Par albert.caston le 22/11/10

DROIT ET PROCEDURE, L'EFB

ET L'ORDRE DES AVOCATS DE PARIS

Organisent

le Mardi 7 décembre 2010 de 17 h 30 à 19 h 30,

Au Grand Auditorium de la Maison du Barreau de PARIS

Une réunion sur le thème :

RPVA J moins 100 : Comment ça marche ?

Programme des travaux

Accueil des participants par :

Monsieur Stéphane LATASTE

Avocat au Barreau de PARIS, AMCO,

Président de l'Association DROIT ET PROCEDURE.

Démonstrations pratiques et retours d'expériences

Avec la participation de :

Monsieur Thierry BERTE,

Directeur Informatique de l'Ordre des Avocats.

Monsieur Hervé LABORDERIE (sous réserve),

Responsable de la cellule informatique civile du Tribunal

de Grande Instance de PARIS.

Madame Marie-Claude HERVE,

Vice-Présidente de la 3ème Chambre - 4ème Section

du Tribunal de Grande Instance de PARIS.

Madame Julie COUTURIER,

Avocat au Barreau de PARIS,

Membre du Conseil de l'Ordre en charge des relations avec les juridictions.

Conclusion de Monsieur Jean CASTELAIN,

Bâtonnier de l'Ordre des Avocats.

Cette réunion d'information est validée au titre de la formation continue des avocats et pour l'EFB comme équivalence de stage.

Renseignements :

Auprès de Madame Véronique JEANDÉ, Tél : 01-34-74-38-95 - Portable : 06-88-90-78-12, Fax : 01-34-74-16-21, jeande.veronique@orange.fr

Modalités d'Inscription :

Bulletin d'inscription à renvoyer à DROIT ET PROCEDURE - A l'attention de Véronique JEANDÉ - 17 Bis Route du Moulin à Vent - 78740 VAUX SUR SEINE - jeande.veronique@orange.fr

Toute inscription vous sera confirmée par l'envoi d'un e-mail. En l'absence de confirmation, contacter Véronique JEANDÉ.

Pour les inscriptions adressées après le 1er décembre 2010 : Merci de bien vouloir vous assurer des places disponibles avant votre envoi, soit en consultant la mention figurant en-tête de la présente annonce, soit en téléphonant au 01-34-74-38-95.

Les inscriptions à l'accueil de la réunion seront admises sous réserve de places disponibles.

Les places réservées ne seront retenues que jusqu'à 17 h 30.

Par albert.caston le 09/11/10

Sur l'ensemble de la question, voir dans ce blog :

http://avocats.fr/space/albert.caston/content/n-oubliez-pas-vos-subsidia...

L'arrêt publié ci-après est en retrait par rapport à la jurisprudence qui paraissait dominante jusqu'alors...

COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

23 septembre 2010.

Pourvoi n° 09-69.730.

Arrêt n° 1722.

Cassation.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Sur le moyen unique :

Vu l' article 1351 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, poursuivi par la caisse de Crédit mutuel de Morlaix (la banque) en paiement de certaines sommes réclamées au titre d'avances sur placements non remboursées, M. X..., qui s'est borné à solliciter des délais sans contester le montant de la dette, a été condamné au paiement des sommes demandées par arrêt du 10 septembre 2004; que par acte du 7 juillet 2006, il a fait assigner la banque en dommages-intérêts, soutenant qu'elle avait engagé sa responsabilité lors de l'octroi des avances ;

Attendu que pour accueillir la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par la banque et déclarer irrecevable l'action de M. X..., l'arrêt retient que son action nouvelle en responsabilité ne tend qu'à faire échec à la condamnation irrévocable prononcée à son encontre par l' arrêt du 10 septembre 2004 par des moyens qu'il n'avait pas cru devoir développer en temps utile ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'action en responsabilité intentée contre la banque n'avait pas le même objet que l'action en paiement exercée par celle-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l' arrêt rendu le 8 janvier 2009...

Par albert.caston le 29/10/10

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

20 octobre 2010.

Pourvoi n° 09-16.524.

Arrêt n° 1246.

Cassation partielle.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 mai 2009), que la société civile immobilière L'Espérance (la SCI) a, sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., confié, par marché du 15 mai 1991, la construction d'un immeuble à usage de maison de retraite, à la société Entreprise moderne de construction (société EMC), depuis lors en liquidation judiciaire ; que la société EMC a sous-traité le lot «gros oeuvre» à la société Etablissements Chiarella (société Chiarella), assurée par la société Axa France IARD (société Axa) ; que la société Ceten Apave, devenue Ceten Apave international (société Ceten Apave), a été chargée d'une mission de contrôle ; que la réception est intervenue le 8 août 1992 ; que des désordres ayant été constatés en 2000 affectant les ferraillages au niveau des planchers en façade, une expertise a été ordonnée en référé le 10 avril 2001 ; que, parallèlement, la SCI a, par acte des 30, 31 juillet et 1er août 2002, assigné en réparation notamment la société Ceten Apave, la société Chiarella et la société Axa ; qu'à la suite du dépôt du rapport de l'expert le 9 décembre 2002 ayant préconisé la destruction complète de l'immeuble et sa reconstruction, une nouvelle expertise, confiée à un collège de deux experts, a été ordonnée le 16 janvier 2003 par le juge de la mise en état ;

Sur le premier moyen :

Vu l' article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société Chiarella à payer une somme à la SCI, l'arrêt retient qu'en l'absence de lien contractuel existant entre cette société et la SCI, cette dernière ne peut fonder son action dirigée contre la société Chiarella ni sur le fondement de l' article 1792 du code civil, ni sur celui de l' article 1147 du même code et que, par suite il n'est pas utile d'examiner la question de la prescription ;

Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions d'appel, la société Chiarella avait fait valoir que l'action en responsabilité délictuelle formée à son encontre par la SCI était prescrite, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société des Etablissements Chiarella, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, à payer à la SCI L'Espérance la somme de 68 165,20 euros HT avec indexation suivant l'indice BT 01 de la construction en vigueur au jour du paiement, l'indice de base étant celui du mois d'octobre 2003, et en ce qu'il met hors de cause la société Axa assurances, l' arrêt rendu le 7 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; ...

Par albert.caston le 19/10/10

Par suite, les conséquences dommageables de ces agissements ne peuvent être appréciées que par les juridictions de l'ordre judiciaire.

TRIBUNAL DES CONFLITS.

M. Serge Arriat

c/ Commune de Nevers

Conflit sur renvoi du tribunal administratif de Dijon

N° 3751

21 juin 2010

Inédit au Recueil LEBON

Vu, enregistrée à son secrétariat le 24 juillet 2009, l'expédition du jugement du 21 juillet 2009 par lequel le tribunal administratif de Dijon, saisi d'une demande de M. Arriat tendant à la condamnation de la commune de Nevers, d'une part à réparer le préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'aménagement d'une portion de chemin sur des parcelles dont il est propriétaire dans cette commune, d'autre part à réparer le préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'enfouissement de canalisations et de l'implantation de regards sur d'autres parcelles dont il est propriétaire dans cette même commune ou, à défaut, à ce qu'il soit ordonné que la commune de Nevers retire ces regards, a renvoyé au Tribunal, par application de l'article 34 du décret du 26 octobre 1849, le soin de décider sur la question de compétence ;

Vu le jugement du 27 septembre 2007 par lequel le tribunal de grande instance de Nevers s'est déclaré incompétent pour connaître de ce litige ;

Vu les pièces dont il résulte que la saisine du Tribunal a été communiquée aux parties, qui n'ont pas produit de mémoire ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi des 16-24 aout 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Vu la loi du 24 mai 1872 ;

Vu le décret du 26 octobre 1849 modifié ;

Considérant que la commune de Nevers a fait réaliser en 1997, sur un terrain appartenant désormais à M. Arriat, des travaux consistant, à l'occasion de l'aménagement du boulevard de la Pisserotte, à enfouir des canalisations d'assainissement sous le sol des parcelles CX 214 et 217 et à installer des regards sur ces parcelles ; qu'en 2001, elle a fait passer une portion de chemin, dit chemin du Barreau, sur les parcelles CW 19 et 25 appartenant au même propriétaire ; qu'il est constant que dans chacun des deux cas la commune, qui n'a pas allégué avoir commis une simple erreur matérielle, a dépossédé le propriétaire d'une partie de son bien sans avoir obtenu son accord et sans détenir aucun titre pour ce faire ; que, si ces parcelles sont proches des limites du terrain en cause et si, en raison de leur caractère inconstructible, elles sont de faible valeur, cette circonstance est sans incidence sur le caractère de voie de fait des travaux ainsi réalisés sans droit ni titre sur des parcelles qui n'appartenaient pas à la commune ; que par suite, les conséquences dommageables de ces agissements ne peuvent être appréciées que par les juridictions de l'ordre judiciaire, sans que puisse y faire obstacle la circonstance que M. Arriat n'est devenu propriétaire de ces parcelles qu'en 2002 ; qu'il en va de même de ses conclusions tendant au déplacement des ouvrages en cause, dès lors que, si la commune fait état de propositions de règlement amiable, il ne ressort pas du dossier qu'un acte lui permettant de devenir propriétaire des parcelles en cause serait intervenu, ni qu'une procédure administrative de régularisation aurait été engagée ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le litige opposant M. Arriat à la commune de Nevers relève de la compétence de la juridiction judiciaire ;

DECIDE :

Article 1er : La juridiction de l'ordre judiciaire est compétente pour connaître du litige opposant M. Arriat à la commune de Nevers.

Article 2 : Le jugement du 27 septembre 2007 du tribunal de grande instance de Nevers est déclaré nul et non avenu. La cause et les parties sont renvoyées devant ce tribunal.

Article 3 : La procédure suivie devant le tribunal administratif de Dijon est déclarée nulle et non avenue, à l'exception du jugement rendu par ce tribunal le 21 juillet 2009.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui est chargé d'en assurer l'exécution.

Par albert.caston le 16/10/10

...et refaire sa copie !

Tout est à reprendre compte tenu de la décision de la CEDH.

"PROJET DE LOI

PRÉSENTÉ

au nom de M. François FILLON,

Premier ministre,

par Mme Michèle ALLIOT-MARIE,

ministre d'État, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Le Gouvernement a mené, à la demande du Président de la République, une réflexion devant déboucher sur une réforme de l'ensemble de notre procédure pénale, dans le cadre de laquelle les modifications apportées au régime de la garde à vue doivent répondre à deux objectifs :

- maîtriser le nombre des gardes à vue, en constante augmentation depuis plusieurs années ;

- accroître de façon significative les droits des personnes gardées à vue, notamment le droit à l'assistance d'un avocat.

Ces modifications sont appelées à figurer dans le nouveau code de procédure pénale, dont une première version, rendue publique en mars 2010, a fait l'objet d'une très large concertation.

Toutefois, dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel, statuant sur une question prioritaire de constitutionnalité en application du nouvel article 61-1 de la Constitution, a estimé que les dispositions actuelles concernant les gardes à vue de droit commun n'assuraient pas une conciliation équilibrée entre la recherche des auteurs d'infractions ou la prévention des atteintes à l'ordre public et l'exercice des libertés constitutionnellement garanties.

Il a jugé ces dispositions contraires à la Constitution en ce qu'elles n'encadrent pas suffisamment les conditions du placement en garde vue et de la prolongation de celle-ci, et en ce qu'elles ne prévoient pas de garanties suffisantes pour l'exercice des droits de la défense et notamment du droit à l'assistance effective d'un avocat.

Le Conseil constitutionnel a toutefois décidé de reporter l'abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles au 1er juillet 2011 afin de permettre au législateur de remédier à cette inconstitutionnalité.

La réforme de l'ensemble de la procédure pénale ne pouvant, en raison de son ampleur sans précédent, être achevée à cette date, les modifications initialement envisagées par le Gouvernement dans le cadre de cette réforme, adaptées pour tenir compte à la fois du résultat de la concertation menée depuis mars 2010 et de la décision du Conseil constitutionnel, ont été intégrées dans le présent projet de loi afin de procéder sans attendre à l'évolution des règles de la garde à vue.

Présentation générale des nouvelles dispositions :

Le projet de loi traite du principe de l'audition libre du suspect, de la définition, des conditions et des modalités générales de la garde à vue.

Est en premier lieu expressément posé le principe, absent du code de procédure pénale actuel, de l'audition libre d'une personne suspectée, et du caractère subsidiaire du placement en garde à vue (article 62-2 du code de procédure pénale).

Il est dès lors logiquement précisé que hors les cas où la personne mentionnée à l'article 62-3 fait l'objet d'un mandat de recherche ou a été conduite par la force publique dans les locaux des services de police judiciaire, la nécessité de l'entendre sur les faits dont elle est soupçonnée n'impose pas son placement en garde à vue dès lors que la personne consent à être entendue librement (article 62-4). Ce consentement exprès doit alors être recueilli par un officier ou un agent de police judiciaire. Il doit être renouvelé à chaque nouvelle audition.

La garde à vue fait par ailleurs l'objet d'une définition précise, également absente du code actuel (article 62-3). En matière délictuelle, cette définition limite désormais la garde à vue aux cas dans lesquels une peine d'emprisonnement est encourue, ce qui n'était aujourd'hui pas prévu lors de l'enquête préliminaire ou de l'instruction. Par ailleurs, les raisons permettant de recourir à cette mesure sont désormais énumérées par la loi (article 62-6) de façon limitative et restrictive, ce qui constitue une innovation majeure.

Les conditions légales de la garde à vue sont ainsi précisément définies.

Les nouvelles dispositions de l'article 62-6 du code de procédure pénale prévoient qu'il ne pourra être procédé au placement en garde à vue d'une personne que lorsque cette mesure est l'unique moyen de :

- permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

- garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République aux fins de mettre ce magistrat en mesure d'apprécier la suite à donner à l'enquête ;

- empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

- empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ;

- empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;

- garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser l'infraction.

Les motifs de la garde à vue doivent par ailleurs être communiqués par les enquêteurs au procureur de la République lorsque ceux-ci l'avisent de la mesure. Ces motifs doivent également être mentionnés dans le procès-verbal récapitulatif de la garde à vue (articles 63 et 64).

Conformément aux exigences posées par le Conseil constitutionnel, la notification du droit au silence de la personne gardée à vue est rétablie, la personne devant être informée qu'elle a le choix, après avoir décliné son identité, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire (II de l'article 63-1).

Le principe, fondamental, du respect de la dignité de la personne gardée à vue, est expressément énoncé (article 63-5).

Le principe, également essentiel, et qui découle des exigences constitutionnelles, du contrôle du procureur de la République sur la garde à vue est affirmé de façon explicite (article 62-5). Il est notamment précisé que ce magistrat apprécie si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l'enquête et proportionnés à la gravité des faits. Il est également indiqué que ce magistrat assure la sauvegarde des droits reconnus par la loi à la personne gardée à vue et qu'il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté.

S'agissant du placement en garde à vue et de la durée de la mesure, il est rappelé que seul un officier de police judiciaire peut, d'office ou sur instruction du procureur de la République, placer en garde à vue une personne lorsque les conditions prévues par la loi sont réunies, et qu'il doit alors en informer le procureur de la République dès le début de la mesure (I de l'article 63).

Si la durée de la garde à vue demeure comme aujourd'hui de vingt-quatre heures, la possibilité de prolongation pour une même durée par le procureur de la République est désormais limitée aux crimes ou aux délits punis d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à un an (II de l'article 63).

Cette prolongation ne peut être accordée qu'après présentation préalable de la personne à ce magistrat, cette présentation pouvant intervenir par un moyen de communication audiovisuelle. Elle peut cependant, à titre exceptionnel, être accordée par une décision écrite et motivée, sans présentation préalable.

La loi précise clairement les règles concernant la fin de la garde à vue, le procureur compétent pour contrôler la mesure, et la prise en compte des délais de garde à vue lorsque la mesure fait suite à une interpellation, à une audition libre (articles 62-5 et 63).

Les droits de la personne gardée à vue font l'objet de dispositions spécifiques.

La notification des droits, y compris par des formulaires et par un interprète, ainsi que l'information relative à la durée de la mesure, sont prévus par l'article 63-1.

Le droit de faire prévenir un proche ainsi que son employeur - alors qu'aujourd'hui il s'agit d'une alternative - est prévu par l'article 63-2.

Le droit de demander à être examiné par un médecin est prévu par l'article 63-3.

Les dispositions concernant le droit à l'assistance d'un avocat sont profondément remaniées afin d'accroître les droits de la défense.

Le droit à s'entretenir avec un avocat pendant trente minutes au début de la garde à vue puis au début d'une éventuelle prolongation de la mesure, est prévu par l'article 63-4.

À la différence du droit actuel, il est désormais prévu (article 63-4-1) qu'à sa demande, l'avocat pourra consulter :

- le procès-verbal de notification de placement de la personne en garde à vue et de notification de ses droits ;

- les procès-verbaux d'audition de la personne gardée à vue qui ont déjà été réalisés.

Est par ailleurs institué, ce qui constitue une innovation majeure, le droit pour la personne gardée à vue à être assistée par son avocat lors de ses auditions, et ce dès le début de la mesure (article 63-4-2).

Il est cependant prévu que l'officier de police judiciaire peut demander au procureur de la République l'autorisation de ne pas faire droit, pendant une durée ne pouvant excéder douze heures, aux demandes de consultation des procès verbaux et d'assistance aux auditions par un avocat. Les motifs d'une telle autorisation, qui ne peut être qu'exceptionnelle, sont directement tirés de la rédaction du considérant 28 de la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010. L'autorisation ne peut ainsi être donnée que lorsqu'elle apparaît indispensable, en considération des circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes.

Il est enfin prévu qu'à l'issue du ou des entretiens avec le gardé à vue, ou à l'issue de la ou des auditions au cours desquelles il a été présent, l'avocat peut présenter des observations écrites qui seront alors jointes à la procédure (article 63-4-3).

La question des investigations corporelles fait l'objet de dispositions spécifiques destinées à garantir le respect de la dignité de la personne (articles 63-6 et 63-7).

Ainsi, s'agissant des mesures rendues indispensables par les nécessités de l'enquête, l'article 63-7, tout en exigeant comme actuellement l'intervention d'un médecin requis pour procéder à des investigations corporelles internes sur une personne gardée à vue, prévoit que les fouilles à corps intégrales devront être décidées par un officier de police judiciaire et réalisées par une personne du même sexe.

S'agissant des mesures de sécurité destinées à vérifier que la personne gardée à vue ne détient aucun objet dangereux pour elle-même ou pour autrui, l'article 63-6 prévoit qu'elles devront être limitativement énumérées par arrêté du ministre de l'intérieur.

Surtout, est désormais totalement prohibé le recours à des fouilles à corps intégrales pour des raisons de sécurité, qui sont en effet particulièrement humiliantes. Ces fouilles ne seront désormais possibles que pour les nécessités de l'enquête, comme indiqué précédemment.

Dispositions diverses et de coordination :

Le projet de loi comporte également des dispositions diverses concernant la garde à vue.

Il s'agit notamment des dispositions sur le procès-verbal de garde à vue et le registre de garde à vue (article 64).

Il s'agit également de la réécriture des dispositions de l'article 62 concernant notamment la rétention des témoins, pour limiter la durée de celle-ci à quatre heures et prévoir le cas où cette rétention se transforme en garde à vue, afin de prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel.

Le projet de loi étend par ailleurs les nouvelles dispositions sur la garde à vue à l'enquête préliminaire et à l'instruction.

Par cohérence avec la possibilité pour l'avocat d'avoir accès à certains procès-verbaux au cours de la garde à vue, l'article 803-3 permettant la rétention d'une personne déférée pendant vingt heures dans un « petit dépôt » avant sa présentation devant un magistrat est complété afin de préciser que, dans cette hypothèse, l'avocat pourra demander à consulter l'intégralité du dossier de la procédure.

Il est enfin prévu l'application de la réforme sur l'ensemble du territoire de la République, et ses modalités d'entrée en vigueur sont précisées.

***

Les dispositions du présent projet constituent une avancée particulièrement significative pour les libertés individuelles et les droits de la défense.

Tout en maintenant l'efficacité des investigations, elles permettent à la procédure pénale de respecter pleinement les exigences d'un État de droit en matière de garde à vue.

Elles constituent la première phase de la refonte globale de notre procédure, qui permettra, de manière générale et à toutes les phases du processus pénal, depuis la mise en état de l'affaire, en passant par le jugement des personnes poursuivies et jusqu'à l'exécution des peines, d'aboutir à une justice pénale pleinement cohérente, plus efficace, plus équitable et plus impartiale."

Par albert.caston le 12/10/10

ASSEMBLÉE NATIONALE

8 octobre 2010

________________________________________

RÉFORME DE LA REPRÉSENTATION DEVANT LES COURS D'APPEL

(Deuxième lecture) - (n° 2836)

Commission

Gouvernement

AMENDEMENT N° 36

présenté par

M. Valax

----------

ARTICLE 34

Après le mot :

« vigueur »,

rédiger ainsi la fin de cet article :

« 1er janvier 2013. ».

EXPOSÉ SOMMAIRE

La question de la date d'entrée en vigueur de la loi est un point essentiel pour permettre le succès de la réforme.

Le fonctionnement des Cours d'appel ne doit pas être perturbé par trois événements conjugués que sont l'entrée en vigueur du décret n°2009-1524 du 9 décembre 2009 instaurant la nouvelle procédure d'appel, texte trop novateur pour être appliqué dès juillet 2011 par les 50.000 avocats de France, de la communication électronique qui en résulte et de la suppression de la profession d'avoué.

Il est en effet opportun que le nouveau système (communication électronique et décret) soit mis en oeuvre par les avoués, en nombre réduit, spécialistes de la matière, interlocuteurs quotidiens des magistrats et greffes, avant leur disparition au profit des avocats.

Imposer cette charge aux avoués pour 6 mois seulement n'est ni supportable ni réaliste.

Un délai de deux ans minimum (reportant l'article 34 au 1er janvier 2013) permettrait un rodage suffisant de ces deux innovations considérables.

Par ailleurs, dans un souci de considération pour les professionnels touchés par cette réforme, il convient de rappeler que salariés comme avoués se sont exprimés à une écrasante majorité pour une entrée en vigueur qui ne soit pas antérieure au 1er janvier 2013.

Il s'agit d'une condition sine qua non de leur reconversion, qui risque dans tous les cas d'être très délicate.

Les individus concernés ont en effet besoin de sécurité, par la fixation d'une date intangible et suffisamment éloignée pour leur permettre de préparer leur reconversion. Le temps antérieur au vote définitif n'est pas un temps de préparation : c'est au contraire un temps d'incertitude.

Il faut d'ailleurs rappeler à cet égard que le Sénat a voté, en décembre 2009, soit il y a près de 10 mois, une entrée en vigueur au 1er janvier 2012. Le gel de la procédure parlementaire pendant 9 mois n'a pas constitué un temps utile.

Enfin, une date « glissante » comme celle retenue n'est pas satisfaisante : elle n'est ni claire, ni prévisible, y compris pour les avocats eux-mêmes (nb : rappelons que l'entrée en vigueur correspondra à la date à laquelle les avocats seront seuls habilités à former les appels).

Par souci de clarté, il faut donc retenir une date calendaire. Et, pour éviter des complications fiscales et sociales supplémentaires, inhérentes au choix d'une date « glissante » en cours d'année et de trimestre, il est logique de retenir le 1er janvier, premier jour de l'année civile et début de trimestre.

Tel est l'esprit dans lequel est proposé le présent amendement.

Par albert.caston le 08/10/10

CONSEIL D'ETAT. SECTION DU CONTENTIEUX.

7ème et 2ème sous-sections réunies,

Sur le rapport de la 7ème sous-section

Mme RENARD

N° 333627

31 mars 2010

Cette décision sera publiée au Recueil LEBON

Vu le jugement du 23 octobre 2009, enregistré le 5 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le tribunal administratif d'Orléans, avant de statuer sur la demande de Mme Gilberte Renard tendant, à titre principal, à la condamnation solidaire de la commune de Coullons et de la société mutuelle d'assurance des collectivités locales et des associations (SMACL) à l'indemniser des préjudices subis à la suite d'une chute survenue le 5 novembre 2005 dans la cour attenant à la salle des fêtes de la commune, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen les questions suivantes :

1°) l'action directe ouverte à la victime d'un dommage par l'article L. 124-3 du code des assurances, qui poursuit l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur, continue-t-elle à échapper à la compétence du juge administratif alors même que, d'une part, les clauses de la police d'assurance sont opposables à la victime dans le cadre de cette action, et que, d'autre part, le juge administratif est compétent pour examiner, le cas échéant, dans le même litige, un appel en garantie qui serait formé par la collectivité contre son assureur ;

2°) dans l'hypothèse où l'action directe de la victime contre l'assureur pourrait être examinée par le juge administratif, entre-t-il dans l'office du juge de rechercher, pour apprécier si les conditions d'une telle action sont réunies, et alors même que les parties n'en débattent pas, si le sinistre à l'origine du litige porté devant lui est au nombre de ceux couverts par la garantie de l'assureur ;

Vu les observations, enregistrées le 4 janvier 2010, présentées par Mme RENARD ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des assurances ;

Vu la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001;

Vu le décret n° 98-111 du 17 février 1998;

Vu le code de justice administrative, notamment son article L. 113-1 ;

REND L'AVIS SUIVANT

Sur la première question :

Les services d'assurances ont été soumis aux dispositions du code des marchés publics par l'article 1er du décret du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics, dont les dispositions figurent désormais sur ce point à l'article 29 de ce code. Le premier alinéa de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 dispose que « Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs », le deuxième alinéa de ce même article maintenant toutefois la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de cette loi. Par suite, un contrat d'assurance passé par une des personnes morales de droit public soumises aux dispositions du code des marchés publics en application de son article 2, notamment par une collectivité territoriale, présente le caractère d'un contrat administratif.

Si l'action directe ouverte par l'article L. 124 3 du code des assurances à la victime d'un dommage, ou à l'assureur de celle-ci subrogé dans ses droits, contre l'assureur de l'auteur responsable du sinistre, tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle poursuit l'exécution de l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur en vertu du contrat d'assurance. Elle relève par suite, comme l'action en garantie exercée, le cas échéant, par l'auteur du dommage contre son assureur, de la compétence de la juridiction administrative, dès lors que le contrat d'assurance présente le caractère d'un contrat administratif et que le litige n'a pas été porté devant une juridiction judiciaire avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 11 décembre 2001.

Sur la seconde question :

Si aucune des parties, notamment l'assureur, ne le conteste, il n'appartient pas au juge administratif de rechercher d'office si le sinistre à l'origine du litige est au nombre de ceux couverts par la garantie de l'assureur.

Le présent avis sera notifié au tribunal administratif d'Orléans, à Mme RENARD née ROUSSEAU, à la commune de Coullons, à la société mutuelle d'assurance des collectivités locales et des associations et à la caisse primaire d'assurance maladie du Loiret.

Il sera publié au Journal officiel de la République française.

Voir le commentaire de cet avis dans la RDI (2010, p. 499) par mon confrère GALLAND, du Barreau de Bordeaux.

Voir également dans ce blog l'arrêt de la Cour de cassation du 9 juin 2010, énonçant que le juge judiciaire saisi de l'action directe de la victime contre l'assureur ne peut pas se prononcer sur la responsabilité de l'assuré lorsque celui-ci est titulaire d'un marché de travaux publics.

Par albert.caston le 07/10/10

NB Les annexes et l'intégralité de la conclusion sont , le document étant trop long par rapport aux contrainbtes de publication...

INTRODUCTION 5

I.- LES TEXTES NÉCESSAIRES À LA MISE EN oeUVRE DE L'ARTICLE 61-1 DE LA CONSTITUTION 6

II.- LES PREMIERS MOIS D'APPLICATION DE LA NOUVELLE PROCÉDURE DE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ 9

III.- LES QUESTIONS EN SUSPENS 14

1. Une question prioritaire de constitutionnalité peut-elle porter sur l'interprétation d'une disposition législative ? 14

2. Faut-il permettre aux juridictions suprêmes de prendre des mesures provisoires ou conservatoires ? 15

3. Les décisions d'irrecevabilité ou de non lieu devraient-elles être transmises au Conseil constitutionnel ? 17

4. Faut-il modifier le décret n° 2010-148 du 16 février 2010 pour permettre un meilleur traitement des séries par la Cour de cassation ? 17

5. Faut-il modifier les critères du filtre exercé par les juridictions suprêmes... 18

6. ...ou bien créer une procédure de nouvel examen des décisions de non renvoi au Conseil constitutionnel ? 19

7. Faut-il prévoir une faculté de sursis à statuer pour le Conseil constitutionnel en cas de concomitance d'une question prioritaire de constitutionnalité et d'une question préjudicielle relatives à une loi transposant une directive communautaire ? 22

ANNEXES 25

Audition de M. Didier LE PRADO, Président du Conseil de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation 25

Audition de M. Thierry WICKERS, président du Conseil national des barreaux, ancien bâtonnier de Bordeaux, de M. Alain POUCHELON, président de la Conférence des bâtonniers et de M. Jean-Yves LE BORGNE, vice-bâtonnier de Paris 32

Audition de M. Jean-Marc SAUVÉ, Vice-président du Conseil d'État et de M. Bernard STIRN, président de la section du contentieux 40

Audition de M. Guy CARCASSONNE, Professeur à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense 52

Audition de M. Denys SIMON, Professeur à l'Université Paris I Panthéon Sorbonne 59

Audition de M. Bertrand MATHIEU, Professeur à l'Université Paris I Panthéon Sorbonne, Président de l'Association française de droit constitutionnel 65

Audition de M. Vincent LAMANDA, Premier président de la Cour de cassation 75

Audition de M. Jean-Louis NADAL, Procureur général près la Cour de cassation 88

Audition de M. Marc GUILLAUME, Secrétaire général du Conseil constitutionnel 98

Audition de Mme Michèle ALLIOT-MARIE, Ministre d'État, garde des Sceaux, ministre de la Justice et des libertés 107

MESDAMES, MESSIEURS,

Lors de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, un nouvel article 61-1 a été introduit dans la Constitution, afin de créer, à côté du contrôle de constitutionnalité a priori aujourd'hui exercé par le Conseil constitutionnel, un contrôle de constitutionnalité a posteriori.

Concrétisation d'une réflexion ancienne, qui avait déjà conduit à des propositions en ce sens au début des années 1990, la disposition constitutionnelle, qui devait initialement permettre à un justiciable de saisir le Conseil constitutionnel d'un texte législatif postérieur à l'entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, après exercice d'un filtre par le Conseil d'État ou la Cour de cassation, a été modifiée lors de la discussion parlementaire sur deux points.

D'une part, la portée du dispositif a été étendue à la contestation de toute disposition législative. D'autre part, le filtre que seraient appelées à exercer les deux juridictions suprêmes a été encadré, en précisant qu'elles devraient se prononcer « dans un délai déterminé ».

Dans le même temps, une modification de l'article 62 de la Constitution a été introduite, afin de donner au Conseil constitutionnel les moyens de tirer les conséquences des éventuelles déclarations d'inconstitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1, en lui permettant de fixer à une date ultérieure à sa décision les effets de l'abrogation et de déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets produits par la disposition législative abrogée sont susceptibles d'être remis en cause.

L'article 61-1 de la Constitution appelait l'adoption d'une loi organique nécessaire à son application : la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, laquelle a permis à la réforme d'entrer en vigueur le 1er mars 2010.

Les premiers mois d'application de la « question prioritaire de constitutionnalité » n'ont pas été sans donner lieu à quelques remous, dont la presse s'est fait l'écho, notamment lorsque la Cour de cassation a posé à la Cour de justice de l'Union européenne une question préjudicielle relative à la conformité au droit communautaire de l'une des dispositions de la loi organique, ainsi que lorsque cette même juridiction a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel une question de constitutionnalité relative à la disposition de la loi du 13 juillet 1990 dite Gayssot incriminant la contestation de l'existence de crimes contre l'humanité. Notre collègue Dominique Perben a d'ailleurs interrogé à deux reprises la Garde des sceaux durant les questions au Gouvernement (1).

Le Président Bernard Accoyer a par conséquent jugé opportun que votre commission se penche sur les conditions d'application de la loi organique du 10 décembre 2009, et en particulier sur les divergences d'interprétation des juridictions supérieures des deux ordres juridictionnels qui semblent caractériser sa mise en oeuvre.

Votre commission a ainsi procédé, le mercredi 1er septembre 2010, à une série d'auditions des principaux acteurs ou observateurs de la réforme (2). Afin de préparer ces auditions, votre rapporteur avait fait parvenir aux personnes auditionnées, dès la fin du mois de juillet, des questions écrites. Ces questions portaient pour une part sur l'application de la procédure devant les juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, pour une autre part sur l'application de la procédure devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation, et enfin sur l'application de la procédure devant le Conseil constitutionnel. Elles avaient pour objet, dans chaque cas, de pouvoir disposer d'un premier bilan quantitatif et qualitatif du recours aux questions prioritaires de constitutionnalité et d'identifier les éventuels problèmes posés par l'application ou l'interprétation des dispositions législatives organiques.

Cette première évaluation, six mois après l'entrée en vigueur de la loi organique, permet d'évoquer un certain nombre de questions, plus ou moins problématiques, susceptibles de faire obstacle à un succès plein et entier de la question prioritaire de constitutionnalité. La perspective d'une évolution dans les mois à venir conduit toutefois votre commission à étudier l'opportunité de pistes de modifications de la loi organique.

I.- LES TEXTES NÉCESSAIRES À LA MISE EN oeUVRE DE L'ARTICLE 61-1 DE LA CONSTITUTION

La loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution a permis de fixer le cadre et les conditions d'examen des questions prioritaires de constitutionnalité, tant par les juridictions chargées d'exercer le filtre que par le Conseil constitutionnel.

D'emblée, le projet de loi organique élaboré par le Gouvernement, très proche de celui qui avait été déposé le 30 mars 1990 sur le bureau de l'Assemblée nationale, prévoyait un système de filtre à deux niveaux : examen par la juridiction devant laquelle se déroule l'instance à l'occasion de laquelle une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée par un justiciable ; puis examen par le Conseil d'État ou la Cour de cassation, à qui revient le soin de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions qui répondraient aux critères définis par le législateur organique.

Lors de la discussion parlementaire, un certain nombre de dispositions ont été introduites dans cette loi organique, afin d'assurer au mécanisme du filtre des conditions de fonctionnement destinées à garantir au mieux les droits des citoyens. Le souci guidant les travaux parlementaires a été d'éviter que le filtre exercé par les juridictions ne devienne une sorte de pré-contrôle de constitutionnalité.

Sur proposition du rapporteur de votre commission, le caractère prioritaire de l'examen de la question de constitutionnalité soulevée par un justiciable avait été affirmé, tant par le choix du terme « question prioritaire de constitutionnalité » que par une rédaction explicite en faveur d'un examen prioritaire de cette question par les juridictions en étant saisies, combinée à des exigences d'examen sans délai de la question devant les juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation et dans un délai maximum de trois mois devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation.

Sur proposition du rapporteur de votre commission, une disposition a également été introduite pour prévoir une saisine automatique du Conseil constitutionnel à défaut d'une décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation dans le délai de trois mois imparti par le législateur organique pour statuer sur le renvoi au Conseil constitutionnel des questions prioritaires de constitutionnalité.

Par ailleurs, les critères de filtre applicables par les juridictions ont été quelque peu modifiés lors de l'examen par le Parlement.

En ce qui concerne le premier critère du filtre, alors que le projet de loi organique prévoyait initialement que la disposition législative contestée devait commander l'issue du litige ou la validité de la procédure, la rédaction proposée par votre rapporteur et finalement retenue par le législateur exige que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, le lien étant ainsi moins restrictif.

Le deuxième critère du filtre, relatif à l'absence de déclaration de conformité à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances, n'a pas été modifié lors de la discussion parlementaire (3).

Enfin, le troisième critère du filtre différait pour l'exercice de ce filtre par les juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, d'une part, et pour ces cours suprêmes, d'autre part, l'intention étant de permettre à ces dernières d'exercer un contrôle plus étroit sur les questions susceptibles d'être renvoyées au Conseil constitutionnel. Après avoir dans un premier temps proposé une harmonisation de ce troisième critère, susceptible de permettre ainsi l'application l'application d'une jurisprudence identique à l'ensemble des juridictions de chaque ordre, le législateur a finalement validé la gradation de ce troisième critère de filtre, tout en retenant l'exigence que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux devant les juridictions suprêmes (4) (et non que la disposition contestée soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse).

Pour garantir un contrôle de constitutionnalité a posteriori le plus efficace possible, sur proposition du rapporteur de votre commission, une disposition a été introduite, prévoyant que le Conseil constitutionnel ne saurait être dessaisi d'une question prioritaire de constitutionnalité lui ayant été renvoyée, quel que soit l'état de l'instance à l'origine de la question. De même, sur proposition du rapporteur de votre commission, une disposition a été ajoutée pour prévoir que les lois du pays de la Nouvelle-Calédonie, lesquelles ont un statut législatif, seront susceptibles de faire l'objet de questions prioritaires de constitutionnalité

La loi organique du 10 décembre 2009 est entrée en vigueur le 1er mars 2010, permettant ainsi, dans l'intervalle, de prendre les mesures réglementaires nécessaires : un décret relatif à la procédure applicable tant devant les juridictions de l'ordre judiciaire que devant les juridictions de l'ordre administratif (5), ainsi qu'un décret relatif à la continuité de l'aide juridictionnelle (6). Dans le même temps, le Conseil constitutionnel a, par une décision du 4 février 2010, adopté un règlement intérieur sur la procédure à suivre devant lui. En outre, deux circulaires du ministère de la Justice, l'une du 24 février 2010 relative à la présentation de la question prioritaire de constitutionnalité, l'autre du 1er mars 2010 relative à la présentation du principe de la continuité de l'aide juridictionnelle, sont venues apporter les éclaircissements souhaitables sur ces procédures entièrement nouvelles.

Enfin, il convient de signaler que le législateur organique a introduit une première modification dans le dispositif adopté en décembre 2009, à l'occasion de la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution : l'article 12 de cette loi, introduit au Sénat sur proposition de M. Hugues Portelli, a supprimé la formation spéciale de la Cour de cassation à laquelle avait été confié le soin de statuer sur les questions de constitutionnalité soulevées devant elles ou transmises par une juridiction. Par conséquent, depuis le 24 juillet 2010, il revient aux différentes chambres de la Cour de cassation de se prononcer sur la transmission des questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, à l'instar de la distribution des questions prioritaires de constitutionnalité qui prévaut depuis l'origine au Conseil d'État.

Si l'entrée en vigueur de cette nouvelle voie procédurale, le 1er mars 2010, a donc pu avoir lieu dans des conditions favorables, l'ensemble des mesures d'application étant à cette date publiées, les premiers mois d'application permettent déjà de dégager quelques traits saillants.

II.- LES PREMIERS MOIS D'APPLICATION DE LA NOUVELLE PROCÉDURE DE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ

Les justiciables se sont saisis, dès l'origine, de cette nouvelle procédure pour contester certaines dispositions législatives. Tant le Conseil d'État que la Cour de cassation ont été saisis d'un grand nombre de questions dans des délais brefs.

Comme l'a indiqué devant votre commission M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, au 26 août 2010, les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel avaient enregistré 507 questions de constitutionnalité, dont 71 transmises au Conseil d'État, ce dernier ayant par ailleurs été saisi directement de 104 autres questions prioritaires de constitutionnalité.

Devant les juridictions judiciaires, M. Vincent Lamanda, Premier président de la Cour de cassation, a cité les chiffres de 127 questions transmises à la Cour de cassation, 233 questions prioritaires de constitutionnalité ayant par ailleurs été directement soulevées devant elle.

L'ensemble des questions examinées par les juridictions suprêmes l'ont été dans le délai de trois mois imposé par le législateur organique. Le fait que la formation spéciale créée pour examiner ces questions au sein de la Cour de cassation ait été abrogée à compter du 24 juillet 2010 ne semble pas poser de problème particulier à la Cour de cassation. Comme l'a expliqué le Premier président lors de son audition : « Pour l'heure, il est difficile de déterminer les conséquences de la suppression de cette formation par la loi organique du 22 juillet 2010. Mais on peut être assuré que les chambres auront à coeur d'exercer cette nouvelle attribution dans les meilleures conditions. »

Les questions qui ont été renvoyées au Conseil constitutionnel ont également été assez nombreuses.

Dans le cas du Conseil d'État, 33 des 130 questions examinées ont été transmises au Conseil constitutionnel (auxquelles, selon les termes du Vice-président, « il conviendrait d'en ajouter 18 faisant l'objet d'un sursis à statuer dans l'attente de la décision du Conseil constitutionnel sur des questions analogues déjà transmises »). Pour la Cour de cassation, ce sont 99 des 256 questions examinées qui ont été renvoyées au Conseil constitutionnel.

Le dénombrement effectué par le Conseil constitutionnel diffère quelque peu, car, comme l'a expliqué son secrétaire général, M. Marc Guillaume, le Conseil constitutionnel enregistre sous un seul numéro des questions identiques qui sont comptabilisées plusieurs fois par les juridictions suprêmes. En outre, le Conseil constitutionnel peut répondre par une seule et même décision à plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité transmises respectivement par chacune des cours suprêmes.

Un nombre relativement important de décisions du Conseil constitutionnel sur les questions transmises par les juridictions suprêmes de chaque ordre ont validé les dispositions législatives contestées. Comme l'a résumé M. Marc Guillaume, « si l'on veut constituer de grands « blocs », on aboutit à 50 % de conformité, 30 % de non-conformité partielle et 20 % de non-lieu ».

Les questions prioritaires de constitutionnalité dont a été saisi le Conseil constitutionnel ont également parfois permis de clarifier la manière dont il convenait d'interpréter certains des termes de la loi organique. Ainsi, dans sa décision n° 2010-9 QPC du 2 juillet 2010, Section française de l'Observatoire international des prisons, le Conseil constitutionnel a précisé ce qu'il fallait entendre par une disposition déjà déclarée conforme dans les motifs et le dispositif d'une décision (7). Le Conseil constitutionnel a également considéré, dès sa décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L., qu'il ne lui appartenait pas de remettre en cause la décision de transmission par laquelle le Conseil d'État ou la Cour de cassation a jugé une disposition applicable au litige ou à la procédure.

Les abrogations des dispositions législatives prononcées par le Conseil constitutionnel méritent d'être citées :

- les dispositions des lois de finances rectificatives pour 1981 et pour 2002 et de la loi de finances pour 2007 relatives à l'attribution de pensions aux anciens combattants français et étrangers, à charge pour le législateur de modifier la législation d'ici le 1er janvier 2011, date de prise d'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité (8) ;

- une disposition de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances ayant eu pour effet de rendre applicable à des instances en cours de nouvelles règles d'indemnisation du préjudice susceptible d'être lié à la naissance d'un enfant atteint d'un handicap (9) ;

- l'article L. 7 du code électoral, qui prévoyait une peine automatique d'interdiction d'inscription sur les listes électorales en cas de condamnation à certains délits (10) ;

- l'article 90 du code disciplinaire et pénal de la marine marchande, relatif à la composition des tribunaux maritimes commerciaux (11)

- une partie du troisième alinéa de l'article L. 253 bis du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre, restreignant l'octroi de la carte du combattant pour avoir servi pendant la guerre d'Algérie ou les combats en Tunisie et au Maroc aux seules personnes possédant la nationalité française à la date de la présentation de leur demande ou domiciliées en France à cette même date (12) ;

- l'article 575 du code de procédure pénale retreignant les conditions dans lesquelles une partie civile peut se pourvoir contre les arrêts de la chambre de l'instruction (13) ;

- les articles 62, 63, 63-1 et 77 du code de procédure pénale ainsi que pour partie l'article 63-4 du même code, relatifs au régime de la garde à vue, à charge pour le législateur de modifier la législation d'ici le 1er juillet 2011, date de prise d'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité (14) ;

- une disposition du code des douanes fixant le régime de la capture des prévenus en cas de flagrant délit, à charge pour le législateur de modifier la législation d'ici le 1er juillet 2011, date de prise d'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité (15)

- une disposition du code de l'urbanisme permettant d'exiger des bénéficiaires d'autorisations portant sur la création de nouveaux bâtiments ou de nouvelles surfaces construites une cession gratuite de terrains destinés à être affectés à certains usages publics (16).

L'application différée dans le temps de certaines de ces censures montre que le Conseil constitutionnel prend pleinement en compte les conséquences de l'abrogation. Comme l'a expliqué M. Marc Guillaume devant votre commission : « en cas d'inconstitutionnalité, le Conseil constitutionnel ne peut se substituer au Parlement quant aux différentes options susceptibles d'être retenues pour y remédier. Il est des cas où la décision de non-conformité se suffit à elle-même. Ainsi, à la suite de la décision 2010-6/7 QPC, disparaissent l'article L. 7 du code électoral et la peine automatique qu'il instituait, d'interdiction d'inscription sur les listes électorales. Pour autant, demeure l'article 131-26 du code pénal qui permet déjà au juge de prononcer cette sanction. Dès lors, le Parlement n'avait pas à reprendre la main. En revanche, il en allait très différemment à la suite de la décision n° 2010-1 QPC : il revient au Parlement de faire des choix à la suite de cette décision du Conseil sur la “ décristallisation ” des pensions, notamment s'agissant de son niveau et de son application. Le Conseil constitutionnel a donc reporté dans le temps les effets de l'inconstitutionnalité prononcée. Il en va de même dans la décision n° 2010-14/22 QPC sur la garde à vue. »

Le Conseil constitutionnel a également été conduit à déclarer certaines dispositions conformes à la Constitution en émettant des réserves d'interprétation (17).

Par ailleurs, le mécanisme mis en place par le législateur organique a fait l'objet d'une sorte de test de validité au regard du droit communautaire. En effet, dans le cadre de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité par la Cour de cassation, cette dernière a posé, le 16 avril 2010, une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne sur la conformité au droit communautaire de la disposition de la loi organique du 10 décembre 2009 exigeant un examen par priorité de la question de constitutionnalité lorsque sont invoquées à la fois une question de constitutionnalité et une question de conformité aux engagements internationaux. La démarche de la Cour de cassation n'a pas été sans susciter des réactions étonnées de la plupart des juristes. En effet, la Cour de cassation, pour étayer sa question préjudicielle, invoquait le fait que le Conseil constitutionnel, dans le cadre de l'examen de la conformité à la Constitution d'une disposition législative, serait susceptible d'examiner la compatibilité de la loi avec le droit de l'Union et empêcherait ipso facto le juge du fond d'interroger la Cour de justice, et que la priorité de la question de constitutionnalité priverait ainsi d'effet la possibilité pour le juge de contrôler la législation nationale au regard du droit communautaire.

La Cour de justice de l'Union européenne, par un arrêt du 22 juin 2010, a jugé que la disposition introduite dans notre droit par le législateur organique était compatible avec l'exigence d'effectivité du droit de l'Union, « pour autant que les juridictions restent libres :

« - de saisir, à tout moment de la procédure qu'elles jugent approprié, et même à l'issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la CJUE de toute question préjudicielle qu'elles jugent nécessaire,

« - d'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union et

« - de laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire aux droits de l'Union » (18).

A ainsi été confirmée la possibilité pour toute juridiction saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité et dans le même temps d'une question de conformité au droit de l'Union européenne de pouvoir concomitamment renvoyer la première au Conseil constitutionnel et poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne concernant la seconde (19).

Dans sa décision sur la question prioritaire de constitutionnalité à l'origine de la question préjudicielle, la Cour de cassation a, sans grande surprise, renoncé à renvoyer la question au Conseil constitutionnel. Mais elle a également, dans un attendu plus curieux, considéré qu'elle pouvait être conduite à laisser inappliquée l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, faute pour elle de disposer du pouvoir de prendre des mesures provisoires ou conservatoires.

Certaines autres décisions de la formation spéciale de la Cour de cassation chargée de se prononcer sur le renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel n'ont pas manqué non plus de surprendre, comme l'ont relevé la plupart des personnes auditionnées par votre commission.

Dans un arrêt du 7 mai 2010, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur la disposition législative instaurant le délit de contestation de crimes contre l'humanité, en justifiant ce refus de transmission par le fait que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux, dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne » (20).

De même, dans un arrêt du 19 mai 2010, la Cour de cassation s'est fondée sur le fait que la question posée contesterait non une disposition législative mais l'interprétation de cette disposition par la Cour de cassation pour refuser de transmettre au Conseil constitutionnel ladite question, qui portait sur l'article du code de procédure pénale relatif aux conditions de délibération du jury d'assises (21).

Enfin, dans un arrêt du 15 juin 2010, la Cour de cassation a prononcé un non-lieu à renvoi en ce qui concerne une question prioritaire de constitutionnalité relative au régime des visites domiciliaires, en considération du fait que la disposition législative contestée avait déjà été modifiée par le législateur (22).

III.- LES QUESTIONS EN SUSPENS

Votre rapporteur, s'appuyant sur les auditions conduites par votre commission, a identifié sept questions principales que pose aujourd'hui l'application par les juridictions de la loi organique du 10 décembre 2009.

1. Une question prioritaire de constitutionnalité peut-elle porter sur l'interprétation d'une disposition législative ?

Dans l'arrêt du 19 mai 2010 précité, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 353 du code de procédure pénale, considérant que « la question posée tend, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la Cour de cassation ».

Plus largement, le secrétaire général du Conseil constitutionnel a déjà dénombré « 13 décisions de non-renvoi [par la Cour de cassation] fondées sur le fait que la QPC porte sur l'interprétation de la disposition législative ».

M. Bertrand Mathieu a estimé que, par de telles décisions, « la Haute juridiction émet une position de principe, ce qui constitue l'obstacle principal au jeu normal de la nouvelle procédure : la Cour de cassation refuse de poser une question portant sur une disposition législative qu'elle a déjà interprétée, voire, dans certains cas, qu'elle est susceptible d'interpréter. [...] En fait, et c'est là le fond du problème, la Cour de cassation - et c'est probablement la raison d'une certaine hostilité au mécanisme - considère qu'elle dispose de l'entier monopole de l'interprétation de la loi et que, par définition, le Conseil constitutionnel n'a pas à empiéter sur cette compétence. »

De la même manière, M. Denys Simon a expliqué que « s'agissant du contrôle de la constitutionnalité des lois, admettre qu'une juridiction suprême refuse de considérer comme sérieuse une question sous prétexte qu'elle porte sur l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence reviendrait à priver de tout effet la volonté du constituant et du législateur organique, et la protection des droits fondamentaux des justiciables résultant du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité. » Aussi a-t-il suggéré « de faire obstacle à cette dérive jurisprudentielle en introduisant un amendement à l'article 23-4 de l'ordonnance organique selon lequel les juridictions ne peuvent se retrancher derrière l'interprétation d'une loi par une jurisprudence établie pour rejeter le caractère sérieux d'une question prioritaire de constitutionnalité ».

Si des juridictions considéraient qu'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'interprétation d'une disposition législative susceptible de porter atteinte à un droit ou une liberté garantis par la Constitution ne saurait être transmise au Conseil constitutionnel, le contrôle de constitutionnalité a posteriori en pâtirait au regard du contrôle de constitutionnalité a priori. En effet, des dispositions législatives pourraient ne pas être soumises au Conseil constitutionnel, alors même qu'elles pourraient n'être susceptibles d'être jugées conformes à la Constitution que sous certaines réserves d'interprétation.

Sans contester la tâche d'interprétation du juge, il est bon de rappeler que le Conseil constitutionnel a le monopole du contrôle de constitutionnalité des lois et que les juridictions suprêmes n'ont pas la tâche d'apprécier la constitutionnalité ni de la disposition législative ni de son interprétation mais uniquement de juger la question posée au regard des critères définis par le législateur organique.

Toutefois, M. Marc Guillaume a attiré l'attention de votre commission sur la transmission par la Cour de cassation d'une question relative à l'article 365 du code civil lequel « soulève des questions qui portent autant sur le texte de l'article lui-même que sur l'interprétation qui en a été donnée jusqu'à présent ». Cela laisse espérer un infléchissement de la jurisprudence, qui éviterait une nouvelle intervention du législateur organique sur ce point.

2. Faut-il permettre aux juridictions suprêmes de prendre des mesures provisoires ou conservatoires ?

En l'état actuel de la loi organique, il est loisible aux juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation saisies d'une question prioritaire de constitutionnalité de « prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ». En revanche, le législateur organique n'avait pas prévu de disposition équivalente lorsque le Conseil d'État ou la Cour de cassation sont directement saisis d'une question, considérant que ce parallélisme ne s'imposait pas.

Or, à l'occasion de sa décision rendue après l'arrêt du 22 juin 2010 de la Cour de justice de l'Union européenne sur la question préjudicielle relative à la conformité au droit communautaire de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, la Cour de cassation a jugé que « dans l'hypothèse particulière où le juge est saisi d'une question portant à la fois sur la constitutionnalité et la conventionnalité d'une disposition législative, il lui appartient de mettre en oeuvre, le cas échéant, les mesures provisoires ou conservatoires propres à assurer la protection juridictionnelle des droits conférés par l'ordre juridique européen ; qu'en cas d'impossibilité de satisfaire à cette exigence, comme c'est le cas de la Cour de cassation, devant laquelle la procédure ne permet pas de recourir à de telles mesures, le juge doit se prononcer sur la conformité de la disposition critiquée au regard du droit de l'Union en laissant alors inappliquées les dispositions de l'ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée prévoyant une priorité d'examen de la question de constitutionnalité » (23).

Cette interprétation des conséquences à tirer de la réponse apportée par la Cour de justice n'est pas sans créer un paradoxe. En effet, la Cour de cassation ne dispose pas de la faculté de prendre des mesures provisoires ou conservatoires, ce qui est pleinement justifié au regard de son rôle de juge de cassation, et non de juge du fond. Mais la Cour de cassation se fonde sur cette impossibilité pour faire prévaloir le contrôle de conformité au droit de l'Union sur le contrôle de constitutionnalité.

Les universitaires auditionnés par votre commission ont soutenu qu'il pourrait être pertinent de conférer la faculté de prendre des mesures provisoires ou conservatoires aux juridictions suprêmes. Comme le résumait M. le professeur Bertrand Mathieu : « Il serait sans doute envisageable de conférer un tel pouvoir à la Cour de cassation, soit directement, soit en lui permettant d'enjoindre au juge du fond de prendre les mesures provisoires appropriées. [...] L'insertion, dans l'hypothèse où une modification de l'ordonnance organique serait envisagée, d'une telle faculté d'adopter ou de faire adopter des mesures provisoires rendrait caduc l'argument qui fonde la décision de laisser inappliquée la loi organique dans l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2010. »

De la même manière, M. Marc Guillaume a expliqué : « Si je crois donc que le législateur organique avait de bonnes raisons juridiques de rédiger l'article 23-5 de l'ordonnance organique comme il l'a fait, il peut cependant sembler utile d'ajouter à ce dernier que le juge des référés ou le juge de cassation peuvent être saisis pour prendre des mesures conservatoires ou provisoires. »

En revanche, le Vice-président du Conseil d'État a souligné qu'une telle disposition serait inutile pour cette juridiction, déjà à même de recourir à ce type de mesures : « Lorsque le Conseil d'État statue en tant que juge du fond, il peut d'ores et déjà - tout comme les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel - prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessitées par l'urgence, y compris, le cas échéant, dans l'objectif d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union. Statuant comme juge de cassation, le Conseil d'État pourrait régler cette question par la voie jurisprudentielle en reconnaissant à son juge des référés la compétence de prendre de telles mesures. »

Par ailleurs, en ce qui concerne la Cour de cassation, son rôle exclusif de juge de cassation ne saurait rendre aisé le recours à de telles mesures provisoires ou conservatoires, que le Premier président comme le Procureur général n'ont d'ailleurs pas souhaité.

Le problème est donc celui du recours à l'argument de l'incapacité d'adopter ou de faire adopter des mesures provisoires pour faire primer le contrôle de conventionalité sur le contrôle de constitutionnalité.

Votre rapporteur ne peut que rappeler l'analyse qu'il avait déjà exposée lors de l'examen du projet de loi organique : le fait d'examiner la conformité aux dispositions conventionnelles d'une disposition législative ne saurait empêcher, dans le même temps, de saisir le Conseil constitutionnel d'une question de constitutionnalité relative à la même disposition législative (24).

Cette simultanéité possible est d'ailleurs favorable à l'ensemble des justiciables. En effet, alors même que la question de conventionalité pourrait se conclure en faveur du requérant à l'origine de la question prioritaire de constitutionnalité, cette dernière, transmise au Conseil constitutionnel, pourrait prospérer devant ce dernier et la disposition législative inconventionnelle pourrait, le cas échéant, également être déclarée inconstitutionnelle.

3. Les décisions d'irrecevabilité ou de non lieu devraient-elles être transmises au Conseil constitutionnel ?

L'attention de votre commission a été attirée sur le fait que les juridictions suprêmes ne sont tenues de transmettre, en vertu de l'article 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, que les décisions par lesquelles elles décident de ne pas le saisir. Cette rédaction a pour conséquence une absence de transmission au Conseil constitutionnel des décisions de non-lieu à statuer ainsi que des décisions jugeant une question prioritaire de constitutionnalité irrecevable. Comme l'a résumé M. Marc Guillaume : « Ainsi le Conseil a-t-il reçu communication, sur le même article L. 16 B du livre des procédures fiscales, de décisions de non-renvoi et a-t-il appris qu'il existait aussi des décisions de non-lieu qui ne lui avaient pas été adressées. J'ajoute que certaines décisions sont classées comme des décisions de non-lieu alors qu'elles sont prises pour absence de caractère sérieux, et ne sont pas dès lors transmises au Conseil constitutionnel. Tout cela étant assez paradoxal, sans doute serait-il plus simple que l'article 23-7 impose la transmission de la totalité des décisions de non-saisine du Conseil mais que ces dernières soient classées sur le fondement juridique idoine. »

Votre rapporteur considère que les juridictions suprêmes pourraient, sans même que l'article 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 fasse l'objet d'une modification, transmettre l'ensemble de leurs décisions sur des questions prioritaires de constitutionnalité. À défaut d'une telle évolution des pratiques, une modification de la loi organique pourrait s'avérer nécessaire.

4. Faut-il modifier le décret n° 2010-148 du 16 février 2010 pour permettre un meilleur traitement des séries par la Cour de cassation ?

Plusieurs des personnes auditionnées, commentant le bilan statistique des questions prioritaires de constitutionnalité renvoyées, ont fait observer que les questions renvoyées par la Cour de cassation pouvaient être optiquement plus nombreuses car cette dernière renvoie chacune des questions dont elle est saisie contestant une même disposition législative avec les mêmes moyens.

C'est ainsi que, par exemple, le Conseil constitutionnel, après sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 sur les dispositions législatives relatives au régime de la garde à vue, a été conduit à rendre une nouvelle décision n° 2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC du 6 août 2010 dans laquelle il n'a pu que constater qu'il avait déjà répondu à la question posée sur les dispositions législatives contestées et « que, par suite, il n'y a pas lieu d'examiner les questions prioritaires de constitutionnalité portant sur ces articles ».

Comme l'a fait observer M. Didier Le Prado, président du Conseil de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, lors de son audition par votre commission : « Il serait peut-être opportun de prévoir une disposition, à l'instar de celle qui existe devant le Conseil d'État, selon laquelle la Cour de cassation pourrait ne pas renvoyer au Conseil constitutionnel une question mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil est déjà saisi, et différer alors sa décision jusqu'à l'intervention de celle du Conseil constitutionnel. »

Dans le même sens, M. Marc Guillaume a expliqué : « on ne peut pas faire grief à la Cour de cassation des renvois réitérés de la même QPC car il existe une malfaçon dans le décret n° 2010-148 du 16 février 2010. Celui-ci comprend, pour le Conseil d'État, l'article R. 771-18 du code de justice administrative qui dispose : « Le Conseil d'État n'est pas tenu de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil constitutionnel est déjà saisi. En cas d'absence de transmission pour cette raison, il diffère sa décision jusqu'à l'intervention de la décision du Conseil constitutionnel. » Or, cette disposition n'a pas son pendant dans la partie du décret relative à la Cour de cassation alors qu'elle y serait utile en permettant notamment de revenir sur ces légers différends statistiques qui, sinon, n'ont guère de portée. »

Votre rapporteur s'accorde à reconnaître qu'une modification du texte réglementaire par le Gouvernement pourrait être bienvenue, même s'il s'agit d'un point relativement mineur. C'est la raison pour laquelle il a adressé une lettre en ce sens au garde des Sceaux, qui lui a annoncé qu'un projet de décret en Conseil des ministres, tirant les conséquences de l'abrogation de l'article 23-6 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et comportant un dispositif de non transmission des questions dont le Conseil constitutionnel serait déjà saisi, devrait être prochainement soumis pour avis au Conseil constitutionnel et au Conseil d'État.

5. Faut-il modifier les critères du filtre exercé par les juridictions suprêmes...

La plupart des personnes auditionnées ont considéré que les critères du filtre arrêtés par le législateur organique en décembre dernier sont satisfaisants et que leur modification ne serait pas souhaitable. Ainsi, M. Jean-Marc Sauvé considérait que : « Les avantages éventuels d'un assouplissement du second filtre, celui des cours suprêmes, paraissent en effet bien aléatoires au regard de ses inconvénients : il pourrait en résulter un sérieux alourdissement, tout à fait inutile, de la charge du Conseil constitutionnel ».

Néanmoins, M. Didier Le Prado a estimé qu'une modification des critères du filtre serait préférable à l'instauration d'un mécanisme d'appel : « Certes, un recours devant le Conseil constitutionnel contre les refus de transmission donnerait aux justiciables que nous représentons une chance complémentaire d'obtenir l'abrogation des dispositions législatives qu'ils contestent. Mais il rendrait la procédure plus complexe pour le justiciable, en conduisant le Conseil constitutionnel à assurer, après les deux hautes juridictions et éventuellement le juge a quo, le rôle de filtre, avant de se prononcer sur la constitutionnalité des dispositions contestées. C'est la raison pour laquelle je m'interroge sur une autre solution qui consisterait à aligner le critère mis en oeuvre par les deux hautes juridictions sur celui mis en oeuvre par les juges du fond : il suffirait que la question posée ne soit pas dépourvue de sérieux pour que le Conseil d'État et la Cour de cassation doivent la transmettre au Conseil constitutionnel. Ce critère serait plus large que celui actuellement retenu par la loi organique, qui consiste à déterminer si la question présente un caractère sérieux. »

Il n'est toutefois pas certain qu'une modification des critères aurait un effet sur les décisions des cours suprêmes conforme à celui souhaité. Comme le résumait avec réalisme M. Marc Guillaume : « Je ne crois pas qu'une telle mesure résoudra en elle-même les difficultés existantes : pour ceux qui « jouent le jeu » de la réforme, elle n'est pas nécessaire ; pour ceux qui ne le joueraient pas, elle n'est pas suffisante. »

Votre rapporteur considère que la perspective d'une unification des critères du filtre n'est pas à exclure, selon les évolutions à venir des jurisprudences des deux cours suprêmes.

6. ...ou bien créer une procédure de nouvel examen des décisions de non renvoi au Conseil constitutionnel ?

Afin d'éviter une rétention excessive de questions prioritaires de constitutionnalité pertinentes par les juridictions suprêmes, l'alternative à la modification des critères du filtre pourrait être l'instauration d'une procédure conduisant à un nouvel examen des décisions rendues par les juridictions suprêmes de chaque ordre.

Comme l'ont fait apparaître les auditions, trois mécanismes différents sont concevables : l'appel, l'évocation et la nouvelle délibération.

Le premier, que l'on pourrait qualifier d'appel, a déjà fait l'objet d'une proposition de loi organique déposée au Sénat par M. Jean-Jacques Hyest. Il y est proposé de permettre une contestation devant le Conseil constitutionnel, dans un délai de dix jours suivant son prononcé, d'une décision d'une juridiction suprême de ne pas saisir le Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité (25).

Cette solution ne serait pas sans soulever plusieurs difficultés, fort bien exposées par M. le professeur Denys Simon :

« En premier lieu, cette solution risquerait d'aboutir en pratique à la disparition du filtrage : il est en effet probable que toutes les décisions de refus de transmission feraient l'objet d'un appel et que l'encombrement probable du Conseil constitutionnel qui en résulterait, même si ce dernier statuait selon une procédure simplifiée ou accélérée, irait à l'encontre de la logique du dispositif voulu par le constituant et le législateur organique. On transformerait ainsi le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité à la française en une sorte de recours d'amparo, ce qui n'était manifestement pas l'objectif du constituant. En théorie, toutes les formes de contrôle de constitutionnalité peuvent se discuter mais, dans le cadre fixé par le législateur, je crains que la généralisation de l'appel ne fausse radicalement le dispositif.

« En deuxième lieu, la célérité et l'efficacité des procédures risqueraient d'en être affectées.

« En troisième lieu, cette solution transformerait, qu'on le veuille ou non, le Conseil constitutionnel en juridiction d'appel des décisions du Conseil d'État et de la Cour de cassation, ce qui semble difficilement concevable dans les conditions actuelles de la composition du Conseil constitutionnel.

« En quatrième lieu, il ne semble pas opportun de confier au Conseil Constitutionnel un rôle de filtre préalable à propos de questions qu'il aura ensuite à trancher sur le fond de la compatibilité avec la Constitution. Certes, cela existe à l'étranger, à la Chambre des Lords ou à la Cour suprême des États-Unis, mais dans des contextes qui sont difficilement transposables.

« Enfin, d'un point de vue formel, une telle modification du système n'est pas concevable sans révision constitutionnelle. La proposition de modification de la seule loi organique est en effet incompatible avec le libellé de l'article 61-1, et probablement avec les principes constitutionnels relatifs à l'indépendance des juridictions judiciaires et administratives tels qu'ils ont été dégagés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. »

À l'inverse, M. Bertrand Mathieu, qui a jugé cette solution comme « la plus pertinente pour surmonter la jurisprudence de la Cour de cassation », a souligné qu'elle « permettrait d'éviter d'éventuelles divergences entre le Conseil d'État et la Cour de cassation ». Mais il a également reconnu qu'elle pose « un problème de constitutionnalité, car si cette faculté n'est pas directement contraire à l'esprit de l'article 61-1 de la Constitution, il faut bien considérer qu'elle n'en respecte pas exactement la lettre. En effet, si la Cour de cassation et le Conseil d'État conservaient la charge de décider ou non du renvoi, le Conseil constitutionnel pourrait, dans certaines hypothèses exceptionnelles, être saisi alors même que le Conseil d'État ou la Cour de cassation ne lui ont pas renvoyé la question, ce qui pourrait soulever un problème de constitutionnalité. »

Une deuxième solution consisterait à créer un mécanisme d'évocation par le Conseil constitutionnel lui-même de certaines des questions non transmises par les juridictions suprêmes.

Cette solution, défendue par le bâtonnier Jean-Yves Le Borgne, présenterait l'avantage, par rapport à la précédente, d'éviter un trop grand nombre de pourvois, qui plus est aléatoires. Seules seraient sélectionnées par le Conseil constitutionnel les décisions où le choix de la juridiction suprême pose réellement une question.

Dans le même temps, la question de la constitutionnalité d'un droit d'évocation demeure aussi problématique que celle de la constitutionnalité de l'appel. Qui plus est, l'évocation est un mécanisme étranger à notre ordre juridique.

Enfin, une troisième solution consisterait à instaurer un mécanisme de nouvelle délibération par les juridictions suprêmes à la demande du Conseil constitutionnel. Cette nouvelle délibération à la demande du Conseil constitutionnel devrait être encadrée par un délai relativement bref. D'ores et déjà, le Conseil constitutionnel se livre à une analyse des questions prioritaires de constitutionnalité non renvoyées. Par conséquent, il serait sans doute possible pour le Conseil constitutionnel de procéder à l'analyse des questions susceptibles de justifier une demande de nouvelle délibération dans de brefs délais.

Afin d'éviter que cette nouvelle délibération ne soit qu'une confirmation de la première décision, la juridiction suprême n'aurait à se prononcer qu'au regard des deux premiers critères du filtre - l'applicabilité de la disposition législative contestée au litige et le fait que la loi n'ait pas déjà été formellement déclarée conforme à la Constitution -, sans se préoccuper du troisième critère - le caractère sérieux du moyen - dès lors que par sa demande de nouvelle délibération le Conseil constitutionnel a lui-même considéré que la question était sérieuse. Comme l'a expliqué M. le professeur Guy Carcassonne : « ce dispositif aurait à mes yeux la vertu de ne conduire personne à empiéter sur les prérogatives de quiconque mais, au contraire, de faire en sorte que nul ne puisse empiéter sur les prérogatives d'un autre. » Il s'agirait ainsi d'« un bouleversement infiniment moindre que celui qui consisterait à instituer un véritable appel, auprès du Conseil constitutionnel, des décisions de la Cour de cassation ou du Conseil d'État ».

De fait, la nouvelle délibération permettrait aux juridictions suprêmes de conserver leur rôle de filtre en dernier ressort. Elle serait également compatible avec la lettre de l'article 61-1 de la Constitution.

Par conséquent, si un mécanisme de nouvel examen des décisions de non renvoi de questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel devait être conçu, votre rapporteur considère qu'il serait pertinent de privilégier une solution de ce type.

7. Faut-il prévoir une faculté de sursis à statuer pour le Conseil constitutionnel en cas de concomitance d'une question prioritaire de constitutionnalité et d'une question préjudicielle relatives à une loi transposant une directive communautaire ?

La Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 22 juin 2010, a, dans un obiter dictum remarqué, envisagé le cas d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur une loi de transposition d'une directive de l'Union. Considérant que le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité sur la loi de transposition pourrait en pratique priver la Cour de justice de la possibilité de procéder au contrôle de validité de la directive transposée, la Cour de justice a rappelé que les juridictions nationales devraient, en principe, être tenues de saisir la Cour de justice de la question de la validité de la directive : « En effet, s'agissant d'une loi nationale de transposition d'un tel contenu, la question de savoir si la directive est valide revêt, eu égard à l'obligation de transposition de celle-ci, un caractère préalable. En outre, l'encadrement dans un délai strict de la durée d'examen par les juridictions nationales ne saurait faire échec au renvoi préjudiciel relatif à la validité de la directive en cause. » (26)

Évoquant cette hypothèse, M. Bertrand Mathieu a considéré que « Le juge devra alors saisir simultanément la Cour de justice de la question de la validité de la directive et le Conseil constitutionnel de la conformité de la loi de transposition avec un droit ou une liberté inhérents [à l'identité constitutionnelle de la France]. On pourrait alors prévoir que dans ce cas, le Conseil puisse surseoir à statuer afin d'attendre la réponse que la Cour de justice donnera à la question de la validité de la directive. Pour rendre parfaitement compatibles le droit national et le droit de l'Union européenne, il conviendrait de modifier sur ce point la loi organique en prévoyant que le Conseil peut surseoir à statuer si une question préjudicielle de conformité de la directive et une question de constitutionalité portant sur une disposition législative de transposition sont concomitamment posées. »

À l'inverse, M. Guy Carcassonne a souligné le fait qu'un tel cas, très exceptionnel, devrait conduire le Conseil constitutionnel, par une lecture combinée des articles 61-1 et 88-1 de la Constitution, à surseoir à statuer, sans qu'une modification de la loi organique soit nécessaire.

Pour que le Conseil constitutionnel soit saisi, il faudrait que la question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la loi transposant une directive porte sur la méconnaissance par cette loi de transposition d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Il s'agirait en effet de la seule hypothèse sérieuse permettant au Conseil constitutionnel de censurer une telle loi. On peut penser qu'une telle remise en cause d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle, qui porterait dans le même temps atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, sera extrêmement rare.

Au surplus, il n'est pas impossible que la Cour de justice, saisie par l'une des juridictions suprêmes en même temps que cette dernière saisirait le Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité, soit conduite à répondre à la question préjudicielle selon la procédure d'urgence. Tel a été le cas lorsque la Cour de cassation a saisi la Cour de justice de la question préjudicielle sur la conformité au droit de l'Union de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, cette dernière ayant rendu sa décision en un peu plus de deux mois. Il serait donc envisageable que le Conseil constitutionnel rende sa décision après que la conformité de la directive au droit de l'Union aura été vérifiée.

Votre rapporteur considère par conséquent que l'introduction d'une mesure particulière de sursis à statuer n'est pas indispensable au dispositif actuel de la loi organique du 10 décembre 2009.

*

* *

En conclusion, seules quelques-unes des questions qui résultent des premiers mois d'application de la question prioritaire de constitutionnalité pourraient appeler une réponse législative. Il en va ainsi pour :

- l'affirmation de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'interprétation d'une disposition législative ;

- la nécessité pour les juridictions suprêmes de transmettre au Conseil constitutionnel l'ensemble des décisions relatives à des questions prioritaires de constitutionnalité ;

- la création d'une procédure de nouvel examen par les juridictions suprêmes des décisions de non renvoi au Conseil constitutionnel, à la demande de ce dernier, ce nouvel examen ne portant que sur le respect des deux premiers critères de filtre.

Votre rapporteur remarque néanmoins que les personnes auditionnées ont, dans leur très grande majorité, considéré que les mois à venir pourraient sans doute permettre aux juridictions suprêmes d'harmoniser leurs jurisprudences et de répondre à certaines des difficultés apparues. Comme l'a déclaré Mme Michèle Alliot-Marie, garde des Sceaux, en conclusion de la journée d'auditions : « En matière d'application de la loi, j'ai

Par albert.caston le 06/10/10

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- Mme Anne-France Petit en fait une excellente synthèse dans son blog :

http://avocats.fr/space/anne-france.petit/content/_92f0338e-8be1-4ab8-bf...

- Lien vers le texte du décret :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT0000228764...

- Voir aussi l'étude de Mme FRICERO "DROIT ET PROCEDURE", 2011, p. 2 : "Une justice conciliatoire modernisée".

- Lire l'article de MM. CROZE et LAPORTE ("PROCEDURES", n° 2, février 2011, p. 8) qui met l'accent sur les modifications des pratiques procédurales devant les différentes juridictions.