvu d'une « vraie spécificité » ; qu'à cet égard, le coût de la prestation « bureau d'études » par rapport au prix de l'ensemble du marché est sans emport sur l'appréciation de la spécificité du travail fourni, compte tenu de l'incidence de cette prestation sur l'ensemble de la fabrication des éléments destinés au chantier du nouvel Hôpital Civil, de même qu'est sans incidence sur cette appréciation la capacité de la Société REMAX, relevée par le tribunal, « de fournir les pièces commandées en faisant appel à ses moyens de production actuels », alors que cette capacité impliquait non une production en série mais une adaptation constante de l'outil de travail aux exigences précises et souvent modifiées définies par les plans de fabrication qui ont été conçus par REMAX pour la seule exécution des éléments préfabriqués destinés au chantier susvisé ; qu'il résulte de ce qui précède que le contrat liant les parties ne peut être qualifié de contrat de vente, mais présente bien les caractères d'un contrat d'entreprise et, partant, d'un contrat de sous-traitance auquel les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relatives à la sous-traitance sont applicables ; Sur la nullité du contrat de sous-traitance : qu'il résulte des dispositions combinées des articles 6 dernier alinéa, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975, que le sous-traité est nul en l'absence de cautionnement obtenu lors de la conclusion du contrat par le sous traitant qui confie à un autre sous-traitant l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé ; que la Société BILFINGER BERGER, qui conteste la qualification de contrat de sous-traitance données aux rapports contractuels qui la lient à la Société REMAX, ne discute pas les conséquences attachées par la loi du 31 décembre 1975, qui est d'ordre public, à cette qualification et notamment, en l'absence des garanties principales prévues par l'article 14 susvisé, la nullité dans le cas d'espèce du contrat passé avec la Société REMAX ; que, dès lors, il y a lieu de constater la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 ; qu'en conséquence de cette nullité, la Société REMAX réclame, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et de l'enrichissement sans cause, la contre-valeur des travaux qu'elle a exécutés et soumet à la Cour, comme devant les premiers juges, des décomptes qu'elle a établis, s'élevant à 797.731,85 euros TTC pour le bâtiment T1 et à 152.361,91 euros TTC pour le bâtiment T2 ; que la Société BILFINGER BERGER conteste ces décomptes fixés unilatéralement par la demanderesse, observant qu'ils sont sans rapport avec les prix fixés du contrat annulé ; que, de fait, les décomptes produits par la Société REMAX ne permettent pas de vérifier à quelles prestations effectivement réalisées ils correspondent, ni si les prestations réalisées sont facturées à un juste coût ; que la demande d'expertise de la Société BILFINGER BERGER, à laquelle la Société REMAX ne s'oppose pas, est donc justifiée ;

1) ALORS, D'UNE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel, la Société BILFINGER BERGER se prévalait expressément d'un arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 2005 (Cass. 3ème Civ. B. n° 102, p. 95), ayant censuré l'arrêt d'une Cour d'appel qui avait déduit l'existence d'un contrat d'entreprise, en l'occurrence d'un contrat de sous-traitance, du seul fait qu'une société avait fourni, à la demande de son cocontractant, un travail spécifique conforme aux exigences du marché et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la Société REMAX STRUCTURES étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de STRASBOURG pour revendiquer l'existence d'un contrat d'entreprise, plusieurs éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'en affirmant dès lors qu'« il n'est pas discuté par les parties que c'est la fourniture d'un travail spécifique qui permet d'établir l'existence d'un contrat de sous traitance », la Cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

2) ALORS, D'AUTRE PART, QUE le seul fait pour une société de fournir à une autre société, et à sa demande, un travail spécifique conforme aux exigences du marché de travaux conclu par elle, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la Société BILFINGER BERGER se référait expressément à cette jurisprudence et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la Société REMAX STRUCTURES étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de STRASBOURG pour caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise, les éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'elle faisait ainsi valoir qu'il résultait des documents contractuels qu'au moment de la négociation et de la signature des contrats litigieux des 3 juin et 23 octobre 2003, ayant pour objet la « fabrication et fourniture d'éléments préfabriqués, franco chantier, non déchargés », les parties avaient d'un commun accord entendu conclure entre elles un contrat de vente, sans nulle intervention de la Société REMAX STRUCTURES sur le chantier de construction du nouvel hôpital civil de STRASBOURG pour le déchargement, l'installation ou le montage des éléments livrés ; qu'elle sollicitait qu'il soit procéder à la comparaison des contrats litigieux à ceux, similaires, concomitamment conclus par la Société REMAX avec d'autres entrepreneurs et dont celle-ci ne contestait pas la qualification de contrats de fourniture, notamment les contrats conclus le 15 avril 2003 avec la Société CARI et le 23 janvier 2002 avec la Société IMBAU, portant eux aussi sur des pièces préfabriquées devant être adaptées aux exigences spécifiques de chaque marché de travaux et pour l'exécution desquels le mécanisme de production de la Société REMAX STRUCTURES était identique ; que dès lors, en se fondant sur la seule spécificité du travail fourni par la Société REMAX STRUCTURES pour dire caractérisée l'existence d'un contrat de sous-traitance entre les parties, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des documents contractuels que les parties avaient entendu fonder leurs relations sur un contrat de vente, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1710 et 1787 du Code civil, 1er, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous traitance.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté la Société BILFINGER BERGER de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner la Société REMAX STRUCTURES à lui payer la somme de 100.201,19 € au titre du préjudice contractuel subi du fait de la rupture unilatérale du contrat, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

AUX MOTIFS QUE la Société BILFINGER BERGER ne peut utilement faire valoir un préjudice contractuel du fait de la rupture unilatérale du contrat qu'elle impute à la Société REMAX, dès lors que la nullité du contrat passé entre les parties, qui a un effet rétroactif, fait obstacle à une telle revendication ; qu'elle ne peut non plus demander, sur le fondement quasi délictuel, réparation du préjudice commercial et moral qu'elle affirme avoir subi au motif que la Société REMAX aurait usé d'un procédé déloyal en décidant de se dissoudre amiablement afin de ne plus pouvoir être en mesure d'honorer son contrat, alors que la fin des relations contractuelles entre les parties et le préjudice commercial et moral invoqué par la défenderesse qui en résulterait, découle de la méconnaissance par la défenderesse de son obligation de cautionnement, laquelle est sanctionnée par la nullité du contrat qui les liait ;

1) ALORS QUE, par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du dispositif constatant la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 entre la Société BILFINGER BERGER et la Société REMAX STRUCTURES, entraînera, par voie de conséquence, la cassation des dispositions déboutant la Société BILFINGER BERGER de sa demande en réparation du préjudice causé par la rupture abusive du contrat imputable à la Société REMAX STRUCTURES, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire ;

2) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE la nullité du contrat de sous-traitance pour manquement aux obligations de garanties édictées par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, simple nullité relative, ne faisait pas obstacle à ce que l'entrepreneur principal puisse réclamer au sous-traité l'indemnisation du préjudice causé par l'inexécution du contrat ; que dès lors, en refusant à l'exposante le droit de demander réparation du préjudice subi du fait de la brusque rupture par le sous-traité du contrat en cours d'exécution, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

3) ALORS, EN OUTRE, QUE le sous-traitant, qui n'a pas été agréé, ne peut à la fois se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement des travaux qu'il a exécutés et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles ; qu'en l'espèce, pour débouter l'exposante de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100.201,19 € au titre du préjudice subi du fait de la rupture unilatérale du contrat par le sous-traitant, la Cour d'appel a retenu que la nullité du contrat passé entre les parties, qui a un effet rétroactif, faisait obstacle à une telle revendication ; que, cependant, elle a admis le principe d'un droit du sous-traitant à obtenir le paiement des travaux qu'il avait exécutés et désigné un expert afin de vérifier les décomptes de travaux qu'il produisait aux débats ; qu'ainsi, en refusant à la Société BILFINGER BERGER, en vertu de la nullité du contrat, le droit de se prévaloir des infractions de la Société REMAX à ses obligations contractuelles, tout accueillant, en son principe, la demande de cette dernière en paiement des travaux réalisés en exécution du contrat ultérieurement déclaré nul, la Cour d'appel a violé l'article 3, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1147 du Code civil.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR...

Attendu selon l'arrêt attaqué (Colmar, 31 janvier 2008) que la société Bilfinger, Berger, Freiburg Gmbh (société Bilfinger) chargée en sous traitance de la réalisation de certains travaux de gros oeuvre d'un hôpital, a confié à la société Remax structures(Remax), selon bon de commande du 3 juin 2003 et avenant du 23 octobre suivant, la préfabrication de divers éléments ; qu'invoquant le non respect des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous traitance, la société Remax a fait assigner la société Bilfinger en nullité du contrat et de son avenant et en paiement du coût des travaux réalisés ; que la société Bilfinger a contesté l'existence d'un lien de sous-traitance et demandé le paiement de diverses sommes au titre de malfaçons affectant les ouvrages et de préjudice commercial ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Bilfinger fait grief à l'arrêt de constater la nullité du contrat de sous traitance et de son avenant, alors, selon le moyen :

1°/ que dans ses conclusions d'appel la société Bilfinger se prévalait expressément d'un arrêt de la cour de cassation du 11 mai 2005 ayant censuré l'arrêt d'une cour d'appel qui avait déduit l'existence d'un contrat d'entreprise, en l'occurrence un contrat de sous-traitance, du seul fait qu'une société avait fourni, à la demande de son cocontractant, un travail conforme aux exigences du marché et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la société Remax structures étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de Strasbourg pour revendiquer l'existence d'un contrat d'entreprise, plusieurs éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'en affirmant dés lors qu'"il n'est pas discuté par les parties que c'est la fourniture d'un travail spécifique qui permet d'établir l'existence d'un contrat de sous traitance", la cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que le seul fait pour une société de fournir à une autre société, et à sa demande, un travail spécifique conforme aux exigences du marché de travaux conclu par elle, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société Bilfinger se référait expressément à cette jurisprudence et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la société Remax structures étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de Strasbourg pour caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise, les éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'elle faisait ainsi valoir qu'il résultait des documents contractuels qu'au moment de la négociation et de la signature des contrats litigieux des 3 juin et 23 octobre 2003, ayant pour objet la "fabrication et fourniture d'éléments préfabriqués, franco chantier, non déchargés", les parties avaient d'un commun accord entendu conclure entre elles un contrat de vente, sans nulle intervention de la société Remax structures sur le chantier de construction du nouvel hôpital civil de Strasbourg pour le déchargement, l'installation ou le montage des éléments livrés ; qu'elle sollicitait qu'il soit procédé à la comparaison des contrats litigieux à ceux, similaires, concomitamment conclus par la société Remax avec d'autres entrepreneurs et dont celle-ci ne contestait pas la qualification de contrats de fourniture, notamment les contrats conclus le 15 avril 2003 avec la société Cari et le 23 janvier 2002 avec la société Imbau, portant eux aussi sur des pièces préfabriquées devant être adaptées aux exigences spécifiques de chaque marché de travaux et pour l'exécution desquels le mécanisme de production de la société Remax structures était identique ; que dés lors, en se fondant sur la seule spécificité du travail fourni par la société Remax structures pour dire caractérisée l'existence d'un contrat de sous-traitance entre les parties, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des documents contractuels que les parties avaient entendu fonder leurs relations sur un contrat de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1710 et 1787 du code civil, 1er, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

Mais attendu que saisie de conclusions de la société Bilfinger ayant soutenu que la question était de déterminer, au sens de la jurisprudence existante en la matière, si la livraison des produits préfabriqués avait pu intervenir dans le cadre d'une production courante ou standardisée ou s'il avait fallu adapter l'appareil de production, et ayant constaté que l'offre et la commande d'éléments préfabriqués prévoyaient la prestation et le coût "Bureau d'études" incluant les plans d'ensemble des diverses façades, coupes et détails nécessaires à la fabrication, les listes des panneaux préfabriqués, les plans de fabrication de chaque type de pièces, les notes de calcul nécessaires à l'établissement des plans, la cour d'appel, qui en a souverainement déduit que la multiplicité des données à prendre en compte pour établir les notes de calcul et les plans de fabrication constituaient un travail spécifique nécessitant une adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution des éléments destinés au chantier et qui, sans dénaturation et sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu retenir que le contrat liant les parties était un contrat de sous-traitance, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société Bilfinger fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner la société Remax structures à lui payer la somme de 100 201,19 euros au titre du préjudice contractuel subi du fait de la rupture unilatérale du contrat, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir, alors selon le moyen :

1°/ que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du dispositif constatant la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 entre la société Bilfinger Berger et la société Remax structures, entraînera, par voie de conséquence, la cassation des dispositions déboutant la société Bilfinger Berger de sa demande en réparation du préjudice causé par la rupture abusive du contrat imputable à la société Remax structures, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire ;

2°/ que la nullité du contrat de sous-traitance pour manquement aux obligations de garanties édictées par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, simple nullité relative, ne faisait pas obstacle à ce que l'entrepreneur principal puisse réclamer au sous-traité l'indemnisation du préjudice causé par l'inexécution du contrat ; que dès lors, en refusant à la société Bilfinger le droit de demander réparation du préjudice subi du fait de la brusque rupture par le sous-traité du contrat en cours d'exécution, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

3°/ que le sous-traitant, qui n'a pas été agréé, ne peut à la fois se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement des travaux qu'il a exécutés et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles ; qu'en l'espèce, pour débouter la société de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100 201,19 euros au titre du préjudice subi du fait de la rupture unilatérale du contrat par le sous-traitant, la cour d'appel a retenu que la nullité du contrat passé entre les parties, qui a un effet rétroactif, faisait obstacle à une telle revendication ; que, cependant, elle a admis le principe d'un droit du sous-traitant à obtenir le paiement des travaux qu'il avait exécutés et désigné un expert afin de vérifier les décomptes de travaux qu'il produisait aux débats ; qu'ainsi, en refusant à la société Bilfinger Berger, en vertu de la nullité du contrat, le droit de se prévaloir des infractions de la société Remax à ses obligations contractuelles, tout en accueillant, en son principe, la demande de cette dernière en paiement des travaux réalisés en exécution du contrat ultérieurement déclaré nul, la cour d'appel a violé l'article 3, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que le premier moyen étant rejeté, le grief invoqué dans la première branche est devenu sans portée ;

Attendu, d'autre part, que le sous-traitant étant fondé à refuser de poursuivre l'exécution d'un contrat nul, la cour d'appel a exactement retenu que la nullité rétroactive du sous-traité interdisait à l'entrepreneur principal de revendiquer un préjudice du fait de la rupture unilatérale du contrat et qu'en conséquence de cette nullité, le sous-traitant était en droit de solliciter le paiement de la contre valeur des travaux qu'il avait réalisés ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Par albert.caston le 12/03/09

La Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) est chaque jour plus riche de conséquences en matière de procédure civile, spécialement au regard des mesures d'instruction techniques, lorsqu'elles sont confrontées aux exigences de l'article 6.1 de ladite convention, disposition établissant les règles du « procès équitable ».

On peut même se demander aujourd'hui si les nullités en procédant n'échappent pas au domaine de la forme pour suivre le régime des nullités de fond.

Pour tenter de mieux le percevoir, on rappellera d'abord (I) les principes fondamentaux gouvernant la matière, avant d'en esquisser (II) la mise en oeuvre sur les mesures d'instruction.

I - Principes fondamentaux

A propos des magistrats, et au visa de l'article 6.1 de la CEDH, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé (Cass. Civ. 1ère 28 avril 1998, bull. civ. n° 155, page 102) que :

« l'article 341 du Nouveau Code de Procédure Civile qui prévoit limitativement huit cas de récusation, n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction ».

Les principes du procès équitable et l'exigence d'impartialité vont donc aujourd'hui bien au-delà des dispositions du code de procédure civile français,

La Cour de cassation décide en outre que l'exigence d'impartialité posée par l'article 6.1 de la CEDH « doit s'apprécier objectivement » (Cass. com., 3 novembre 1992, no 90-16.751, Bull. civ. IV, n° 345. ; Cass. 1ère civ., 28 avril. 1998, no 96-11.637, Bull. civ. I, no 155 ; Cass. 1ère civ., 5 octobre 1999, n° 96-19.291 et 97-15.277, Bull. civ. I, n° 257).

Cette appréciation objective signifie très simplement que celui qui juge est comme la femme de César : il ne doit pas être en situation de risquer d'être suspecté d'impartialité. Ainsi, l'opinion du juge ne peut être « préjugée », ni se forger en dehors de la contradiction des parties

Deux arrêts de l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 6 novembre 1998 ont appelé à une "conception concrète de l'impartialité objective" (D.1999 , J., p. 607), en interdisant au juge ayant connu d'un litige en référé-provision de statuer sur le fond, et ce sans que, pour autant, soit mise en cause l'impartialité dudit juge.

Il ne s'agit donc nullement de suspicion à l'égard de qui que ce soit, mais seulement de la nécessité absolue que la formation de la conviction du juge ne soit pas polluée par toute circonstance entraînant le déséquilibre du débat.

II - Mise en oeuvre sur les mesures d'instruction

Il n'est pas inintéressant de relever que c'est en matière d'expertise que la France a été condamnée très tôt pour manquement aux principes du procès équitable par la Cour Européenne des Droits de l'Homme (arrêt "Mantovanelli" du 18 mars 1997, à propos d'une victime insuffisamment assistée).

Il est évident que, tout comme celle du juge, l'opinion de l'expert ne doit pas s'établir en dehors des parties, les exigences du procès équitable s'imposant pleinement à l'expert judiciaire (Cass. 1ère civ., 6 juillet 2000, n° 97-21.404, Bull. civ. I, n° 210 ; Cass. 2ème civ., 5 déc. 2002, no 01-00.224, Bull. civ. II, n° 275).

Ainsi, l'expert ne peut se faire le témoin de l'affaire dont il est chargé, en faisant état de ce qu'il en avait connu avant sa désignation :

CA AIX-EN-PROVENCE, 17 FÉVRIER 1998, SOLETANCHE (inédit)

L'expert n'avait pas à faire part d'une expérience personnelle acquise avant même sa désignation et par conséquent non contradictoirement. Les constructeurs pouvaient craindre que l'expert ne soit influencé dans l'examen des problèmes techniques par les impressions négatives ressenties au cours de ce repas familial. La désignation par le juge d'un sapiteur devait permettre à un spécialiste de la mécanique des sols n'ayant aucune connaissance personnelle du sinistre, de rassurer les parties sur l'indépendance de T... à l'égard de ses sensations. La façon dont T... et B... ont interprété l'ordonnance du 12 décembre 1991 et la participation limitée de B... aux opérations d'expertise n'était pas susceptible de déboucher sur cet apaisement. Il en résulte des irrégularités de forme préjudiciables qui justifient l'annulation de l'expertise sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs formulés à son encontre.

De même, le technicien ne saurait procéder, à l'insu des parties, à des investigations déterminantes pour l'établissement de ses conclusions définitives :

Cass. civ. 1ère 13 décembre 2005. Pourvoi n° 03-17.026 :

Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que suite à la rupture de l'association de MM. Lxxxx et Dxxxx, chirurgiens dentistes, le premier a été condamné à rétrocéder certains honoraires au second ;

Attendu que pour refuser d'annuler le rapport de l'expert judiciaire ayant arrêté la somme à acquitter, l'arrêt retient, par motifs propres, que le déplacement de celui-ci au cabinet de M. Dxxxx, effectué sans protestation de M. Lxxxx ou de son conseil, avait eu pour seul but de procéder à un relevé de contenu sur son système informatique, et non à en faire l'interprétation unilatérale, et par motifs adoptés, que sa mission consistait à examiner tous documents utiles devant être remis par les parties ou par les tiers, sans restriction aucune sur le mode d'obtention de ces documents ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, malgré les conclusions négatives dont elle était saisie à cet égard, si M. Lxxxx ou son conseil avaient été avertis de ce déplacement ou mis en mesure de présenter des observations, ou qu'une réunion préalable au dépôt du rapport avait été organisée pour discuter des données comptables ainsi recueillies sur l'ordinateur de M. Dxxxx, la cour d'appel n'a pas donné de bases légales à sa décision ;

A cet égard, il ne suffit pas que la partie ait simplement été à même de discuter le rapport devant le juge, après son dépôt :

Cass. civ. 1ère 3 novembre 1993, Bull. cass. n° 311 :

Viole l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile et le principe de la contradiction la cour d'appel qui déclare un rapport d'expertise opposable à une partie au motif qu'il lui a été communiqué et qu'elle a eu le loisir de le critiquer dans ses écritures, alors qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'expert avait tenu compte dans son rapport d'éléments nouveaux sur lesquels cette partie n'avait pas été à même de présenter ses observations dans une discussion contradictoire.

Pour des raisons comparables, un arrêt (inédit) de la Cour de Versailles du 16 juin 2005, infirme un jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE et annule, près de huit années après le sinistre, l'expertise judiciaire ordonnée à la suite d'un incendie.

En l'espèce, l'expert désigné était également l'ingénieur du laboratoire Central de la Préfecture de Police, chargé des premières constations lors de l'enquête de police. A l'époque de sa désignation comme expert, sa récusation avait été refusée, même par la Cour. Puis, le Tribunal de Commerce de NANTERRE avait rejeté l'exception de nullité de l'expertise et jugé au fond.

La Cour infirme le jugement, au visa de l'article 237 du nouveau code de procédure civile, en rappelant que « le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ». Elle annule le rapport en considérant que « l'exigence d'impartialité » va « au delà des cas de récusation énumérés à l'article 341 du nouveau code de procédure civile », ce qui rend les défendeurs « recevables à établir le manque d'impartialité de M. D...[l'expert], pour d'autres motifs ».

L'arrêt vise également le manque d'« objectivité » de l'expert initial et ordonne une nouvelle mesure d'instruction.

Il en résulte que les cas de nullité d'expertise ne se limitent plus aux seules dispositions du code de procédure civile, puisque la référence aux garanties fondamentales du « procès équitable » et de l'« égalité des armes » procède de la mise en oeuvre des principes dont s'inspire le texte supra-national qu'est la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Dès lors il est légitime de se poser la question de savoir si de telles nullités ne sont pas de fond, et non de forme.

Il en résulte une multiplication des cas de nullité, comme l'évoque une doctrine particulièrement éminente (« Droit et pratique de la procédure civile, 5ème édition sous la direction de M. GUINCHARD, collection Dalloz Action, 5ème édition, 2006, n° 163.134 ») en relevant des « situations qui méritent attention » :

« La protection des droits fondamentaux, tels que le principe de contradiction, les droits de la défense, etc. En général l'atteinte à ces principes se fait par une irrégularité procédurale qui pourra être sanctionnée ».

« En toute hypothèse, dans cette circonstance, l'article 119 du nouveau code de procédure civile permet d'arguer l'acte de nullité, même si celle-ci ne résulte d'aucune disposition expresse. »

« Si l'article 117 du nouveau code de procédure civile énonce les hypothèses constituant des irrégularités de fond, il n'exclut pas que d'autres textes puissent prévoir des contraintes particulières et propres à certaines procédures et en sanctionner la méconnaissance par la nullité »

Par suite, il n'est pas impossible de considérer qu'il s'agit effectivement en l'espèce de nullité de fond, opposable à tout moment, par une exception d'ordre public, exception pour le succès de laquelle n'est pas exigée la preuve d'un préjudice, le tout en application de l'article 119 du code de procédure civile, s'agissant de sanctionner la violation d'un principe fondamental supra-national.

Complément :

Un arrêt du CE (26 novembre 2010, n° 344.505, Sté Paris Tennis, GP 2011 n°82-83, p. 19, avec une note de M. GUYOMAR, rapporteur public) estime que le juge qui a siégé sur le sursis à exécution peut ensuite connaître du fond de l'affaire. Cet arrêt est commenté à l'AJDA (2011, p. 807) par M. du PUY-MONTBRUN.