Par albert.caston le 05/02/10

Les éléments du débat :

Sommaire du rapport de la Commission des Lois, table ronde (publication incomplète compte tenu de l'espace disponible ici).

On se reportera donc utilement au lien suivant :

http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r2275.asp

N° 2275

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 3 février 2010.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LA PROPOSITION DE LOI (n° 1816) DE MM. FRANÇOIS BAROIN ET JACK LANG, visant à modifier la procédure du huis clos devant la cour d'assises des mineurs,

PAR M. François BAROIN,

Député.

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INTRODUCTION 5

I. LES RÈGLES DE PUBLICITÉ DES DÉBATS JUDICIAIRES APPLICABLES AUX MINEURS DEVENUS MAJEURS NE SONT PAS ADAPTÉES AUX NÉCESSITÉS D'UNE JUSTICE PLACÉE SOUS LE CONTRÔLE DÉMOCRATIQUE DES CITOYENS 9

A. LES RÈGLES DE PUBLICITÉ APPLICABLES AUX PROCÈS DES MINEURS DEVENUS MAJEURS 9

1. Le principe de la publicité restreinte 9

2. L'exception au principe de la publicité restreinte : la demande de l'accusé ou du prévenu devenu majeur 11

B. LA MAJORITÉ DES MINEURS POURSUIVIS POUR DES FAITS CRIMINELS SONT JUGÉS APRÈS LEUR MAJORITÉ 13

C. LA PUBLICITÉ RESTREINTE : UN DROIT DU MINEUR DEVENU MAJEUR DEVANT ÊTRE CONCILIÉ AVEC D'AUTRES INTÉRÊTS 14

1. Des dérogations aux règles de procédure applicables aux mineurs sont possibles dans le cas des mineurs devenus majeurs 15

2. La publicité des débats et la publicité restreinte : deux principes constitutionnellement et internationalement protégés 16

3. La prise en compte d'intérêts légitimes incompatibles avec la publicité restreinte peut permettre de faire primer le principe de la publicité 18

II. UN NOUVEL ÉQUILIBRE NÉCESSAIRE EN MATIÈRE DE PUBLICITÉ DES DÉBATS POUR LES PROCÈS DE MINEURS DEVENUS MAJEURS 21

A. LA PROPOSITION DE LOI INVERSE LES RÈGLES DE PUBLICITÉ POUR LES PROCÈS D'ASSISES DES MINEURS DEVENUS MAJEURS 21

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION : UN NOUVEL ÉQUILIBRE EN MATIÈRE DE PUBLICITÉ DES PROCÈS DE MINEURS DEVENUS MAJEURS 22

1. Un principe de publicité restreinte réaffirmé 22

2. Une exception au principe de la publicité restreinte aménagée 23

3. Un champ d'application étendu aux audiences correctionnelles 24

4. Le nécessaire renforcement de l'effectivité de l'interdiction de publication de l'identité du mineur 25

TABLE RONDE SUR LA PROPOSITION DE LOI 27

DISCUSSION GÉNÉRALE 47

EXAMEN DES ARTICLES 49

Article 1er (Article unique de la proposition de loi initiale) (art. 306 du code de procédure pénale) : Modification des règles de publicité applicables aux audiences des cours d'assises des mineurs lorsque l'accusé mineur au moment des faits est devenu majeur 49

Article 2 (nouveau) (art. 400 du code de procédure pénale) : Modification des règles de publicité applicables aux audiences des tribunaux pour enfants lorsque le prévenu mineur au moment des faits est devenu majeur 50

Article 3 (nouveau) (art. 14 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945) : Adaptation des sanctions applicables en cas de divulgation de l'identité d'un mineur poursuivi devant une juridiction pour mineurs ou de publication d'éléments relatifs à des procès mettant en cause des personnes mineures au moment des faits 51

Article 4 (nouveau) : Application de la loi sur l'ensemble du territoire de la République 52

Titre de la proposition de loi 52

TABLE RONDE SUR LA PROPOSITION DE LOI

La Commission entend, dans le cadre d'une table ronde, ouverte à la presse, sur la proposition de loi visant à modifier la procédure de huis clos devant la cour d'assises des mineurs (n° 1816) :

- Me Dominique Attias, avocate au barreau de Paris, membre du Conseil national des Barreaux ;

- M. Henri-Claude Le Gall, président de l'Association nationale des praticiens de la cour d'assises ;

- Me Stéphane Maître, avocat au barreau de Paris, conseiller de l'Institut pour la justice ;

- Mme Catherine Sultan, présidente de l'Association nationale des magistrats de la jeunesse et de la famille ;

- Me Francis Szpiner, avocat au barreau de Paris.

M. le président Jean-Luc Warsmann. Nous avons le plaisir d'accueillir aujourd'hui, au cours d'une table ronde plusieurs interlocuteurs, parmi les plus éminents qu'a déjà rencontrés M. François Baroin, l'auteur et rapporteur de la proposition de loi visant à modifier la procédure de huis clos devant la cour d'assises des mineurs.

M. le professeur Varinard, président de la commission de réforme de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, qui devait être parmi nous ce matin, a dû y renoncer car il prête aujourd'hui serment comme assesseur au tribunal pour enfants et nous prie de bien vouloir l'en excuser.

Avant de passer la parole au rapporteur, je vous précise que cette proposition de loi sera inscrite à l'ordre du jour de notre assemblée à l'initiative du groupe UMP le mardi 16 février.

M. François Baroin, rapporteur. La proposition de loi faisant l'objet de la table ronde a été déposée en réaction au déroulement du procès devant la cour d'assises des mineurs de Paris de Youssouf Fofana, chef du « gang des barbares », reconnu coupable d'assassinat et de tortures à l'encontre d'Ilan Halimi. Compte tenu de sa genèse, il pourrait être tentant de qualifier cette proposition de loi de proposition de circonstance. Pourtant, il n'est ni rare ni illégitime qu'une affaire particulière mette en évidence une défaillance de la législation et amène le législateur à en tirer des conséquences générales. Tel est le cas de la présente proposition de loi.

Au-delà de l'horreur des faits commis et de la réprobation qu'ils ont suscitée, les conditions de publicité restreinte dans lesquelles s'est déroulé ce procès ont suscité un assez large émoi, en mettant en évidence la règle actuelle selon laquelle la décision de rendre public un procès appartient au seul accusé lorsqu'il était mineur au moment des faits, même s'il est devenu majeur au moment de l'audience. Dans l'affaire Fofana en particulier, l'application de cette règle s'est révélée problématique, en raison du fait que parmi les 21 personnes renvoyées devant la cour d'assises des mineurs de Paris, seuls deux étaient mineurs au moment des faits. Pour les autres accusés, majeurs au moment des faits, le procès aurait donc dû être public et n'a été soumis à la règle de la publicité restreinte que parce deux de leurs coaccusés étaient mineurs au moment des faits et que l'un d'entre eux a refusé la publicité...

C'est afin de remédier à ce qui nous est apparu comme une anomalie que mon collègue Jack Lang et moi-même avons jugé nécessaire de déposer une proposition de loi tendant à faire dépendre la décision de soumettre le procès à la règle de la publicité, non plus du mineur accusé devenu majeur au moment des faits, mais de la cour d'assises.

En conclusion des travaux que j'ai menés sur cette proposition de loi, avec près d'une vingtaine d'auditions, il m'a paru intéressant, afin d'éclairer pleinement les membres de la commission des Lois sur les enjeux de cette proposition de loi, de confronter les différents points de vue qui se sont exprimés sur ce texte. Je vous propose de nous attarder successivement sur trois thèmes, sur lesquels les différents participants se sont exprimés lors de leur audition : les finalités de la règle de la publicité restreinte, la portée de cette règle, et enfin la protection des mineurs vis-à-vis de la presse.

La première question soulevée par la proposition de loi me semble être celle des finalités de la règle de la publicité restreinte. Quels sont les objectifs de cette règle ? Toutes les personnes entendues ont souligné que cette règle avait pour vocation première de protéger les mineurs des conséquences négatives que pourrait avoir pour leur réputation la présence du public et de la presse, afin de ne pas nuire à leur réinsertion future. Un rappel par les participants des motifs justifiant cette règle de publicité restreinte et de ses fondements juridiques pourrait être intéressant.

S'agissant de la portée de la règle de la publicité restreinte, cette règle a aujourd'hui une portée quasiment absolue : en dehors du cas où l'accusé mineur devenu majeur demande lui-même ou accepte la publicité, tout procès impliquant un mineur devenu majeur sera soumis à la règle de la publicité restreinte, quand bien même il se déroulerait de nombreuses années après la majorité de l'accusé, comme dans l'affaire Dils, et même si la plupart des accusés étaient majeurs au moment des faits, comme dans l'affaire Fofana.

Ces situations amènent à s'interroger sur la portée que doit avoir cette règle. Dans les cas évoqués, la règle de la publicité restreinte ne devrait-elle pas pouvoir être conciliée avec un autre principe important de la procédure pénale, celui de la publicité de la justice ? L'intérêt général – celui de la publicité de la justice – ne doit-il pas dans certains cas pouvoir primer un intérêt particulier – celui du mineur accusé devenu majeur ? En d'autres termes, la cour d'assises doit-elle pouvoir, comme le propose la proposition de loi, décider d'écarter la règle de la publicité restreinte ?

Cette question amènera sans doute les participants à évoquer la portée de l'article 6, alinéa 1er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme relatif au droit au procès équitable, qui prévoit le principe de la publicité des audiences et définit les cas dans lesquels il peut recevoir exception. Ainsi, si cet alinéa dispose tout d'abord que « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial », le même alinéa prévoit également que « l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ». En d'autres termes, l'article 6 impose-t-il que les procès de mineurs devenus majeurs soient soumis à une règle de publicité restreinte, ou permet-il simplement d'écarter la règle de la publicité « lorsque les intérêts des mineurs l'exigent » et sous réserve que d'autres intérêts ne justifient le maintien de la publicité ?

Enfin, la dernière question soulevée est celle de la protection des mineurs face aux informations qui pourraient être révélées par la presse. En effet, les auditions ont mis en évidence le fait que l'interdiction de divulguer l'identité d'un mineur accusé était très fréquemment violée par les médias ou par la voie d'Internet. Même dans l'hypothèse où le législateur permettrait que les procès de mineurs devenus majeurs soient publics, il n'est pas souhaitable que puissent être publiées librement les identités des mineurs, le détail des faits qu'ils ont commis ou encore les éléments de personnalité révélés à l'audience.

Comment faire pour que cette interdiction soit mieux respectée ? Faut-il augmenter les sanctions encourues, actuellement fixées à 6 000 euros et, en cas de récidive, à un emprisonnement de deux ans en cas de publication d'un compte rendu de débats du tribunal pour enfants ou de la cour d'assises des mineurs, et à 3 750 euros d'amende en cas de publication d'une décision de l'une de ces juridictions sans l'anonymiser ?

M. le président. Je vous remercie. Je vais maintenant donner la parole à nos invités.

M. Henri-Claude Le Gall, président de l'Association nationale des praticiens de la cour d'assises. L'association nationale des praticiens de la cour d'assises, que je représente, a pris position lors d'une récente assemblée générale, pour le statu quo en matière de publicité des débats devant la cour d'assises des mineurs. Nous estimons qu'il s'agit d'un choix politique même si, à première vue, cette question paraît assez technique. Nous souhaitons apporter quelques observations de praticiens du droit avant de décider de l'opportunité de cette réforme. Le texte prévoit que, lorsque le mineur devient majeur, il pourra demander le huis clos et non la publicité restreinte, ce qui revient à supprimer de facto la procédure de publicité restreinte car la majorité des mineurs qui commettent des infractions entre seize et dix-huit ans sont jugés au-delà de leur majorité. Il faut bien distinguer la procédure de huis clos de celle de publicité restreinte. Actuellement, il est possible de demander le huis clos et la procédure de publicité restreinte peut être utilisée de manière concomitante et dans la même affaire, avec le huis clos. Si cette modification est introduite, le mineur sera assimilé aux autres parties au procès qui, aujourd'hui, peuvent demander le huis clos.

Il convient de garder à l'esprit que l'article 306, alinéa 3, du code de procédure pénale prévoit qu'en cas de procès pour viol ou pour barbarie avec sévices sexuels, la victime peut s'opposer à la demande de huis clos présentée par le mis en cause. C'est bien un cas où le mineur peut se voir refuser la demande de huis clos.

La réforme envisagée ne résoudrait pas le problème posé par l'article 20, alinéa 8 de l'ordonnance du 2 février 1945, qui précise que la presse et les autres médias ne peuvent faire référence aux débats se déroulant devant la cour d'assises des mineurs. Dans le courrier que j'ai adressé à la commission des Lois, j'ai suggéré, pour résoudre cette difficulté, de remplacer la demande de huis clos par une demande de publicité restreinte.

La règle actuelle concernant l'organisation des débats devant la cour d'assises des mineurs vise à assurer une protection particulière aux mineurs mis en cause en leur assurant une certaine discrétion. Il s'agit d'éviter que certaines « erreurs de jeunesse » ne soient étalées sur la place publique alors que certains procès se déroulent très longtemps après la majorité du mis en cause comme ce fut le cas, par exemple, pour une affaire concernant une infraction d'attouchements sexuels commise lorsque le mineur avait seize ans et qui fut jugée lorsque l'intéressé avait quarante-et-un ans.

M. le rapporteur. Pour répondre à votre préoccupation, un amendement sera présenté pour bien distinguer la procédure de huis clos et celle de publicité restreinte.

Mme Catherine Sultan, présidente de l'Association nationale des magistrats de la jeunesse et de la famille. J'interviens ici en tant que présidente de l'Association française des magistrats de la jeunesse et de la famille et comme praticienne, puisque je préside le tribunal pour enfants du TGI de Créteil. Je tiens à rappeler que notre association est opposée à la réforme et qu'il convient de souligner les raisons qui ont conduit à mettre en place un droit pénal des mineurs spécifique. Même si, ces dernières années, on a constaté une tendance à l'alignement du droit pénal des mineurs sur celui des majeurs, il n'en demeure pas moins que les mineurs doivent être protégés par un droit spécifique. En effet, le sens de l'infraction et la réponse à y apporter sont très différents, selon qu'il s'agit de mineurs ou de majeurs. La spécificité du droit pénal des mineurs est une obligation qui a été rappelée dans de nombreux textes juridiques comme, par exemple, la Convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. En outre, dans une décision du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel a affirmé que la spécificité du droit pénal des mineurs constituait un principe fondamental de notre droit et a visé explicitement la règle de publicité restreinte.

Il faut à nouveau rappeler que la justice des mineurs doit, certes, répondre aux actes délictueux, mais en garantissant aux mineurs les meilleures chances de réinsertion et en évitant toute stigmatisation.

Je voudrais apporter un témoignage qui illustre les inconvénients de la publicité des débats. J'ai suivi l'affaire des incendiaires de l'Haÿ-les-Roses, qui a eu un fort retentissement médiatique malgré les efforts entrepris par les magistrats pour garantir la discrétion de la procédure. Les jeunes filles mises en cause ont dû être protégées par les éducateurs du service éducatif auprès du tribunal (SEAT) pour leur permettre d'assister aux audiences dans les meilleures conditions possibles. Si ce procès avait été public, leur présence aurait été impossible, d'autant plus que l'une d'entre elles présentait des troubles suicidaires. Ce témoignage plaide largement pour le maintien de la procédure actuelle qui permet des débats sereins et complets. La publicité conduirait fatalement à un appauvrissement de la procédure.

Me Stéphane Maître, avocat au Barreau de Paris, conseiller de l'Institut pour la justice. J'interviens ici pour l'Institut pour la justice, association qui s'est prononcée publiquement en faveur de cette proposition de loi. Nous sommes favorables au principe de publicité judiciaire, qui ne doit pas reculer sous différents prétextes. L'obligation de transparence est d'autant plus importante que la délinquance des mineurs connaît une évolution inquiétante tant en termes quantitatifs que pour la gravité des infractions commises.

La publicité des débats pourrait être mise en place car cette procédure serait organisée sous le contrôle du juge, qui apprécierait l'intérêt des différentes parties en cause. Le texte proposé est particulièrement équilibré et laisse toute latitude au magistrat.

Il convient, en outre, de rappeler que la Convention européenne des droits de l'homme pose le principe de la publicité des audiences, certaines restrictions étant possibles lorsque l'intérêt du mineur l'exige. Le texte prévoit donc explicitement que c'est au juge d'apprécier si la publicité peut être favorable au mineur en question.

M. le rapporteur. Vous avez raison de rappeler que dans la proposition de loi, il est précisé que la cour apprécie souverainement s'il y a lieu de décider d'accorder la publicité des débats.

Me Dominique Attias, avocate au Barreau de Paris, membre du Conseil national des Barreaux. Je prends la parole dans cette table ronde comme membre du Conseil de l'ordre du barreau de Paris et comme spécialiste du droit pénal des mineurs puisque, dans ma pratique professionnelle, je défends essentiellement des jeunes, tantôt comme auteurs d'infractions, tantôt comme victimes. Je précise par ailleurs que ce sujet me tient particulièrement à coeur car je suis l'avocate de la mineure qui, dans l'affaire Fofana, a refusé la publicité des débats.

Cette décision a fait l'objet d'une longue réflexion ; elle est apparue conforme à l'intérêt de la jeune fille, mais aussi favorable au bon déroulement des débats. Il est trop facile d'opposer l'intérêt du jeune et celui de la société, alors qu'ils sont complémentaires. En réalité, il faut garantir la sérénité de la procédure et favoriser l'échange de propos authentiques. Lors du procès Fofana, grâce à la publicité restreinte, il a été possible aux familles des mis en cause, aux témoins et aux professionnels de l'enfance d'assister aux débats. Une véritable pédagogie a pu être menée en faveur de ces jeunes qui mettaient en cause la justice.

La publicité des débats aurait surtout servi le goût de la provocation du jeune Fofana, qui rêvait d'avoir ainsi une tribune pour ridiculiser la justice. Au cours de ce procès, les débats ont été très approfondis, ce qui aurait été impossible s'ils avaient été publics. Les jeunes mis en cause étaient, certes, majeurs au plan de l'état civil, mais ils se sont révélés très immatures.

La société doit s'attacher à ce que la justice s'accomplisse dans le respect de la vie privée des mineurs et avec le souci d'assurer leur réinsertion.

Pourquoi vouloir modifier cette règle fondamentale du droit pénal des mineurs alors que le Parlement doit être saisi dans quelques mois d'un projet de nouveau code pénal des mineurs ? Pourquoi cette proposition de loi de circonstance, alors que la garde des Sceaux, dans une récente intervention lors de la rentrée de l'École nationale de la magistrature, a réaffirmé son attachement à des réformes globales portant une philosophie du droit clairement énoncée ?

Je rappelle par ailleurs que la commission Varinard a réaffirmé son attachement au principe de publicité restreinte.

Je n'ose imaginer le procès en appel, en octobre prochain, de l'affaire Fofana avec une procédure de publicité. Ce procès sera très douloureux et rien ne pourra réparer la peine des victimes, quelle que soit la qualité des débats. Je m'adresse ici à des parlementaires, qui sont aussi des citoyens qui doivent garantir à la justice toute sa sérénité. J'espère vous avoir convaincus de la nécessité de ne pas modifier les règles actuelles, car elles contribuent à la révélation de la vérité et à la bonne qualité de la justice.

M. le rapporteur. Je précise que nous avons reçu, dans le cadre de nos travaux, M. André Varinard, qui nous a explicitement indiqué que la commission qu'il présidait n'avait pas traité la question particulière du jeune, ayant commis un crime alors qu'il était mineur et devenu majeur lors de la tenue du procès. En outre, la présente proposition de loi n'a pas pour objet de remettre en cause la protection des mineurs devant les cours d'assises.

Me Francis Szpiner, avocat au barreau de Paris. Je n'avais pas l'intention d'évoquer le procès de Youssouf Fofana, mais, puisqu'il vient d'en être question, je vais le faire.

Dans cette affaire, nous parlons de criminels et non de délinquants, de majeurs qui étaient mineurs au moment des faits, et non de mineurs. Il faut également revenir sur la nature de ce crime : Ilan Halimi est mort du silence. Il est effrayant de constater dans cette affaire que des dizaines de personnes connaissaient les circonstances de la séquestration d'Ilan Halimi, sans qu'aucune information ne soit portée à la connaissance des services de police. C'est le silence qui a tué Ilan et la justice a prolongé cette conspiration du silence avec la tenue du procès à huis clos : la société française ne sait pas pourquoi et comment un tel crime a pu être commis.

Moi, comme la famille d'Ilan, nous n'avons pas peur de la publicité des débats devant la cour d'assises des mineurs. Ce n'est pas la justice qui offre une tribune à Youssouf Fofana, mais c'est la société qui se regarde telle qu'elle est et telle qu'elle est composée.

Il va de soi que la publicité restreinte des débats devant les cours d'assises pour mineurs n'a qu'un seul fondement : permettre à celui, qui a commis un crime alors qu'il était mineur au moment des faits, de bénéficier d'un droit à l'oubli et de faciliter sa reconstruction.

Or, la publicité restreinte des débats s'accompagne d'une forme d'hypocrisie dans le cas du « procès Fofana » : l'identité des mineurs ainsi que leurs photos ont été publiées dans la presse, sans que, ni les avocats des parties, ni le ministère public, n'aient procédé aux moindres poursuites.

La question que je me pose est donc la suivante : l'accusé majeur, ancien mineur au moment des faits, est-il le seul juge de la manière dont doit être rendue la justice ? Dans ce procès, des accusés, majeurs au moment des faits, n'ont pas eu droit à un procès public. Seuls les accusés mineurs au moment des faits ont eu le choix du régime de publicité des débats. C'est pourquoi il ne me semble pas scandaleux que ce privilège, aujourd'hui réservé aux seuls accusés mineurs au moment des faits, soit transféré aux magistrats. Avec la présente proposition de loi, le magistrat, sur demande de l'accusé demandant à bénéficier d'une publicité restreinte, pourra apprécier les circonstances, afin de faire droit ou non à cette demande. Il ne s'agit pas là d'une atteinte intolérable aux droits d'une des parties au procès, puisqu'elle se fait sous le contrôle des juges. J'ai confiance dans les juges et, notamment, dans leur capacité à discerner l'intérêt général et les intérêts particuliers.

Mais il convient dans le même temps de renforcer la protection des mineurs et, en particulier, la répression contre la publication de l'identité et des photos de jeunes mineurs ayant commis un crime. Sur cet aspect, la loi doit être plus claire et plus répressive.

Mme George Pau-Langevin. Je crois que nous avons tous été particulièrement impressionnés et émus, en tant que citoyens et individus, par l'horreur de cette affaire « Fofana ». Nous avons d'ailleurs été nombreux à être présents aux manifestations qui ont suivi la mort d'Ilan Halimi.

Si nous comprenons que l'émotion pousse à réagir, il faut se garder d'établir, à partir de crimes affreux, des règles particulières et contingentes. Malheureusement, dans notre société, il y a eu et il y aura des crimes affreux. C'est pourquoi, afin de mieux protéger les victimes, les auteurs des faits et la société dans son ensemble, il faut établir et conserver des règles claires et valables en tout temps.

Toutes les institutions présentes au cours de cette table ronde ont rappelé que l'intérêt et l'avenir de la société nécessitaient une justice spécifique et adaptée pour les mineurs. Ces derniers sont trop souvent perçus comme une menace pour la société, alors qu'ils en constituent l'avenir. Aussi convient-il de ne pas toujours avoir une position exclusive de défiance et de critique à leur encontre.

En outre, cette proposition de loi, qui sera débattue en séance dans quinze jours, n'a pas de justification, dans la mesure où nous sommes actuellement en train de mener une réflexion de fond sur la réforme de la justice pénale des mineurs. Alors que la procédure applicable aux mineurs, aujourd'hui définie par l'ordonnance de 1945, va être modifiée sous peu, pourquoi ressort-on une affaire comme celle de Youssouf Fofana pour changer la procédure pénale applicable aux mineurs ? Cette proposition de loi est une proposition de loi de circonstance, qui n'a d'autre justification que celle de répondre à l'émotion suscitée par des faits particuliers.

Il ne nous appartient pas de donner une tribune à des personnes tenant des discours inacceptables, en modifiant les règles relatives à la publicité restreinte. Cette proposition de loi n'a donc pas de justification véritable : il convient, à ce titre, de ne pas lui donner de suite. Il faut, à l'inverse, continuer à faire un travail de fond sur la réforme de la justice pénale des mineurs et ne pas céder à l'émotion.

M. Dominique Raimbourg. Je voudrais faire cinq remarques.

En premier lieu, on comprend l'émotion à l'origine de la proposition de loi, mais il n'est pas possible de suivre le raisonnement qui l'anime. Il s'agit en réalité d'un contentieux très faible. L'annuaire statistique de la justice indique qu'il y a eu, en 2006, 256 affaires renvoyées devant les cours d'assises des mineurs. Il s'agit certes d'affaires graves, mais elles restent peu nombreuses.

En deuxième lieu, l'annuaire statistique de la justice indique que la durée moyenne de l'instruction de ces affaires est de vingt-cinq mois et sept jours, soit un peu plus de deux ans. C'est pourquoi la plupart des mineurs au moment des faits comparaissent alors qu'ils sont devenus majeurs. L'affaire « Fofana » n'est donc pas une exception.

En troisième lieu, ce n'est pas l'intérêt particulier du mineur qui s'oppose à la publicité des débats, mais bien l'intérêt général. On protège, en effet, l'intérêt de la jeunesse en général et pas des mineurs en cause.

En quatrième lieu, la publicité des débats s'oppose souvent aux intérêts des victimes. Ces dernières, qui sont le plus souvent mineures, ne veulent pas voir étaler leur chagrin sur la place publique et encore moins que la presse s'en empare. À ce jour, nous n'arrivons pas à nous opposer à ce que tout soit divulgué dans la presse. L'intérêt des victimes milite donc en faveur du huis clos.

En cinquième et dernier lieu, l'intérêt de la paix sociale plaide également pour le maintien du huis clos. En effet, il n'y a rien à gagner à diffuser auprès de la jeunesse le modèle de jeunes délinquants. La jeunesse aura davantage tendance à s'identifier à ces derniers plutôt que dans le discours du Procureur de la République.

En définitive, en dépit des bonnes intentions qui animent ce texte, il n'est pas souhaitable de l'adopter.

M. André Vallini. Je partage ce que viennent de dire mes collègues. Je remercie et félicite le Président et le rapporteur d'avoir organisé cette table ronde. Il s'agit là d'une initiative intéressante qui permet d'associer les parlementaires qui n'assistent pas aux auditions. Je suis en revanche choqué par la démarche de M. le rapporteur et j'entends les arguments, qui m'ont convaincu, de Me Dominique Attias et de Mme Catherine Sultan. En effet, il n'est pas raisonnable d'inciter la commission des Lois et l'Assemblée nationale à légiférer en fonction d'une circonstance particulière et à l'issue d'un procès particulier. Il s'agit d'une loi ad hominem, une loi de circonstance. Ce n'est pas acceptable.

Je sais que Me Szpiner s'est fait fort, dès le prononcé du verdict et au cours d'un colloque que j'ai organisé à l'Assemblée nationale, de faire changer la loi avant le procès en appel de Youssouf Fofana. C'est très choquant. Ce n'est pas Me Szpiner qui fait la loi. Ce sont les députés et les sénateurs. Or, M. le rapporteur, je considère que Me Szpiner a eu recours à vous car vous vous connaissez bien, vous avez été son collaborateur dans son cabinet d'avocat. Ce sont là des procédés qui sont choquants.

Alors que nous travaillons actuellement sur la refonte totale de la justice pénale des mineurs et sur la réforme de la procédure pénale, qui devraient toutes deux aboutir dans quelques mois, il convient d'arrêter de multiplier les lois pénales dictées par l'urgence et l'émotion.

M. Guy Geoffroy. Je remercie le rapporteur du texte et le Président d'avoir pris l'initiative d'organiser cette table ronde.

En premier lieu, je pense qu'il faut garder le plus de sérénité possible dans ce débat. Deux parlementaires dans cette salle – M. Dominique Raimbourg et moi-même – sont les mieux placés pour parler des travaux de la commission présidée par M. André Varinard, puisque nous en étions membres. C'est pourquoi, je me méfie toujours de ceux qui parlent de conclusions de travaux auxquels ils n'ont pas eux-mêmes participé directement.

En second lieu, à mon initiative, la commission Varinard a adopté, et sans que cela donne lieu à un long débat, une proposition consistant à établir un code de la justice pénale des mineurs, avec pour ambition de parvenir à une prise en compte globale et cohérente, en droit pénal et dans la procédure pénale, de toutes les spécificités de la justice pénale des mineurs.

Cependant, il convient de souligner que ce code spécifique sera amené à reprendre des dispositions pénales déjà existantes. Il ne constituera pas un bouleversement complet de la justice pénale des mineurs. Ainsi, si certaines adaptations ou modifications y seront intégrées, les fondements de la justice pénale des mineurs depuis l'ordonnance de 1945 seront dans le même temps réaffirmés.

Dès lors, la présente proposition de loi ne mérite pas les manifestations d'indignation que je constate aujourd'hui. Il faut raison garder par rapport à ce texte. Il s'agit de faire de la publicité restreinte une simple faculté, placée sous le contrôle du juge, alors qu'aujourd'hui c'est automatique. Dans certaines affaires, même si l'auteur était mineur au moment des faits, son comportement était si grave qu'il interpelle la société tout entière.

Il ne faut donc pas se montrer trop caricatural sur une telle question et, à l'inverse, faire preuve d'ouverture. C'est pourquoi, alors que je défends la spécificité de la justice des mineurs, j'apporte mon soutien à cette proposition de loi.

M. Michel Hunault. Permettez-moi tout d'abord de féliciter le rapporteur, à l'initiative de la proposition de loi que nous allons examiner. Sur la méthode, je souhaite également indiquer à notre président de commission tout l'intérêt que je porte à ces séances de travail ouvertes à des personnalités qualifiées, qui donnent toute sa richesse à l'élaboration de la langue juridique, surtout lorsqu'elles s'inscrivent dans une initiative parlementaire. Je me réjouis que sur un tel sujet, le Parlement soit en pointe et j'aimerais appeler notre commission à se saisir plus souvent de textes d'initiative parlementaire touchant à la procédure pénale, comme la récente proposition de loi du groupe Nouveau Centre visant à réformer la garde à vue.

Sur la forme, je regrette que la personnalité du rapporteur ait été mise en cause par notre collègue André Vallini.

Pour ma part, je voudrais que l'on ramène le fond de la proposition de loi à une plus juste mesure, en ne lui attribuant pas une signification qu'elle ne revêt pas. En l'occurrence, je ferai observer à Me Attias qu'il ne s'agit aucunement de remettre en cause ce qui existe pour la protection des mineurs. La proposition de loi vise une situation spécifique, liée au passage du mineur concerné au statut de majeur. De ce point de vue, le texte s'inscrit parfaitement dans le souci de préserver la protection des parties, à laquelle nous sommes tous ici particulièrement attachés.

J'ajoute que la publicité n'a pas pour vocation de porter à la connaissance du public des faits horribles. Elle doit s'envisager comme le moyen de mieux appréhender la situation actuelle, dans laquelle des milliers d'enfants sont victimes de crimes et délits sexuels.

Enfin, la proposition de loi précise que ses dispositions « sont applicables devant la cour d'assises des mineurs sauf si l'un des accusés est toujours mineur au moment de l'ouverture des débats. L'accusé mineur au moment des faits et devenu majeur au moment de l'ouverture des débats a la possibilité de demander que les débats se déroulent à huis clos. La cour statue alors sur sa demande toutes les parties entendues. ». Peut-être nous faudra-t-il envisager, lors de la discussion de l'article unique, d'encadrer davantage ces dispositions ?

M. Jean-Christophe Lagarde. Je tiens à mon tour à souligner combien la table ronde de ce matin m'apparaît constituer une heureuse initiative. Je m'interroge cependant sur l'opportunité de son ouverture à la presse, qui a motivé certains propos tenus dans notre enceinte et auxquels leur auteur ne nous avait pas habitués dans le cadre de nos travaux en commission.

Sur le fond, je me demande tout d'abord si la proposition de loi dont nous allons débattre est conforme aux conventions internationales signées par la France, à défaut de quoi nous n'aurions pas lieu de légiférer.

M. Alain Vidalies. Bonne question...

M. Jean-Christophe Lagarde. Ensuite, il me semble que le problème soulevé est moins celui de la publicité des débats, au sens de l'accès à la salle d'audience, que celui du compte rendu public qui en est fait par la presse.

Me Attias nous a affirmé que, s'il avait été publié, le procès Fofana aurait constitué une formidable tribune pour l'accusé. Cependant, la publicité des propos qu'il tenait était assurée par la presse et ses commentaires, non par l'ouverture de la salle d'audience au public.

Me Szpiner a souligné quant à lui les difficultés découlant de la publicité donnée aux noms et aux photos des mineurs concernés, ce qui empêche bien souvent la reconstruction des victimes. Pour ma part, je considère qu'il importe effectivement de nous pencher sur la protection de l'identité visuelle et patronymique des intéressés. Tous, aussi bien les victimes que les accusés, doivent être protégés de ce point de vue, ce qui confinerait à un équilibre satisfaisant avec une plus grande publicité donnée aux débats.

Mme Sandrine Mazetier. Les questions soulevées par le texte qui nous est soumis aujourd'hui sont essentielles, mais les réponses qui leur sont apportées apparaissent hors sujet. L'important est que la justice passe et que l'intérêt général de la société soit sans cesse protégé.

À cet égard, n'eût-il pas été plus pertinent d'adapter aux victimes la spécificité de la procédure que de modifier les règles entourant la publicité des débats ?

À cet égard, je citerai l'article 90-1 du code de procédure pénale, aux termes duquel : « En matière criminelle, (...) le juge d'instruction avise tous les six mois la partie civile de l'état d'avancement de l'information. »

L'information des victimes n'est, en l'occurrence, qu'une possibilité et non une obligation. Il s'agit à mon sens d'une forme de violence de la procédure à l'égard des familles de victimes. Celles-ci peuvent passer des mois sans avoir accès à la moindre information.

Plutôt qu'assurer la publicité de débats pénibles pour les parties au procès, pourquoi ne pas prévoir une information systématique des victimes sur l'avancement des investigations préalables au procès ? Pour ma part, je défendrai un amendement en ce sens, afin de permettre aux victimes d'être reçues au moins une fois par le juge d'instruction. Il me semble qu'une telle proposition est plus conforme à l'intérêt général.

Rendez-vous compte, mes chers collègues, que les parents d'une victime mineure peuvent recevoir le détail de l'autopsie de leur enfant par simple courrier recommandé avec accusé de réception, sans autre explication de l'autorité judiciaire !

M. Claude Goasguen. Permettez-moi de renouveler à notre rapporteur toute l'amitié que je lui porte. Connaissant également un peu M. Vallini, je ne peux qu'imaginer qu'il ait exagéré ses propos quand il a imputé des motivations personnelles à François Baroin dans une initiative qui renvoie à un enjeu d'intérêt général.

Cette proposition de loi porte peu sur le fond du droit mais plutôt sur la médiatisation et la publicité du procès. À ce titre, elle me pose des questions.

Tout d'abord, je ne suis pas certain qu'elle soit conforme à la convention internationale des droits de l'enfant, source de droit supérieure que le législateur se doit de respecter en toute hypothèse.

Ensuite, je me demande s'il appartient au juge, en dehors de problèmes d'ordre public et de décisions de huis clos liées à des considérations de fait, de décider si le procès doit être ouvert à une médiatisation publique. Cela ne me semble pas sûr, même si je comprends bien l'intérêt que les avocats pourraient y trouver.

Moi aussi, j'ai suivi le déroulement du procès Halimi. J'ai bien évidemment été scandalisé par les propos tenus lors des audiences mais, avec le recul, je m'interroge sur la pertinence d'un déballage d'informations pas forcément maîtrisées.

Il n'est pas sûr non plus que les accusés mineurs soient en situation de décider eux-mêmes de la publicité à donner ou non aux débats. Dans ce cas, la prérogative reviendrait de fait à leurs avocats, qui ne seront pas forcément en mesure de savoir ce qui sera démonstratif ou pas.

Enfin, tout cela déroge quand même à une certaine conception de la justice des mineurs et de la procédure pénale appliquée aux mineurs. Ayant lu le rapport Varinard, je souhaite que la question de la délinquance des mineurs soit abordée dans toute sa spécificité. Pour aller plus loin, je ne suis pas sûr que le code de procédure pénale soit le support le plus adapté pour le traitement de cette délinquance particulière. Au-delà de l'atrocité de certains actes commis par les mineurs, nous ne devons pas perdre de vue que ce sont aussi des enfants au moment des faits. À cet égard, j'estime qu'on pourrait rattacher les questions de justice des mineurs à un texte traitant plus généralement de problématiques liées à l'enfance.

Au total, même si je fais confiance à François Baroin, j'émets à ce stade quelques réserves sur le texte.

M. Étienne Blanc. À titre liminaire, j'observerai que, dans les prétoires, on se garde d'attaques ad hominem et que cette règle me semble devoir s'imposer aussi au sein de notre commission.

Sur le fond, cette proposition de loi m'interpelle. Je formulerai à son sujet quatre observations.

En premier lieu, nous stigmatisons souvent, au Parlement, l'absence de principes forts dans le code pénal. Il fut un temps où ce code, d'un volume alors plus réduit, s'articulait autour de principes simples et clairs, connus et appliqués rigoureusement par le juge. Or, la justice des mineurs participe encore de cette force qui fait désormais défaut au code pénal et il me semble que cette proposition de loi enfonce un coin, certes relatif mais bien réel, dans les principes clairs sur lesquels elle repose. Je crains ainsi que la lisibilité de ces principes ne s'en trouve affaiblie.

En deuxième lieu, avec l'adoption de ce texte, l'opinion publique rentrera dans les prétoires. De ce fait, l'application de la justice des mineurs s'en trouvera modifiée. À mon sens, il n'y a en effet de justice sereine qu'en dehors d'interférences quelconques de l'opinion publique.

En troisième lieu, je sais que la publicité des débats afférents à la justice des mineurs correspond à une demande ancienne de la presse. J'estime néanmoins que faire entrer le quatrième pouvoir dans le déroulement des procès de mineurs va immanquablement ajouter à la passion de l'opinion publique.

Enfin, en dernier lieu, la décision d'ouverture des débats devra être prise par un arrêt d'assises préalable. Cet arrêt devrait certainement être plus discuté que celui rendu au fond, pour des raisons liées à l'opportunité et à la gravité des faits. On peut même imaginer qu'il fera l'objet d'un appel, rallongeant alors la procédure.

Je conclurai mon intervention par une suggestion que m'a inspirée, lors de la visite de la « souricière » du tribunal de grande instance de Paris en compagnie du Procureur de la République, le comportement injurieux de M. Fofana à l'égard de son escorte et des autres accusés. En l'occurrence, je me demande dans quelle mesure il ne serait pas judicieux, pour concilier tous les points de vue, de cantonner l'application du principe prévu par cette proposition de loi aux accusés mineurs âgés de plus de 20 ans au moment de leur procès.

M. Philippe Houillon. Il faut ramener le débat à ses justes proportions : la proposition de loi qui nous est aujourd'hui soumise propose la réécriture du dernier alinéa de l'article 306 du code de procédure pénale. La question de la publicité des débats devant la cour d'assises des mineurs relevant de cet alinéa, il n'est pas illégitime que nous modifiions ici le code de procédure pénale.

Sur le fond, je souligne que la présente proposition de loi ne fait que remplacer une publicité automatique à la demande du mineur devenu majeur au moment du procès, par une décision du juge, solution qui a ma préférence. En tout état de cause, le débat qui nous réunit aujourd'hui ne vise assurément pas à une réforme d'ensemble du droit pénal des mineurs...

M. Michel Vaxès. J'ai le sentiment que cette affaire n'est pas mineure... Le contexte actuel est lourd d'interrogations sur l'avenir de la spécificité de la justice des mineurs – je pense à la possible suppression du Défenseur des Enfants au bénéfice de la création du Défenseur des Droits, mais aussi aux réformes d'ampleur qui sont annoncées – et je crois que la proposition de loi qui nous est soumise va bien plus loin qu'on ne nous le dit.

Je salue certes les évolutions annoncées par le rapporteur dans son document faisant état de ses travaux par rapport au texte initial, mais je m'interroge sur les finalités de cette évolution : est-ce la marque de la sagesse qui aurait pris sa place dans la réflexion ou s'agit-il au contraire d'un signe d'intelligence rusée consistant à éliminer les obstacles tout en conservant la modification la plus importante ?

En tout état de cause, je ne comprends pas la précipitation de l'examen de cette question précise, à partir d'un événement donné, alors même qu'une réforme d'ampleur est annoncée. Ce n'est pas la première fois, certes, que l'actualité immédiate influe sur le droit, mais je crois prudent de reporter ce débat dont on voit bien qu'il n'est pas aisé à trancher, les débats internes à votre majorité le démontrent aisément. Lorsque M. Vallini fait état de ses interrogations, il ne faut rien y voir de personnel...

M. le rapporteur. Un peu quand même...

M. Michel Vaxès. Renvoyer à la cour d'assises la prise d'une telle décision va être source de difficultés : sur quels critères va-t-elle se déterminer ? La proposition de loi ne le dit pas. Il y aura donc un second débat qui immanquablement s'ouvrira devant la cour. J'espère que vous retirerez votre texte afin qu'il ne soit pas examiné avant la réforme d'ensemble de la justice pénale des mineurs.

M. Jacques Alain Bénisti. Je ne crois pas que la question fondamentale ait trait à la publicité restreinte, mais à la manière dont les débats seront utilisés - je devrais dire tronqués. Je partage le jugement de Me Szpiner qui a jugé que la question relevait d'une « vaste hypocrisie » : dans l'affaire du crime odieux dont a été victime Ilan Halimi, malgré le huis clos des débats, les photos de tous les protagonistes ont été abondamment publiées et commentées. Ce qu'il faut absolument protéger, c'est la vérité des débats ! Or, il n'existe pas d'obligation de contradictoire dans la presse, dans laquelle on retrouve les déclarations des parties au procès dévoyées ou sorties de leur contexte. Nous avons en mémoire, mes chers collègues, les auditions menées par la Commission d'enquête sur l'affaire dite d'Outreau – dont le Président et le rapporteur sont présents – au cours desquelles un magistrat a pu nous avouer que sa décision d'incarcérer dix-sept personnes, qui se sont révélées innocentes, était largement due à la pression de l'opinion publique. On connaît les conséquences dramatiques qui s'en sont suivies pour ces malheureux...

M. Alain Vidalies. Je crois que ce débat est honorable, mais qu'il est tout autant honorable pour notre Commission de réfléchir à la question de savoir si on doit légiférer ad hominem ou de manière générale. L'opposition n'a pas inventé le contexte particulier dans lequel s'inscrit ce texte et les déclarations qui ont précédé son dépôt et nos débats. André Vallini a raison : nous ne pouvons passer ces circonstances sous silence.

Sur le fond, la question a été très bien posée par notre collègue Claude Goasguen. La question fondamentale est celle du remplacement d'un droit, accordé par le législateur, par une décision juridictionnelle, sans que ne soient précisés les critères qui vont guider cette décision. Ces critères seront-ils amenés à changer ? Seront-ils les mêmes en première instance et en appel ? Contrairement à M. Houillon, je ne crois pas que cette question relève du simple détail, mais apporte au contraire un changement de fond, malgré sa portée, certes, limitée.

M. Philippe Houillon. Je n'ai pas dit que j'estimais que cette question n'était qu'un détail...

M. Alain Vidalies. Soit, je vous en donne acte. Il n'en demeure pas moins que le juge sera bien embarrassé pour justifier sa décision devant les parties au procès.

M. le président. Je donne la parole à André Vallini qui a souhaité répondre.

M. André Vallini. Notre Commission n'est pas un prétoire, et si quelques-uns d'entre nous exercent la profession d'avocat, nous sommes ici des députés entre lesquels les règles de confraternité ne jouent pas. Je n'ai nullement mis en cause le rapporteur, mais Me Szpiner, qui a publiquement annoncé au lendemain du procès qu'il prenait l'engagement de faire changer la loi et rappelé que M. François Baroin avait été son collaborateur. Je ne vise nullement M. Baroin pour lequel j'ai de l'estime politique et de l'amitié.

Mme Maryse Joissains-Masini. Nos collègues avocats doivent en revenir à de plus justes proportions. Je connais personnellement tant Me Attias que Me Szpiner et je pense que tous deux posent des interrogations qui sont complémentaires, l'un défendant le point de vue de l'accusé, l'autre celui de la victime. Je partage le jugement de Claude Goasguen : avec ce texte, on va mettre à la charge du juge le soin de se prononcer sur des considérations qui sont extérieures au procès, qui ont trait à la société. Je crois qu'il pourra ainsi être mis en difficulté. Aujourd'hui, il faut bien l'avouer, l'automaticité arrange tout le monde. Notre souci est la protection de la victime, or la publicité peut être utilisée comme une tribune par l'accusé, comme un moyen lui conférant un statut particulier, voire une position de modèle pour d'autres mineurs. Je crois que ce problème doit être traité dans un cadre plus général, celui du procès d'assises. Or cette question difficile ne doit pas être traitée par des non-spécialistes.

Mme Aurélie Filippetti. En tant que rare députée n'exerçant pas la profession d'avocat, je ne reviendrai pas sur les questions qui viennent d'être évoquées. On critique une proposition loi de circonstance, écrite sous le coup de l'émotion. Je dois vous dire que cela ne me choque pas. Que l'affaire Halimi ait suscité une indignation toute particulière dans l'opinion – par les faits atroces qui ont été commis, par l'antisémitisme qu'elle a révélé –, au point que le législateur s'interroge sur une éventuelle évolution de la loi ne me choque pas. En revanche, dans le cas d'espèce, je me demande si la publicité des débats aurait été forcément meilleure, tant pour la société que pour les victimes. Le procès a suscité de nombreux débats et d'articles dans la presse, laissant émerger la réalité terrible de l'antisémitisme conduisant à cet horrible assassinat. La publicité des débats n'aurait-elle pas donné une tribune à l'accusé, lui fournissant un public auquel il aspire ? Vis-à-vis des victimes, je ne crois pas non plus que la publicité aurait pu être une bonne solution.

Par pragmatisme donc, je pense que cette proposition de loi n'est pas opportune.

[...]

Par albert.caston le 26/01/10

Cet arrêt est commenté, ci-après, par M. AJACCIO

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 33.

13 janvier 2010.

Pourvoi n° 08-19.075.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Statuant sur le pourvoi formé par

la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le

12 juin 2008 par la cour d'appel de Riom (1re chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Sodiaal international, devenue la compagnie des fromages de Richemont, dont le siège est [...],

2°/ à M. Patrick Ouizille, domicilié [...], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la Société financière et industrielle du Peloux (SFIP),

3°/ à la société Travisol, venant aux droits de la société Norisolec, dont le siège est [...],

4°/ à la société Mutuelles du Mans assurances IARD, dont le siège est [...],

5°/ à la société Zurich Insurance Ireland Limited, nouvelle dénomination de Zurich international France, dont le siège est [...],

6°/ à la société Aig Europe, dont le siège est [...] (Belgique),

7°/ à la société Axa Corporate Solutions assurance, venant aux droits de l'UAP, dont le siège est [...],

8°/ à la société Axa Belgium, venant aux droits de la compagnie royale belge, dont le siège est [...] (Belgique),

9°/ à la société Zurich international Belgique, dont le siège est [...] (Belgique),

10°/ à la société Fortis Corporate Insurance, dont le siège est [...] (Belgique),

11°/ à la société Gerling Konzern Belgique, dont le siège est [...] (Belgique),

défenderesses à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me Odent, avocat aux Conseils, pour la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 8 septembre 2006 par le tribunal de grande instance du Puy-en-Velay, en ce qu'il avait déclaré recevable, car non prescrite, l'action dirigée par la société SODIAAL INTERNATIONAL contre la SMABTP sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE si la demande de la société SODIAAL INTERNATIONAL, fondée sur les articles 1792 et ss. du code civil, est soumise à une prescription décennale, courant à compter de la réception des travaux, le 20 décembre 1991, il est acquis qu'une citation en justice, même en référé, est interruptive ; que la SMABTP a été appelée en la cause par actes des 22 et 23 juin 1999 n'émanant cependant pas directement de la société SODIAAL INTERNATIONAL qui, elle, avait délivré des actes les 10 et 15 juin 1999 à d'autres intervenants mais ne l'a mise en cause que le 20 novembre 2002 ; qu'il ressort toutefois de l'article 1206 du code civil que les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous ; que, surtout, l'ordonnance de référé du 15 septembre 1999, qui a été rendue à l'encontre de l'ensemble des défendeurs, y compris la SMABTP, a valablement interrompu la prescription ; qu'enfin, il convient de relever que la société SODIAAL INTERNATIONAL a valablement engagé la responsabilité de la société NORISELEC et de son assureur dans le délai de la garantie décennale et que ces derniers ont, à leur tour, engagé la responsabilité du fournisseur et de la SMABTP dans le même délai valable, si bien que la discussion de la SMABTP à l'encontre de la société SODIAAL INTERNATIONAL se trouve, finalement, de peu de portée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE contrairement à ce qu'allègue la SMABTP, les dispositions de l'article 1206 du code civil ne s'appliquent pas aux seules dettes contractuelles ; qu'en conséquence, en application de l'article 1206 du code civil, la citation en référé délivrée à la société AGROVISOL ISOLATION anciennement TRAVISOL et à la Mutuelle du Mans a eu un effet interruptif de prescription à l'égard de la société PLASTEUROP et de la SMABTP ; que, dès lors, les assignations en référé délivrées les 22, 23 juin 1999 pendant le délai de garantie décennale ont bien interrompu la prescription et ont fait courir un nouveau délai à compter de l'ordonnance du 15 septembre 1999, qui n'est pas expiré ce jour ;

1° ALORS QUE toute personne dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle après dix ans à compter de la réception des travaux ; que si le délai décennal peut être interrompu par une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir, la citation en justice n'a d'effet interruptif sur ce délai que si elle est adressée à celui que l'on veut empêcher de prescrire, non à l'égard de tiers non cités ; que la cour, qui a relevé que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 20 décembre 1991, a constaté que le maître de l'ouvrage n'avait pas mis en cause la SMABTP dans ses actes d'assignation des 22 et 23 juin 1999, à l'intérieur du délai décennal, mais seulement le 20 novembre 2002, hors de ce délai ; qu'en décidant pourtant que l'action dirigée par le maître de l'ouvrage contre la SMABTP, sur le fondement des articles 1792 et suivants, n'était pas prescrite et devait être déclarée recevable, la cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 2244 et 2270 du code civil ;

2° ALORS QUE la citation en justice n'a d'effet interruptif sur le délai décennal que si elle est adressée à celui que l'on veut empêcher de prescrire, et non pas à un tiers ; que les dispositions de l'article 1206 du code civil, selon lesquelles les poursuites qui sont engagées contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous, qui se rapportent au régime des contrats et des obligations, sont étrangères à ce régime de garantie ; qu'en décidant dès lors, en toute hypothèse, que le délai décennal avait été interrompu à l'égard de la SMABTP, bien qu'elle n'ait pas été assignée dans ce délai, parce qu'elle serait elle-même un débiteur solidaire, de sorte que, par application du texte susvisé, l'assignation des autres intervenants avait suspendu à son propre égard le délai décennal d'épreuve, la cour a violé l'article 1206 du code civil par fausse application, ensemble l'article 2244 du code civil par refus d'application ;

3° ALORS QU'une ordonnance de référé qui déclare une expertise commune à certains constructeurs n'a aucun effet interruptif de prescription à leur égard s'ils n'ont pas été assignés initialement ; qu'en décidant dès lors que l'ordonnance du 15 septembre 1999, qui n'était susceptible que de faire éventuellement naître un nouveau délai de prescription, avait valablement interrompu ce dernier, au motif qu'elle avait été rendue à l'égard de tous, quand l'assignation du maître de l'ouvrage, seule susceptible en l'occurrence de produire cet effet interruptif, n'a pas été adressée à la SMABTP, la cour a violé les articles 2244 et 2270 du code civil ;

4° ALORS QUE, pour justifier enfin la recevabilité de l'action dirigée par le maître de l'ouvrage contre la SMABTP, bien que celle-ci n'ait pas été assignée par lui dans le délai décennal, la cour a retenu que la société NORISELEC, entrepreneur, et son assureur, les Mutuelles du Mans, ayant été attraits à la procédure par le maître d'ouvrage, ont eux-mêmes engagé la responsabilité du fournisseur et de son assureur « dans le même délai valable » ; qu'en se déterminant ainsi, quand ni la société NORISELEC ni son assureur n'étaient titulaires des droits du maître d'ouvrage, de sorte qu'ils n'ont pu, par leur propre action, justifier la recevabilité de celle du maître de l'ouvrage contre la SMABTP ni suspendre à son égard le délai de la garantie décennale, la cour a violé les articles 2244 et 2270 du code civil, ensemble les articles 1792 et suivants du même code.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé en tous points le jugement rendu le 8 septembre 2006 par le tribunal de grande instance du Puy-en-Velay, en ce qu'il avait condamné la SMABTP à garantir et à relever la société NORISELEC [anciennement TRAVISOL] et la société MUTUELLES DU MANS ASSURANCES de l'ensemble des condamnations mises à leur charge et de l'avoir elle-même déboutée de sa demande tendant à être garantie par ces sociétés des condamnations mises à sa charge,

AUX MOTIFS PROPRES QU'il y a lieu à confirmation pure et simple, le premier juge ayant, par des motifs pertinents à adopter en tant que de besoin, procédé à une juste appréciation des faits de la cause et en ayant exactement déduit les conséquences juridiques qui s'imposaient ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE la SMABTP conclut en une exonération au moins partielle de la responsabilité de la société PLASTEUROP aux motifs que le maître de l'ouvrage a accepté les risques d'une malfaçon en choisissant un matériau non traditionnel et que le maître d'oeuvre (l'architecte) a préconisé un matériau nouveau sans recherche de fiabilité ; que toutefois elle ne justifie pas que la société PROXIMAL a été informée clairement des risques évoqués à la pose des panneaux litigieux, qui n'ont donc pas été acceptés, de sorte que ladite société n'a aucune part de responsabilité ; que par ailleurs, les désordres sont dus selon l'expertise aux seules imperfections de la conception et de la fabrication des panneaux ; que la SMABTP ne peut non plus reprocher de faute à l'architecte puisque l'entreprise elle-même conseillait ses panneaux pour l'isolation d'entrepôts agro-alimentaires et justifiait d'un avis technique ; que dès lors la responsabilité de la société PLASTEUROP est pleine et entière ;

ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la SMABTP avait soutenu, pour demander un partage de responsabilité, non seulement l'existence d'une faute du maître de l'ouvrage ou de l'architecte, mais encore celle de la société TRAVISOL elle-même, dans la mesure où elle ne pouvait évoquer les risques de décollements (conclu. p. 6) ; qu'en se dispensant de procéder à l'examen dont elle était saisie de ce chef, sur lequel les premiers juges ne s'étaient pas prononcés, et dont elle ne peut dès lors avoir pu adopter les motifs sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-4 du code civil.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 1er décembre 2009, où étaient présents : M. Lacabarats, président, Mme Lardet, conseiller rapporteur, M. Cachelot, Mmes Gabet, Renard-Payen, MM. Paloque, Rouzet, Mas, Pronier, Mme Masson-Daum, conseillers, Mme Nési, M. Jacques, Mmes Vérité, Abgrall, conseillers référendaires, M. Petit, avocat général, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;

Donne acte à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Zurich Insurance Ireland Limited, la société Aig Europe, la société Axa Corporate Solutions assurance, la société Axa Belgium, la société Zurich international Belgique, la société Fortis Corporate Insurance et la société Gerling Konzern Belgique ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 12 juin 2008), que la société Sodiaal international (société Sodiaal), ayant pour activité l'affinage de fromage à raclette, a, par marché du 23 avril 1991, confié à la société Norisolec l'exécution du lot "isolation" dans les travaux d'extension des bâtiments hâloirs du site d'exploitation de Brioude ; que la société Norisolec, aujourd'hui dénommée Travisol, assurée par la société Mutuelles du Mans assurances IARD (la MMA), a mis en oeuvre des panneaux isolants fabriqués par la société Plasteurop, devenue la société industrielle et financière du Pelloux (SFIP), depuis lors en liquidation judiciaire, assurée par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; que la réception est intervenue le 20 décembre 1991 ; que des désordres étant apparus sur ces panneaux, la société Sodiaal a, par actes des 10 et 15 juin 1999, assigné en référé la société Norisolec et la MMA, qui, par actes des 22 et 23 juin 1999, ont appelé en intervention forcée la société SFIP et la SMABTP ; que deux experts ont été désignés par ordonnance du 15 septembre 1999 ; qu'après dépôt du rapport, la société Sodiaal a, par acte du 20 novembre 2002, assigné en référé-provision la société SFIP, qui a appelé en garantie notamment la SMABTP ; qu'après renvoi de l'affaire devant le juge du fond par ordonnance du 19 février 2003, la société Sodiaal a, par acte du 24 mars 2003, assigné également en réparation la société Norisolec, la MMA et M. Ouizille, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SFIP ; des recours en garantie ont été formés ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la SMABTP fait grief à l'arrêt de déclarer non prescrite l'action de la société Sodiaal à son encontre, alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle après dix ans à compter de la réception des travaux ; que si le délai décennal peut être interrompu par une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire, la citation en justice n'a d'effet interruptif sur ce délai que si elle est adressée à celui que l'on veut empêcher de prescrire, non à l'égard de tiers non cités ; que la cour d'appel, qui a relevé que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 20 décembre 1991, a constaté que le maître de l'ouvrage n'avait pas mis en cause la SMABTP dans ses actes d'assignation des 22 et 23 juin 1999, à l'intérieur du délai décennal, mais seulement le 20 novembre 2002, hors de ce délai ; qu'en décidant pourtant que l'action dirigée par le maître de l'ouvrage contre la SMABTP, sur le fondement des articles 1792 et suivants, n'était pas prescrite et devait être déclarée recevable, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 2244 et 2270 du code civil ;

2°/ que la citation en justice n'a d'effet interruptif sur le délai décennal que si elle est adressée à celui que l'on veut empêcher de prescrire, et non pas à un tiers ; que les dispositions de l'article 1206 du code civil, selon lesquelles les poursuites qui sont engagées contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous, qui se rapportent au régime des contrats et des obligations, sont étrangères à ce régime de garantie ; qu'en décidant dès lors, en toute hypothèse, que le délai décennal avait été interrompu à l'égard de la SMABTP, bien qu'elle n'ait pas été assignée dans ce délai, parce qu'elle serait elle-même un débiteur solidaire, de sorte que, par application du texte susvisé, l'assignation des autres intervenants avait suspendu à son propre égard le délai décennal d'épreuve, la cour d'appel a violé l'article 1206 du code civil par fausse application, ensemble l'article 2244 du code civil par refus d'application ;

3°/ qu'une ordonnance de référé qui déclare une expertise commune à certains constructeurs n'a aucun effet interruptif de prescription à leur égard s'ils n'ont pas été assignés initialement ; qu'en décidant dès lors que l'ordonnance du 15 septembre 1999, qui n'était susceptible que de faire éventuellement naître un nouveau délai de prescription, avait valablement interrompu ce dernier, au motif qu'elle avait été rendue à l'égard de tous, quand l'assignation du maître de l'ouvrage, seule susceptible en l'occurrence de produire cet effet interruptif, n'a pas été adressée à la SMABTP, la cour d'appel a violé les articles 2244 et 2270 du code civil ;

4°/ que, pour justifier enfin la recevabilité de l'action dirigée par le maître de l'ouvrage contre la SMABTP, bien que celle-ci n'ait pas été assignée par lui dans le délai décennal, la cour d'appel a retenu que la société Norisolec, entrepreneur, et son assureur, les Mutuelles du Mans, ayant été attraites à la procédure par le maître d'ouvrage, ont eux-mêmes engagé la responsabilité du fournisseur et de son assureur "dans le même délai valable" ; qu'en se déterminant ainsi, quand ni la société Norisolec ni son assureur n'étaient titulaires des droits du maître d'ouvrage, de sorte qu'ils n'ont pu, par leur propre action, justifier la recevabilité de celle du maître de l'ouvrage contre la SMABTP ni suspendre à son égard le délai de la garantie décennale, la cour d'appel a violé les articles 2244 et 2270 du code civil, ensemble les articles 1792 et suivants du même code ;

Mais attendu qu'ayant exactement retenu que l'article 1206 du code civil qui dispose que les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous s'applique à la solidarité tant conventionnelle que légale, et relevé que l'article 1792-4 du code civil, qui institue au profit du maître de l'ouvrage une responsabilité solidaire du fabricant à l'égard du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre la partie d'ouvrage ou l'élément fabriqué, est le fondement de l'action de la société Sodiaal, la cour d'appel, devant laquelle la SMABTP s'était bornée à soutenir que l'action de la société Sodiaal était irrecevable à l'encontre de son assurée, la société SFIP, comme ayant été engagée postérieurement à l'expiration de la prescription décennale, et qui a, à bon droit, retenu, faisant application des règles de la solidarité passive dans les rapports des co-débiteurs entre eux, que les citations délivrées les 10 et 15 juin 1999 par le maître de l'ouvrage à l'encontre de la société Norisolec et de la MMA avaient interrompu la prescription à l'égard de la société SFIP, et donc de la SMABTP, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la SMABTP aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SMABTP à payer à la société Travisol et à la société MMA assurances IARD, ensemble, la somme de 2 500 euros et à la société Compagnie des fromages de Richemont la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SMABTP ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille dix.

Sur le rapport de Mme Lardet, conseiller, les observations de Me Odent, avocat de la SMABTP, de Me Blondel, avocat de la société Sodiaal international devenue la compagnie des fromages de Richemont, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat des sociétés Travisol et Mutuelles du Mans assurances IARD, les conclusions de M. Petit, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

M. LACABARATS, président.

Commentaire :

Le rapport sur l'assurance construction d'Adrien Spinetta indiquait «il faut associer fournisseur et poseur, pour interdire au premier de se désintéresser de ses produits après leur livraison» (page 75). Dans cet objectif de responsabilisation du fabricant et dans la perspective d'une industrialisation de la construction, le fabricant ne pouvant être considéré comme un constructeur, est née l'idée de la responsabilité solidaire du fabricant consacrée par l'article 1792-4 du Code civil. Outre, que le produit doit répondre à la catégorie des produits «conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance» autres que ceux visés à l'article 1792-7 du Code civil (cass. 3e civ., 27 févr. 2008, Sté Aviva assurances et autres c/ SMABTP et autres, pourvoi n° 07-11.280, arrêt n° 165 FS-P+B ; Cass., ass. plén., 26 janv. 2007, n° 06-12.165, RCA 2007 n° 3, ét. 7, p. 15 ; R. D. 2007 n° 14, doctrine p. 981, Ph. Malinvaud; v. blog page du 22 novembre 2007), l'application de cette responsabilité est soumise à un certain nombre de conditions.

Il faut que le produit ait été mis en oeuvre :

- par un locateur d'ouvrage. Lorsque l'ouvrage a été construit par le maître de l'ouvrage lui-même et qu'il n'existait aucun contrat de louage d'ouvrage avec quiconque, il y a lieu d'appliquer la garantie des vices cachés des articles 1641 et suivants du Code civil (cass. 3e civ., 13 nov. 2003, CRRMA du Sud, Groupama Sud et autres c/ Pierre Delattre, pourvoi n°02-15.367, arrêt n° 1243 FS-P+B) ;

- sans modification, ce qui n'exclut pas quelques ajustements selon la Cour de cassation (cass. 3e civ., 4 janv. 2006, GAN c/ Sté Hôtelière Vol de Nuit, Sté ISO France fenêtres, Sté Préfal et a., pourvoi n° 04-13.489, Arrêt n° 12 ; v. Aménager n'est pas modifier, M. Faure-Abbad, JCP éd. G. n°6, 7 février 2007, actualité 69) ;

- conformément aux règles édictées par le fabricant (cass. 3e civ., 17 juin 1998, n° de pourvoi 95-20.841, Sté Piscines Provence Polyester c/ Jacob et a., publié au bulletin).

Dans ces conditions :

- la responsabilité solidaire du fabricant à l'égard de l'entrepreneur ou du maître de l'ouvrage ne s'applique que si la responsabilité décennale ou de bon fonctionnement du locateur d'ouvrage est susceptible de jouer. Cela a pour conséquence qu'à défaut d'application de la responsabilité décennale ou de la garantie de bon fonctionnement du locateur d'ouvrage, il ne peut pas y avoir de responsabilité solidaire du fabricant notamment en cas de responsabilité de droit commun du locateur d'ouvrage ;

- le fabricant n'est tenu solidairement qu'au titre de la responsabilité de l'entrepreneur qui a mis en oeuvre le produit et non au titre de la responsabilité d'un autre constructeur ;

- la responsabilité solidaire du fabricant de l'article 1792-4 du Code civil n'est pas exclusive de la mise en oeuvre de sa responsabilité de droit commun (cass, assemblée plénière 7 février 1986, n° de pourvoi: 83-14631, publié au bulletin ; v. blog page du 29 octobre 2009) ;

- les dispositions de la solidarité conventionnelle ou légale des articles 1200 et suivants du Code semblent pouvoir s'appliquer pour certains auteurs (cf responsabilité et assurances construction, Jean Bigot et Anne d'Hauteville, textes commentés, argus éd. 1988, p.75). Le régime de la solidarité passive a notamment pour effet que le maître de l'ouvrage peut poursuivre indifféremment sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil le locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre le produit ou le fabricant qu'il l'a conçu ou les deux selon les circonstances. De la même façon, elle implique que la prescription interrompue par le créancier à l'égard de l'un des codébiteurs solidaires se trouve interrompue à l'égard de tous selon la règle de l'interruption de la prescription prévue par l'article 1206 du Code civil «les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous».

L'arrêt commenté du 13 janvier 2010 est l'illustration de ce dernier effet et des conditions de mise en oeuvre de l'interruption de la prescription à l'égard du codébiteur. La cour de cassation valide l'application des règles issues de la solidarité passive au régime de la responsabilité solidaire du fabricant de l'article 1792-4 du Code civil qui se trouve être un exemple de solidarité d'origine légale. À partir de là l'assignation en référé du 10 et 15 juin 1999 du maître de l'ouvrage à l'encontre du poseur suffit à interrompre le délai de forclusion de la garantie décennale tant à l'égard du constructeur qu'à l'égard du fabricant et son assureur. En validant ainsi l'application de la règle de l'article 1206 du Code civil à la responsabilité solidaire du fabricant, la Cour de cassation redonne donc un peu de lustre à ce régime sujet à de nombreuses critiques (Rapport de IGF/CGPC d'octobre 2006, page 56 ; Rapport annuel 2007 de la Cour de cassation, nouvelles propositions, v. blog page du 12 décembre 2008).

François-Xavier Ajaccio

Par albert.caston le 17/01/10

Audience solennelle de début d'année de la Cour de cassation

Allocution de M. Jean-Louis NADAL (extrait)

Procureur général près la Cour de cassation

Paris, le 14 janvier 2010

[...]

D'autres bouleversements se profilent à l'horizon, issus comme je l'ai dit, du Comité de réflexion sur la réforme de la procédure pénale. Je me limiterai à quelques observations concernant la disparition programmée du juge d'instruction.

Rappelons d'abord qu'au soutien de la suppression de la juridiction d'instruction, le principal argument, depuis longtemps présenté comme irréfutable, est qu'on ne saurait, comme la loi l'impose actuellement, instruire à charge et à décharge. Cet argument, la Commission Léger l'a repris à son compte en soulignant que le juge d'instruction, depuis sa naissance, vit toujours dans l'ambiguïté de sa double fonction. Mais elle a aussi balayé cet argument pour faire peser sur le parquet cette même obligation d'instruire à charge et à décharge. Ne faut-il donc pas craindre que l'ambiguïté, si elle existe, ne soit simplement transférée ?

Loin de moi cependant l'idée que l'institution ne doit pas évoluer. Je crois pour ma part, avec la Commission Léger, que le juge d'instruction du XXIème siècle n'a plus rien de commun avec le magistrat né, voici deux siècles, du code d'instruction criminelle, au point qu'il est légitime de reconsidérer la fonction. Je dis bien la fonction puisque c'est du juge qu'il s'agit et non de l'instruction dont personne n'envisage la disparition. Or, comparé à son lointain collègue du début du XIXème siècle, ce juge qui était peut-être, selon Balzac, l'homme le plus puissant de France, n'est-il pas aujourd'hui surtout le plus seul, voire le plus isolé ?

Solitude face à la complexité d'un code de procédure pénale toujours plus dense, au point qu'il réunit plusieurs codes en un seul, au point aussi qu'il génère la crainte récurrente de commettre une nullité à chaque pas et, partant, expose le juge au risque de détourner son attention vers des exigences purement formelles. Solitude face à une défense parfaitement en droit de s'organiser collégialement avec le souci légitime de ne laisser passer aucune des erreurs de procédure que le juge pourrait commettre ou laisser passer.

Solitude face aux médias dont l'irruption dans le procès pénal, aussi sacrée que soit la liberté d'informer, n'est pas toujours sans incidence sur le déroulement d'une procédure.

Solitude face à l'opinion, curieuse et prompte à s'émouvoir, voire à s'enflammer, mais peu à même de comprendre la chose juridique. Solitude enfin, il faut bien le dire, face au ministère public, maître de la saisine du juge, au point que celle-ci est devenue résiduelle. Si la collégialité est une force, nul doute que celle-ci se trouve aujourd'hui du côté des parquets, structurellement organisés pour répondre aux pressions que je viens d'évoquer.

Et même si la qualité, la compétence et le dévouement des juges d'instruction ne sont pas en cause, n'est-il pas temps de considérer les mesures à envisager pour que soit toujours assurée la qualité de la justice à laquelle sont en droit de prétendre nos concitoyens ? Et si cette qualité exige maintenant une répartition différente des responsabilités, si elle se trouve du côté d'un élargissement des pouvoirs du parquet et d'un renforcement du contrôle par le juge, alors pourquoi ne pas l'envisager ? C'est ce qui me conduit à dire que le rapport Léger va dans la bonne direction.

Encore faut-il être certain que la réforme, dont ne sont actuellement dessinés que les contours, franchira les obstacles dressés sur un parcours loin d'être achevé. Je veux parler, bien sûr, d'obstacles juridiques, même si le premier d'entre eux est aussi de nature politique, puisqu'il s'agit du statut du ministère public.

Je me garderai bien évidemment, depuis ce siège, de porter la moindre appréciation à cet égard. Ce n'est pas mon domaine. Mais si l'on regarde la chose d'un point de vue strictement juridique, ne faut-il pas s'inquiéter de la conformité aux principes constitutionnels qui nous gouvernent des pouvoirs nécessairement renforcés d'un parquet en charge de l'instruction des affaires pénales?

C'est que, contrairement à bien des idées reçues, la Constitution ne place pas explicitement, en son article 64, le ministère public parmi les composantes de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle. C'est une difficulté que le Conseil constitutionnel a heureusement résolue par une jurisprudence jamais démentie jusqu'à ce jour, en jugeant le 11 août 1993 que "l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet".

Mais que savons nous de la pérennité de cette analyse appliquée à un parquet en charge exclusive de l'instruction des affaires pénales ?

Le Conseil constitutionnel se montre en effet plus que vigilant à l'égard du contrôle et de la direction d'actes susceptibles d'entraîner des atteintes excessives à la liberté individuelle, actes dont l'initiative pourrait revenir au seul parquet. Et ne faut-il pas aussi s'attendre, dans cette nouvelle configuration, à voir se durcir la jurisprudence, certes indirecte et non définitive, par laquelle le juge de Strasbourg en vient à contester au parquet actuel le statut d'autorité judiciaire?

L'obstacle ici, n'est plus politique mais bien juridique et, pour ce qui me concerne, sauf à éloigner le ministère public du statut de la magistrature, ce que ne propose heureusement pas le rapport Léger, je ne vois pas comment il sera franchi sans que soit, tôt ou tard, reconsidéré le statut du parquet, sous peine de laisser perdurer une contradiction majeure dont la validation constitutionnelle et européenne paraît bien problématique.

Mon souhait est que les paroles du Premier président Aydalot ne prennent pas une dimension prophétique quand, il y a maintenant quarante années, il s'inquiétait ici même de voir " le parquet rejeté dans les ténèbres extérieures".

* * *

Un second obstacle se dessine, tout aussi difficile. Notre pays a connu, depuis le plus que centenaire arrêt Laurent-Athalin jusqu'aux dernières lois renforçant les droits des victimes, une évolution favorable à ces dernières, dont la place dans le procès pénal, il faut bien le dire, n'a pas toujours été à la hauteur de leurs légitimes aspirations. Nul ne sait vraiment par quelle institution, par quelle procédure, ce droit ne subira aucune régression dès lors que, par définition, avec la suppression du juge d'instruction, disparaîtra la possibilité de mettre en mouvement l'action publique par le moyen d'une constitution de partie civile devant lui.

Le rapport Léger propose que le juge de l'enquête et des libertés ordonne au parquet d'enquêter sur les faits que lui dénoncerait une victime mais dont il aurait refusé de se saisir. Je ne vois pas comment ce dispositif pourrait, ne serait-ce qu'en termes d'apparence, constituer un substitut valable à l'actuelle constitution de partie civile devant le juge d'instruction.

L'injonction de faire donnée par le juge au parquet qui ne voudrait pas faire paraît à cet égard bien illusoire. Quels seront les droits effectifs de la victime face à un refus de déférer à une telle injonction ? Et surtout, ce qui est pire, quels seront ses droits face à un parquet qui, sans opposer de refus explicite d'instruire, pourra, même sans faire volontairement preuve d'inertie, opposer qu'il est saisi de quelques dizaines ou centaines de milliers d'affaires ? Je suis en tout cas bien obligé de dire, sur ce point, ma totale incapacité, aujourd'hui, à suggérer le dispositif qui pourrait constituer ce substitut valable sans recourir à ce qui ressemblerait à un rétablissement de la juridiction d'instruction, sauf à amoindrir les droits des victimes, ce que personne n'envisage.

[...]

Par albert.caston le 14/01/10

Extrait d'un article que vous trouverez sur LE MONDE.FR :

http://www.lemonde.fr/societe/article/2010/01/14/tensions-entre-juges-et...

La police et la justice sont engagées dans un brutal bras-de-fer sur les conditions de la garde à vue. Les officiers de police judiciaire de Seine-Saint-Denis ont refusé de procéder à plusieurs interpellations, en décembre 2009 et en janvier dans trois affaires de trafics de drogue ou de criminalité organisée que leur demandaient les juges d'instructions du tribunal de Bobigny.

Les magistrats demandaient la présence des avocats des suspects dès le début de la garde à vue en s'appuyant sur les jurisprudences récentes de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), concernant la Turquie.

L'ensemble des juges d'instruction de Bobigny a protesté contre l'attitude des policiers dans une lettre adressée le 11 janvier au directeur de la police judiciaire de la préfecture de police de Paris, Christian Flaesch. Dans ce courrier, un commissaire divisionnaire, Christophe Descoms, chef du service départemental de la police judiciaire (SDPJ) de Seine-Saint-Denis, est nommément cité pour avoir "indiqué verbalement qu'il ne serait pas donné suite à ces instructions compte-tenu des consignes contraires qui lui avaient été données par sa hiérarchie". La lettre précise que celui-ci a "refusé de confirmer sa position par écrit."

Par albert.caston le 12/01/10

Laetitia JANBON

Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de Montpellier

et les Membres du Conseil de l'Ordre

Colette de CLERCQ-BROQUERE

Présidente de l'EFACS

et les Membres du Conseil d'Administration

ont l'honneur de vous inviter

le lundi 25 janvier 2010

à 17 h 30

au CORUM - Palais des Congrès - Auditorium Einstein

à la Conférence

de

Monsieur Robert BADINTER

Sénateur,

Ancien Président du Conseil Constitutionnel,

Ancien garde des Sceaux

La Réforme de la procédure pénale

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Bulletin d'inscription

Par albert.caston le 05/01/10

Je signale un excellent article paru dans la dernière livraison de l'AJDA (n° 44/2009, p. 2446). L'auteur est un conseiller à la CAA de PARIS, M François LELIEVRE.

Il souligne avec raison que rien n'interdit au juge administratif de mentionner la jurisprudence dans les décisions et estime même souhaitable l'inclusion expresse de références jurisprudentielles, permettant ainsi au plaideur de mieux apprécier la portée des solutions retenues.

D'ailleurs, si le rapporteur public s'y livre régulièrement (pour le plus grand intérêt de ceux qui assistent à l'audience ...), on ne voit pas pourquoi il n'en irait pas de même sous la plume de l'auteur de la décision.

Par albert.caston le 30/12/09

On sait tous les auteurs fort sourcilleux. Il est même en chacun de nous un Cyrano qui ne s'ignore pas, toujours prêt à bondir, spécialement lorsqu'il a le sentiment d'une atteinte à sa gloire ou à son honneur, et de plus fort si l'atteinte concerne son oeuvre, son enfant en quelque sorte.

Mais si, en plus, cet enfant lui est ravi et qu'un autre s'en attribue la paternité, l'avocat peut se transformer en plaideur acharné, n'hésitant pas à trainer son confrère, concurrent et prétendu contrefacteur, sur le banc d'infamie de la juridiction correctionnelle.

Ainsi, dans un dossier de permis de construire, Me Y avait eu les mêmes idées argumentatives que Me X. Il avait d'ailleurs été aussi séduit par la forme que par le fond, à telle enseigne qu'il les avait exprimées dans les mêmes termes, à l'occasion d'un litige similaire.

C'était certainement là rendre un très délicat hommage de Me Y à Me X.

Cependant ce dernier n'avait pas été destinataire de cette marque de considération. Ne l'ayant apprise que fortuitement, il en prit tel ombrage qu'il déposa immédiatement plainte (avec constitution de partie civile) contre l'auteur, pour contrefaçon.

Mais tous ses efforts furent vains, car son propos initial si admiré - pour intéressant qu'il fût - ne revêtait pas le caractère de grande originalité nécessaire en pareille circonstance. Et sa procédure, menée jusque devant la Cour suprême, tant était grande l'irritation du plaignant, échoua.

Cette haute juridiction a considéré en effet que l'acte de procédure litigieux « analyse les faits de l'espèce au regard des dispositions appropriées, de telle sorte que l'ensemble qu'il constitue ne présente pas, dans la forme comme dans le fond, de caractère d'originalité de nature à révéler la personnalité de son auteur ».

L' l'infraction est donc considérée comme non constituée.

Pour être reconnu, il faut dès lors exercer ses talents ailleurs qu'au prétoire (ce n'est pas la raison de ce blog ...).

Vous trouverez ci-dessous le texte original de l'ultime cause de déception de Me X. Il n'y manque que le nom des parties. Mais j'y ai laissé celui des juges et celui des avocats.

COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE.

Arrêt n° 3593.

16 juin 2009.

Pourvoi n° 08-87.193.

BULLETIN CRIMINEL - BULLETIN D'INFORMATION

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Christian, partie civile,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 1er octobre 2008, qui l'a débouté de ses demandes, après relaxe de Frédéric Y... du chef de contrefaçon ;

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 112-1, L. 112-2, L. 121-8, L. 122-3, L. 122-4, L. 122-6, L. 335-2, L. 335-3, L. 335-5, L. 335-6 et L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse aux conclusions, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué n'a pas retenu que Frédéric Y... s'était rendu coupable du délit de contrefaçon ;

"aux motifs qu'il n'est pas contestable que Frédéric Y... a purement et simplement recopié la requête signée par Christian X... ; mais que, pour que le délit de contrefaçon soit constitué, il faut que cette requête s'analyse en une oeuvre de l'esprit, au sens du droit de la propriété littéraire et artistique ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 112-1 et L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle qu'une oeuvre de l'esprit doit être originale, ce qui suppose qu'elle porte l'empreinte de la personnalité de son auteur ; qu'en l'espèce, il s'agit d'une requête déposée devant le tribunal administratif ; que l'article R. 411-1 du code de la justice administrative indique que la juridiction est saisie par requête ; la requête indique les noms et domicile des parties ; elle contient l'exposé des faits et des moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge ; l'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours ; qu'il existe donc un formalisme dans la construction de la requête qui s'impose à ses auteurs ; que la requête en cause, après avoir précisé la nature de l'acte administratif attaqué, le lieu de situation de l'immeuble dont l'autorisation d'urbanisme est contestée, rappelle les dispositions du plan d'occupation des sols et les dispositions du code de l'urbanisme dont le respect est exigé pour une telle autorisation ; qu'elle vise en outre les textes légaux et reproduit des paragraphes de certains ouvrages juridiques, notamment le jurisclasseur construction urbanisme et le code de l'urbanisme ; que, même si ce document fait état également d'une analyse des faits de l'espèce au regard des textes applicables, il apparaît que, dans son ensemble, il ne présente aucun caractère d'originalité, ni dans la forme ni dans le fond, de nature à révéler la personnalité de son auteur ;

"1°) alors que, en se bornant à énoncer par voie de simple affirmation que le contenu de l'acte de procédure en cause ne présentait aucun caractère d'originalité, sans procéder, en réfutation des conclusions du demandeur, à aucun examen au fond du travail de recherche et de réunion des faits concluants fourni par l'avocat, et du raisonnement intellectuel tenu par celui-ci au soutien de la défense de son client, qui caractérisaient pourtant une oeuvre de l'esprit originale et donc protégée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

"2°) alors qu'en jugeant sur le principe que l'effort intellectuel de l'avocat dans l'exercice de sa mission de défense ne constituerait pas, lorsqu'il porte l'empreinte de son auteur, une oeuvre de l'esprit protégeable au titre de la propriété intellectuelle, à défaut d'originalité, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que Frédéric Y..., avocat, a déposé devant le tribunal administratif une requête en annulation de permis de construire, pour le compte de l'un de ses clients ; que cet acte reproduisait à l'identique une précédente requête aux mêmes fins, déposée contre le même arrêté au profit d'une autre personne devant la même juridiction, par le cabinet de Christian X..., avocat ; que celui-ci, s'estimant victime d'une violation de ses droits relativement à ce qu'il considérait être une oeuvre de l'esprit, a porté plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction ; que Frédéric Y..., renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de contrefaçon, a été relaxé ;

Attendu que, statuant sur les appels du ministère public et de la partie civile, l'arrêt confirmatif énonce que la requête litigieuse répond au formalisme imposé par l'article R. 411-1 du code de la justice administrative, qu'elle indique la nature de l'acte administratif attaqué et le lieu de situation de l'immeuble dont l'autorisation d'urbanisme est contestée, qu'elle rappelle les dispositions du plan d'occupation des sols et celles du code de l'urbanisme applicables, qu'elle vise les textes de loi en vigueur et qu'elle reproduit des extraits d'ouvrages juridiques ; que les juges en concluent que, si le document analyse les faits de l'espèce au regard des dispositions appropriées, l'ensemble qu'il constitue ne présente pas, dans la forme comme dans le fond, de caractère d'originalité de nature à révéler la personnalité de son auteur ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, exemptes d'insuffisance et relevant de son pouvoir souverain d'apprécier le caractère d'originalité d'une oeuvre de l'esprit, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

ET attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Sur le rapport de M. le conseiller référendaire DELBANO, les observations de la société civile professionnelle GADIOU et CHEVALLIER, de la société civile professionnelle GASCHIGNARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FRÉCHÈDE ;

M. PELLETIER président.

Par albert.caston le 23/12/09

PROJET DE LOI

adopté

le 22 décembre 2009 N° 48

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

ATTENTION

DOCUMENT PROVISOIRE

Seule l'impression définitive a valeur de texte authentique

PROJET DE LOI

MODIFIE PAR LE SENAT

portant réforme de la représentation devant les cours d'appel.

Le Sénat a modifié, en première lecture, le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, dont la teneur suit :

Voir les numéros :

Assemblée nationale (13ème législ.) : 1709, 1931et T.A. 347.

Sénat : 16, 139 et 140 (2009-2010).

CHAPITRE IER

Dispositions modifiant la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

Article 1er

L'article 1er de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est ainsi modifié :

1° Le I est ainsi modifié :

a) À la première phrase du premier alinéa et au deuxième alinéa, les mots : « et de conseil juridique » sont remplacés par les mots : « , d'avoué près les cours d'appel et de conseil juridique » ;

b) Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Sous réserve des dispositions prévues à l'article 26 de la loi n° du portant réforme de la représentation devant les cours d'appel, les avoués près les cours d'appel sont inscrits, à la date de leur première prestation de serment dans l'une ou l'autre des professions d'avoué et d'avocat, au tableau du barreau établi près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel est situé leur office et les sociétés d'avoués sont inscrites au barreau établi près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel est fixé leur siège. » ;

b bis) Le quatrième alinéa est complété par les mots : « obtenues dans les conditions fixées par l'article 21 1, dont une spécialisation en procédure d'appel, dont les anciens avoués devenus avocats bénéficient de plein droit ; »

c) Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Les avoués en exercice depuis plus de quinze ans à la date d'entrée en vigueur du chapitre Ier de la loi n° du précitée bénéficient des dispositions prévues à l'alinéa précédent. » ;

2° Le premier alinéa du III est ainsi rédigé :

« Par dérogation au deuxième alinéa de l'article 5, les avocats inscrits au barreau de l'un des tribunaux de grande instance de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre peuvent exercer les attributions antérieurement dévolues au ministère d'avoué près les tribunaux de grande instance auprès de chacune de ces juridictions. Ils peuvent exercer les attributions antérieurement dévolues au ministère d'avoué près les cours d'appel auprès de la cour d'appel de Paris quand ils ont postulé devant l'un des tribunaux de grande instance de Paris, Bobigny et Créteil, et auprès de la cour d'appel de Versailles quand ils ont postulé devant le tribunal de grande instance de Nanterre. »

Article 2

L'article 2 de la même loi est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, après les mots : « de grande instance », sont insérés les mots : « et les offices d'avoués près les cours d'appel » ;

2° Au second alinéa, les mots : « chapitre V du présent titre » sont remplacés par les mots : « chapitre II de la loi n° du précitée ».

Articles 3 à 6

(Conformes)

Article 7

L'article 21 de la même loi est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« L'ensemble des bâtonniers des barreaux du ressort de chaque cour d'appel désigne tous les deux ans celui d'entre eux chargé, ès qualité de bâtonnier en exercice, de les représenter pour traiter de toute question d'intérêt commun relative à la procédure d'appel. »

Article 8

L'article 43 de la même loi est complété par trois alinéas ainsi rédigés :

« La caisse nationale d'assurance vieillesse des professions libérales et la caisse d'assurance vieillesse des officiers ministériels, des officiers publics et des compagnies judiciaires au titre du régime de base, du régime complémentaire et du régime invalidité-décès restent tenues aux obligations dont elles sont redevables en ce qui concerne les personnes exerçant à la date d'entrée en vigueur du chapitre Ier de la loi n° du portant réforme de la représentation devant les cours d'appel ou ayant exercé avant cette date la profession d'avoué près les cours d'appel, leurs conjoints collaborateurs ainsi que leurs ayants droit.

« Les règles relatives à la liquidation des retraites sont appliquées, dans chaque régime, en retenant le total du temps passé dans l'une et l'autre professions d'avoué et d'avocat et en rapportant le montant de la pension ainsi obtenu à la durée d'affiliation.

« Les transferts financiers résultant de l'opération sont fixés par convention entre les caisses intéressées et, à défaut, par décret. Ils prennent en compte les perspectives financières de chacun des régimes et la proportion d'anciens avoués faisant partie de la profession d'avocat. »

Article 9

L'article 46 de la même loi est ainsi rédigé :

« Art. 46. – Les rapports entre les avocats et leur personnel sont régis par la convention collective nationale du personnel des cabinets d'avocats et ses avenants, quel que soit le mode d'exercice de la profession d'avocat.

« Toutefois, jusqu'à la conclusion d'une nouvelle convention collective de travail et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2011, les rapports entre les anciens avoués près les cours d'appel devenus avocats et leur personnel demeurent réglés par la convention collective et ses avenants qui leur étaient applicables avant la date d'entrée en vigueur du chapitre Ier de la loi n° du portant réforme de la représentation devant les cours d'appel, y compris pour les contrats de travail conclus après cette date.

« Pendant cette période, en cas soit de regroupement d'avocats et d'anciens avoués au sein d'une association ou d'une société, soit de fusion de sociétés ou d'associations, le personnel salarié bénéficie de la convention collective qui lui était applicable avant la date d'entrée en vigueur du chapitre précité ou, à défaut, de la convention collective nationale du personnel des cabinets d'avocats et ses avenants.

« À défaut de conclusion d'une nouvelle convention collective de travail à l'expiration du délai prévu au deuxième alinéa, les rapports entre les anciens avoués près les cours d'appel devenus avocats [ ] et leur personnel sont régis par la convention collective nationale du personnel des cabinets d'avocats et ses avenants. Les salariés conservent, dans leur intégralité, les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de leur ancienne convention collective nationale. »

Article 10

L'article 46-1 de la même loi est ainsi rédigé :

« Art. 46-1. – Le personnel salarié non avocat de la nouvelle profession d'avocat relève de la caisse de retraite du personnel des avocats. Les prestations sont calculées en tenant compte, le cas échéant, des périodes d'affiliation en qualité de salariés d'avoués. »

Article 11

(Conforme)

Article 12

I. – Au premier alinéa de l'article 4 de la même loi, les mots : « et les avoués près les cours d'appel » sont supprimés.

II. – À l'article 56 de la même loi, les mots : « , les avoués près les cours d'appel » sont supprimés et après les mots : « commissaires-priseurs », est inséré le mot : « judiciaires ».

CHAPITRE II

Dispositions relatives à l'indemnisation des avoués

près les cours d'appel et de leurs salariés

Article 13

I. – Les avoués près les cours d'appel en exercice à la date de la publication de la présente loi ont droit à une indemnité au titre du préjudice correspondant à la perte du droit de présentation, du préjudice de carrière, du préjudice économique et des préjudices accessoires toutes causes confondues, fixée par le juge de l'expropriation dans les conditions définies par les articles L. 13 1 à L. 13-25 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Le juge détermine l'indemnité allouée aux avoués exerçant au sein d'une société dont ils détiennent des parts en industrie afin d'assurer, en tenant compte de leur âge, la réparation du préjudice qu'ils subissent du fait de la présente loi.

L'indemnité est versée par le fonds d'indemnisation visé à l'article 19.

Par dérogation aux règles de compétence territoriale, le juge de l'expropriation compétent est celui du tribunal de grande instance de Paris.

II. – Les gains et rémunérations, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, versés au cours d'un mois civil par les avoués près les cours d'appel qui exercent à compter de l'entrée en vigueur du chapitre Ier la profession d'avocat, d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, de notaire, de commissaire-priseur judiciaire, de greffier de tribunal de commerce, d'huissier de justice, d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire, aux salariés justifiant, au plus tard le 1er janvier 2010, d'un contrat de travail d'une durée de douze mois minimum auprès d'un avoué, sont exonérés des cotisations à la charge de l'employeur au titre des assurances sociales, des allocations familiales et des accidents du travail, dans la limite du produit du nombre d'heures rémunérées par le montant du salaire minimum de croissance majoré de 50 %.

Cette exonération prend fin le 31 décembre 2014 et ne peut être appliquée aux gains et rémunérations d'un salarié pendant plus de vingt-quatre mois.

III. – Les pertes de recettes résultant pour les organismes de sécurité sociale de l'application du II sont compensées, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

IV. – Les plus-values réalisées dans le cadre du versement de l'indemnité mentionnée au I sont exonérées de toute imposition.

V. – Les pertes de recettes résultant pour l'État de l'application du IV sont compensées, à due concurrence, par une augmentation des droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Article 14

Tout licenciement survenant en conséquence directe de la présente loi entre la publication de celle-ci et le 31 décembre 2012, ou le 31 décembre 2014 pour les personnels de la chambre nationale des avoués près les cours d'appel, est réputé licenciement économique au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail.

Dès lors qu'ils comptent un an d'ancienneté ininterrompue dans la profession, les salariés perçoivent du fonds d'indemnisation prévu à l'article 19 des indemnités calculées à hauteur d'un mois de salaire par année d'ancienneté dans la profession dans la limite de trente mois.

Le licenciement ne prend effet qu'au terme d'un délai de trois mois à compter de la transmission par l'employeur de la demande de versement des indemnités de licenciement adressée à la commission nationale prévue à l'article 16. L'employeur notifie au salarié le contenu de la demande et la date de sa transmission à la commission.

[ ] L'employeur signifie, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à tout salarié qui en fait la demande, s'il est susceptible ou non de faire l'objet d'une mesure de licenciement répondant aux conditions définies au premier alinéa. Dans l'affirmative, le salarié concerné qui démissionne par anticipation perçoit du fonds d'indemnisation prévu à l'article 19 une indemnité exceptionnelle de reconversion égale au montant le plus favorable des indemnités de licenciement auxquelles il pourrait prétendre en vertu de l'article L. 1234-9 du code du travail ou de la convention collective nationale du travail du 20 février 1979 réglant les rapports entre les avocats et leur personnel.

L'employeur qui s'abstient de répondre dans le délai de deux mois à la demande du salarié ou qui lui indique qu'il n'est pas prévu qu'il fasse l'objet d'une mesure de licenciement perd le droit de voir versé par le fonds d'indemnisation prévu à l'article 19 la part de l'indemnité majorée de licenciement correspondant aux indemnités légales ou conventionnelles de licenciement qu'il lui appartient de verser à l'intéressé au titre de la rupture du contrat de travail.

Article 14 bis (nouveau)

I. – Les avocats, les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, les notaires, les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers de tribunal de commerce, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires bénéficient de l'exonération de charges sociales définie au II lorsqu'ils emploient un salarié justifiant, au plus tard le 1er janvier 2010, d'un contrat de travail d'une durée de douze mois minimum auprès d'un avoué.

II. – Les gains et rémunérations, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, versés au cours d'un mois civil aux salariés des anciens avoués par une personne exerçant l'une des professions visées au I sont exonérés des cotisations à la charge de l'employeur au titre des assurances sociales, des allocations familiales et des accidents du travail, dans la limite du produit du nombre d'heures rémunérées par le montant du salaire minimum de croissance majoré de 50 %.

Cette exonération prend fin deux ans après l'entrée en vigueur du chapitre Ier et ne peut être appliquée aux gains et rémunérations d'un salarié pendant plus de dix-huit mois.

III. – Les pertes de recettes résultant pour les organismes de sécurité sociale de l'application du II sont compensées, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Article 15

Les sommes dues en raison des licenciements intervenant sur le fondement du premier alinéa de l'article 14, en application de la convention conclue, dans un délai de trois mois après la promulgation de la présente loi, au titre du reclassement des salariés licenciés, pour la part non prise en charge par le Fonds national de l'emploi, sont remboursées à la chambre nationale des avoués près les cours d'appel qui est chargée de leur versement.

Article 16

Les demandes d'indemnisation présentées en application des articles [ ] 14 et 15 sont formées avant le 31 décembre 2012.

Elles sont portées devant une commission nationale présidée par un magistrat hors hiérarchie de l'ordre judiciaire et composée d'un représentant du garde des sceaux, ministre de la justice, d'un représentant du ministre chargé du budget et de deux représentants des avoués près les cours d'appel.

Le président de la commission peut statuer seul sur les demandes d'indemnisation présentées en application des articles 14 et 15.

Les indemnités résultant de l'application de l'article 13 sont versées dans le mois suivant la décision du juge de l'expropriation. Celles résultant de l'application de l'article 14 sont versées dans les trois mois du dépôt de la demande. Les remboursements résultant de l'application de l'article 15 sont versés dans les trois mois du dépôt de la demande.

Les décisions prises par la commission, ou par son président statuant seul, peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'État.

Article 17

Tout avoué près les cours d'appel peut demander, dès le 1er janvier 2010 et au plus tard le 31 décembre de la même année :

– un acompte égal à 50 % du montant de la recette nette réalisée telle qu'elle résulte de la dernière déclaration fiscale connue à la date de la publication de la présente loi ;

– le remboursement au prêteur, dans un délai de trois mois, du capital restant dû au titre des prêts d'acquisition de l'office ou des parts de la société d'exercice à la date à laquelle ce remboursement prendra effet.

Lorsque l'avoué demande ce remboursement anticipé, le montant de l'acompte est fixé après déduction du montant du capital restant dû.

La décision accordant l'acompte et fixant son montant est prise par le président de la commission prévue à l'article 16.

L'acompte est versé dans les trois mois suivant le dépôt de la demande.

Les demandes de remboursement anticipé sont transmises au fonds institué par l'article 19.

Lorsque l'avoué a bénéficié du remboursement anticipé du capital restant dû au titre des prêts d'acquisition de l'office ou de parts de la société d'exercice, le montant de ce capital est déduit du montant de l'indemnité due en application de l'article 13.

Lorsque l'avoué a bénéficié d'un acompte, celui-ci est imputé sur le montant de cette indemnité.

Article 18

Lorsque l'avoué exerce à titre individuel, les demandes formées au titre des articles [ ] 14 et 17 sont présentées par celui-ci ou par ses ayants droit.

Lorsque l'avoué exerce au sein d'une société :

1° Les demandes formées au titre de l'article 14 sont présentées par la société ;

2° Les demandes formées au titre de l'article 17 sont présentées par la société lorsque celle-ci est titulaire de l'office ou, dans le cas contraire, conjointement par chaque associé.

Article 19

I. – (Non modifié)

II. – Le fonds d'indemnisation est chargé du paiement des sommes dues aux avoués près les cours d'appel et aux chambres, en application des articles 13, 15 et 17, ainsi que des sommes dues à leurs salariés en application de l'article 14 [ ].

Le fonds d'indemnisation procède au remboursement au prêteur du capital restant dû au titre des prêts d'acquisition de l'office ou de parts de la société d'exercice à la date où il intervient. Il prend en charge les éventuelles indemnités liées à ce remboursement anticipé.

III. – (Non modifié)

Article 20

Un décret fixe les conditions d'application du présent chapitre :

– les modalités de désignation des membres de la commission prévue à l'article 16 et de leurs suppléants, et les modalités de son fonctionnement ;

– les modalités de désignation des membres du conseil de gestion du fonds institué par l'article 19 et les modalités de son fonctionnement ;

– la liste des justificatifs à fournir à l'appui des demandes présentées en application des articles 13, 14, 15 et 17.

CHAPITRE III

Dispositions relatives à l'accès aux professions judiciaires et juridiques

Article 21

Les avoués près les cours d'appel qui renoncent à faire partie de la profession d'avocat ou qui renoncent à y demeurer ainsi que les personnes ayant travaillé en qualité de collaborateur d'avoué postérieurement au 31 décembre 2008 et justifiant, au plus tard à la date d'entrée en vigueur du chapitre Ier de la présente loi, de la réussite à l'examen d'aptitude à la profession d'avoué, peuvent, sur leur demande présentée dans le délai de cinq ans à compter de la date de publication de cette même loi, accéder aux professions d'avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, de notaire, de commissaire-priseur judiciaire, de greffier de tribunal de commerce, d'huissier de justice, d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire. Les conditions dans lesquelles ils peuvent bénéficier de dispense partielle ou totale de stage, de formation professionnelle, d'examen professionnel, de titre ou diplôme sont fixées par décret en Conseil d'État.

Les conditions dans lesquelles les collaborateurs d'avoué, non titulaires du diplôme d'aptitude à la profession d'avoué, peuvent, sur leur demande présentée dans le même délai, être dispensés de certaines des conditions d'accès aux professions mentionnées au premier alinéa sont fixées par décret en Conseil d'État.

Article 22

Par dérogation aux articles 11 et 12 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, sont dispensés de la condition de diplôme, de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, les personnes ayant travaillé en qualité de collaborateur d'avoué postérieurement au 31 décembre 2008 et justifiant, au plus tard à la date d'entrée en vigueur du chapitre Ier de la présente loi, de la réussite à l'examen d'aptitude à la profession d'avoué.

Bénéficient des dispenses prévues au premier alinéa les collaborateurs d'avoué qui justifient d'un nombre d'années de pratique professionnelle fixé par décret en Conseil d'État en fonction du niveau de diplôme obtenu. Les années de pratique professionnelle comptabilisées sont celles exercées en qualité de collaborateur d'avoué ou, postérieurement à la date d'entrée en vigueur du chapitre Ier de la présente loi, en qualité de collaborateur d'avocat.

Article 23

(Conforme)

CHAPITRE IV

Dispositions transitoires

Article 24

À compter de la publication de la présente loi, les avoués près les cours d'appel peuvent exercer simultanément leur profession et celle d'avocat. L'inscription au barreau est de droit sur simple demande des intéressés.

Toutefois, ils ne peuvent simultanément postuler et plaider dans les affaires introduites devant la cour d'appel avant cette date pour lesquelles la partie est déjà assistée d'un avocat, à moins que ce dernier renonce à cette assistance.

Articles 25 à 30

(Conformes)

CHAPITRE V

Dispositions diverses et finales

Article 31

I. – Les mots : « avoué » et « avoués » sont respectivement remplacés par les mots : « avocat » et « avocats » :

1° À la seconde phrase de l'article 13 de l'ordonnance du 1er juin 1828 relative aux conflits d'attribution entre les tribunaux et l'autorité administrative ;

2° Au premier alinéa de l'article 3 de la loi n° 56-672 du 9 juillet 1956 instituant diverses mesures de protection envers certains militaires ;

3° (Supprimé)

4° Aux dix-huitième alinéa du a et huitième alinéa du b du 2 de l'article 64 du code des douanes ;

5° À la seconde phrase des dix-neuvième alinéa du II et quatrième alinéa du V de l'article L. 16 B et à la dernière phrase des dix-huitième alinéa du 2 et troisième alinéa du 5 de l'article L. 38 du livre des procédures fiscales ;

6° Au deuxième alinéa des articles 418, 544 et 576 du code de procédure pénale ;

7° (nouveau) Au II de l'article 10 de la loi n° 97-60 du 24 janvier 1997 tendant, dans l'attente du vote de la loi instituant une prestation d'autonomie pour les personnes âgées dépendantes, à mieux répondre aux besoins des personnes âgées par l'institution d'une prestation spécifique dépendance ;

8° (nouveau) À la seconde phrase du premier alinéa des V et VI de l'article 34 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ;

9° (nouveau) À la seconde phrase du premier alinéa des V et VI de l'article 7-1 de la loi n° 2008-518 du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales ;

10° (nouveau) À la seconde phrase du premier alinéa des V et VI de l'article L. 5-9-1 et à la seconde phrase du premier alinéa des V et VI de l'article L. 32-5 du code des postes et communications électroniques ;

11° (nouveau) À la seconde phrase du premier alinéa des V et VI de l'article L. 1421-2-1 du code de la santé publique ;

12° (nouveau) À la dernière phrase des dix-huitième alinéa du a et huitième alinéa du b du 2 de l'article 41 du code des douanes de Mayotte ;

13° (nouveau) À la dernière phrase du premier alinéa de l'article 90 et à l'article 1597 du code civil ;

14° (nouveau) Au 5° de l'article 113, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 130 et au premier alinéa de l'article 131 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure.

II. – Le code monétaire et financier est ainsi modifié :

1° Au II de l'article L. 561-3 et au second alinéa du III de l'article L. 561-36, les mots : « , les avocats et les avoués près les cours d'appel » sont remplacés par les mots : « et les avocats » ;

2° Au premier alinéa de l'article L. 561-17 et aux deuxième et troisième alinéas du II de l'article L. 561-26, les mots : « , l'avocat ou l'avoué près la cour d'appel » sont remplacés par les mots : « ou l'avocat » ;

3° Au premier alinéa de l'article L. 561-17, les mots : « , au bâtonnier de l'ordre auprès duquel l'avocat est inscrit ou au président de la compagnie dont relève l'avoué » sont remplacés par les mots : « ou au bâtonnier de l'ordre auprès duquel l'avocat est inscrit » ;

4° Au deuxième alinéa de l'article L. 561-17, les mots : « , le bâtonnier de l'ordre auprès duquel l'avocat déclarant est inscrit ou le président de la compagnie dont relève l'avoué déclarant » sont remplacés par les mots : « ou le bâtonnier de l'ordre auprès duquel l'avocat déclarant est inscrit » ;

5° Au deuxième alinéa du I de l'article L. 561-19 et au premier alinéa des II et III de l'article L. 561-26, les mots : « , au bâtonnier de l'ordre auprès duquel l'avocat est inscrit ou au président de la compagnie dont relève l'avoué » sont remplacés par les mots : « ou au bâtonnier de l'ordre auprès duquel l'avocat est inscrit » ;

6° Au premier alinéa du II de l'article L. 561-26, les mots : « , des avocats et des avoués près les cours d'appel » sont remplacés par les mots : « et des avocats » ;

7° Au deuxième alinéa du I de l'article L. 561-28, les mots : « , le bâtonnier de l'ordre des avocats ou le président de la compagnie des avoués » sont remplacés par les mots : « ou le bâtonnier de l'ordre des avocats » ;

8° (nouveau) À la troisième phrase du cinquième alinéa de l'article L. 621-12, le mot : « avoué » est remplacé par le mot : « avocat ».

III. – (Non modifié)

Article 32

Sont supprimés :

1° Les mots : « avoués, » et « , avoués » respectivement :

a) À l'article 7 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat, aux articles 2 et 5 de la loi du 25 nivôse an XIII contenant des mesures relatives au remboursement des cautionnements fournis par les agents de change, courtiers de commerce, etc., au premier alinéa de l'article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances, au dernier alinéa de l'article 10 de la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs, au 11° de l'article L. 122-20 du code des communes de Nouvelle-Calédonie, à la dernière phrase du deuxième alinéa de l'article L. 1424-30 et au 11° de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales et au premier alinéa de l'article 860 et à l'article 865 du code général des impôts ;

b) Au second alinéa de l'article 1er, à l'article 2 et au premier alinéa de l'article 4 de la loi du 24 décembre 1897 relative au recouvrement des frais dus aux notaires, avoués et huissiers et au premier alinéa de l'article 862 du code général des impôts ;

c) (Supprimé)

2° Les mots : « , un avoué » et « , d'un avoué » respectivement :

a) À l'article 38 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

b) À l'article 56-3 du code de procédure pénale et au dernier alinéa de l'article L. 212-11 du code de justice militaire ;

3° Les mots : « ou avoué », « ou un avoué » et « ou d'un avoué » respectivement :

a) Au dernier alinéa de l'article L. 144-3 du code de la sécurité sociale ;

b) Au deuxième alinéa de l'article 388-1 et aux articles 415 et 424 du code de procédure pénale ;

c) Au premier alinéa de l'article 504 du code de procédure pénale ;

4° Les mots : « les avoués, » et « des avoués, » respectivement :

a) À l'article 1er de la loi du 25 nivôse an XIII précitée et au cinquième alinéa de l'article 16 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 précitée ;

b) Aux articles L. 211-8, L. 311-5 et L. 311-6 du code de l'organisation judiciaire ;

c) (Supprimé)

5° Les mots : « et avoués » et « et d'avoués » respectivement :

a) À l'article 31 de la loi du 22 ventôse an XII relative aux écoles de droit ;

b) Au deuxième alinéa de l'article 18 de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 instituant l'ordre des géomètres-experts ;

c) (Supprimé)

6° Les mots : « ou d'avoué à avoué » au premier alinéa de l'article 866 du code général des impôts ;

7° Les mots : « , l'avoué près la cour d'appel », « les avoués près les cours d'appel, », « , d'avoué près une cour d'appel, d'avoué près un tribunal de grande instance » et « , par un avoué près la cour d'appel » respectivement :

a) À l'article 31 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 précitée ;

b) Au 13° de l'article L. 561-2 du code monétaire et financier ;

c) À l'article 1er de la loi n° 48-460 du 20 mars 1948 permettant aux femmes l'accession à diverses professions d'auxiliaire de justice ;

d) Au deuxième alinéa de l'article 380-12 du code de procédure pénale ;

8° Les mots : « ou la chambre de la compagnie des avoués » et les mots : « ou le président, selon le cas, » au premier alinéa du III de l'article L. 561-30 du code monétaire et financier ;

9° Les mots : « , ou parmi les avoués admis à plaider devant le tribunal » au troisième alinéa de l'article 417, et les mots : « ou par un avoué près la juridiction qui a statué, » à la première phrase du deuxième alinéa des articles 502 et 576 du code de procédure pénale ;

10° Les mots : « , et d'honoraires d'avoués énoncées par l'article 5 de la loi n° 57-1420 du 31 décembre 1957 sur le recouvrement des honoraires des avocats » à l'article L. 211-6 et les mots : « et, après eux, les avoués selon la date de leur réception, » au premier alinéa de l'article L. 312-3 du code de l'organisation judiciaire ;

11° (nouveau) Les mots : « des débours tarifés et des émoluments dus aux avoués et » au premier alinéa de l'article L. 663-1 du code de commerce ;

12° (nouveau) La dernière phrase du cinquième alinéa de l'article 131 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure ;

13° (nouveau) Le mot : « , avoué », au troisième alinéa de l'article L. 622-5 du code de la sécurité sociale.

Article 33

Sont abrogés :

1° Les articles 93 à 95 de la loi du 27 ventôse an VIII sur l'organisation des tribunaux ;

2° Les articles 27 et 32 de la loi du 22 ventôse an XII relative aux écoles de droit ;

3° Les articles 2, 3, 5, 6 et 7 du décret du 2 juillet 1812 sur la plaidoirie dans les cours d'appel et dans les tribunaux de grande instance ;

4° L'article 5 de la loi du 24 décembre 1897 relative au recouvrement des frais dus aux notaires, avoués et huissiers ;

5° L'ordonnance n° 45-2591 du 2 novembre 1945 relative au statut des avoués ;

6° La loi n° 57-1420 du 31 décembre 1957 sur le recouvrement des honoraires des avocats ;

7° L'article 82 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée ;

8° Le 8° de l'article 55 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 précitée ;

9° Le 1° de l'article L. 311-4 du code de l'organisation judiciaire ;

10° (nouveau) L'avant-dernier alinéa de l'article L. 144-3 du code de la sécurité sociale ;

11° (nouveau) Le deuxième alinéa de l'article 10 de la loi du 22 août 1929 sur l'organisation des tribunaux de grande instance.

Article 34

Le chapitre Ier et les articles 31 à 33 de la présente loi entrent en vigueur le 1er janvier 2012.

Délibéré en séance publique, à Paris, le 22 décembre 2009.

Le Président,

Signé : Gérard LARCHER

Par albert.caston le 23/12/09

Voici un débat auquel les avocats doivent se préparer, afin d'être en mesure de sauvegarder les intérêts de leur client à qui on opposerait une disposition législative inconstitutionnelle.

Nous avons tous reçu le CD-Rom explicatif adressé, à cet effet, par le Conseil Constitutionnel.

Je vous signale une étude très complète de la question, sous le titre : "La question prioritaire de constitutionnalité : une nouvelle voie de droit". Elle est parue dans la dernière livraison de la Semaine Juridique, n° 52, 21 décembre 2009, page 54. Nous la devons au professeur Bertrand MATHIEU, de PARIS I.

Par albert.caston le 15/12/09

La renonciation à une exception de garantie, telle que celle de prescription biennale, peut-elle être soulevée à tout moment ?

Voici que la Cour de Cassation, par deux arrêts reproduits après le présent commentaire, vient de répondre de manière diamétralement opposée à la même question ...

Le cas soumis à la 2ème chambre civile dans l'arrêt du 19 novembre ne présentait pas de grandes difficultés.

Le maître d'oeuvre appelait son assureur en garantie dans le cadre de l'action en responsabilité devant le juge du fond, mais il s'était écoulé plus de deux années depuis que l'expertise judiciaire avait été étendue à l'assureur par une ordonnance du 1er décembre 1999.

C'est un cas fréquent, mais il ne pose généralement pas de problème dans la mesure où l'assureur assume déjà la direction du procès. Car il est acquis depuis très longtemps que la direction du procès est une cause contractuelle de suspension de la prescription entre assuré et assureur.

Ici, ce n'était manifestement pas le cas.

Or, sous l'emprise de la législation ancienne, l'expertise judiciaire n'ayant aucun effet suspensif, le délai de l'article L 114-1 du code des assurances était nécessairement expiré au 9 mai 2003, date à laquelle l'assuré assignait Albingia devant le tribunal administratif.

Pourtant, le juge d'appel refusa le bénéfice de l'article L 114-1, en considérant que la procédure d'expertise judiciaire ne constituait pas une action en justice d'un tiers, au sens de ce texte (alinéa 3).

Dès lors, le point de départ se situait selon la Cour d'appel au jour de l'assignation au fond.

Surprenante affirmation de la part du juge du fond, car il est jusqu'à présent admis qu'une mission d'expertise ayant pour objet notamment de décrire les désordres et déterminer les responsabilités ne laisse guère de doute à l'assuré sur l'existence d'un sinistre.

La 2ème chambre civile rejette le pourvoi, mais sans toutefois valider cette lecture audacieuse de l'article L 114-1 alinéa 3. Elle préfère relever que l'assureur avait, selon la cour d'appel, renoncé, par sa présence au cours de l'expertise, à exciper d'une forclusion.

Car, c'est vrai, l'assureur avait assisté aux opérations d'expertise.

Et, c'est encore vrai, il y a assisté sans émettre de réserves entre octobre 1998 (date de sa mise en cause) et décembre 2001 (date du rapport déposé).

Et, c'est toujours vrai, il s'était écoulé plus de deux ans au moment où l'assureur émettait des dires à l'expert.

Mais en quoi la participation d'un assureur à une expertise judiciaire à laquelle il a été attrait par une décision de justice justifie-t-il l'idée qu'il aurait renoncé tacitement à exciper d'une prescription acquise?

La 3ème chambre civile ne partage pas la position de la 2ème chambre, et elle a rendu un arrêt en sens exactement contraire (non publié également) le 1er décembre 2009.

Dans une situation analogue à l'affaire précédente, c'est-à-dire un assureur assigné au fond plus de deux ans après le référé expertise, la cour d'appel avait retenu que l'absence de réserves au cours de l'expertise impliquait que l'assureur par police Dommages Ouvrage (« DO ») avait renoncé tacitement à la forclusion.

La Cour de Cassation sanctionne le juge du fond cette fois-ci, non sans avoir rappelé que la renonciation tacite doit résulter d'un fait qui suppose l'abandon du droit acquis.

C'est d'autant plus remarquable que cet assureur avait, dans le cas d'espèce, formé des appels en garantie en cours d'expertise afin de préserver ses recours.

Si l'on s'en réfère tant à la jurisprudence antérieure qu'à la rédaction du nouvel article 2251 du Code Civil (ex-2221), la solution paraît plus orthodoxe.

Il faut en effet que la renonciation ne prête pas à équivoque. Or, le fait pour une partie de préserver ses droits dans le cadre de sa défense ne peut pas être raisonnablement utilisé comme l'aveu de ce qu'il renoncerait à l'un des moyens dont il dispose.

Il a par exemple été jugé récemment que la signification de conclusions dans lesquelles le débiteur reprenait le calcul du créancier n'impliquait pas une renonciation à se prévaloir de la prescription (Cass.Civ.3, 26 mai 2009, pourvoi 08-16570).

Assister à une expertise ou assigner en extension de mission n'est pas un acquiescement à la demande principale : c'est simplement l'exercice d'un droit, que l'on soit un assureur ou un particulier.

La prescription du code des assurances est courte. C'est entendu. Pour autant, n'oublions pas que la réforme de juin 2008 a fait une avancée très sensible parallèlement au raccourcissement des délais : l'expertise est une cause de suspension.

Jean-Luc BOUGUIER

1er arrêt :

Audience publique du jeudi 19 novembre 2009

N° de pourvoi: 08-22.056

COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 octobre 2008), que l'Etablissement public autonome Aéroports de Paris (l'EAP-ADP), aux droits duquel vient la société Aéroports de Paris (la société ADP), chargé par la chambre de commerce et d'industrie de Bordeaux (la chambre de commerce) de la maîtrise d'oeuvre de la construction de l'aérogare B de l'aéroport de Bordeaux, a souscrit une police unique de chantier auprès de la société Albingia (l'assureur) ; que la réception des ouvrages ayant été prononcée avec des réserves concernant le viaduc, la chambre de commerce a obtenu en référé une mesure d'instruction opposable aux entreprises générales, les sociétés Entreprise Générale HE Mas, Spie Batignolles Ouest, et au maître d'oeuvre ; qu'une ordonnance rendue le 21 octobre 1998 a étendu les opérations d'expertise à l'assureur ; qu'après dépôt du rapport d'expertise, la chambre de commerce ayant déposé une requête au fond le 29 janvier 2002 devant le tribunal administratif aux fins d'être indemnisée par la société ADP, celle-ci a formé, par acte du 9 mai 2003, un appel en garantie à l'encontre de son assureur ; qu'un jugement du 18 octobre 2005 d'un tribunal administratif a retenu le caractère décennal des désordres et a condamné la société ADP, solidairement avec les entreprises générales et le centre technique Apave Sud, à payer diverses sommes ; que le tribunal administratif s'étant déclaré incompétent pour statuer à l'égard de l'assureur, la société ADP a assigné celui-ci devant le tribunal de grande instance ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale, alors, selon le moyen :

1°/ que toute action en référé est une action en justice au sens de l'article L. 114-1, alinéa 3, du code des assurances, qui dispose que lorsque l'assuré agit contre l'assureur en raison du recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier ; qu'en considérant, pour juger l'action de la société ADP du 9 mai 2003 non prescrite, que l'instance en référé en vue de la désignation d'un expert judiciaire, à laquelle l'assureur a été appelé le 21 octobre 1998, l'expert ayant précédemment été désigné le 10 septembre 1997, ne constitue pas une action en justice d'un tiers au sens de l'article L. 114-1 du code des assurances, la cour d'appel a violé le texte cité ;

2°/ que le fait de participer à une mesure d'instruction ordonnée en référé n'implique pas, à lui seul, la volonté non équivoque de renoncer à une forclusion, invoquée, ensuite, dès le début de la procédure devant la juridiction du fond ; qu'en considérant, par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris, que l'assureur aurait renoncé à la prescription par sa présence aux opérations d'expertise ordonnées en référé, à une date où la prescription biennale n'était au surplus pas encore acquise, la cour d'appel a violé l'article L. 114-1 du code des assurances ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la prescription biennale avait été interrompue par l'instance en référé en vue de la désignation d'un expert judiciaire à laquelle l'assureur avait été appelé le 21 octobre 1998, la cour d'appel, en relevant par motifs adoptés que celui-ci avait continué, sans émettre la moindre réserve, à assister aux opérations d'expertise le 30 janvier 2001, après la date d'acquisition de la forclusion, et qu'il avait adressé le 25 septembre 2001 des dires à l'expert, a pu retenir qu'il avait ainsi manifesté sans équivoque sa volonté de renoncer à se prévaloir de la prescription biennale ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner en sa qualité d'assureur en responsabilité décennale, à garantir la société ADP des condamnations prononcées contre lui par jugement du 18 octobre 2005 du tribunal administratif de Bordeaux, dans les proportions de responsabilité retenues par ce jugement, alors, selon le moyen, que :

1°/ que le principe de l'autorité de la chose jugée n'est applicable que s'il y a identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en jugeant que le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005, lequel s'est déclaré incompétent pour statuer sur le recours dirigé contre l'assureur, aurait autorité de chose jugée à l'égard de ce dernier, bien que le tribunal administratif, du fait de l'irrecevabilité prononcée, ait refusé de statuer au fond sur les moyens de l'assureur, excluant ainsi que celui-ci puisse avoir la qualité de partie à l'instance au sens de l'article 1351 du code civil, la cour d'appel a violé le texte cité ;

2°/ que les motifs, fussent-ils le soutien nécessaire du dispositif, n'ont pas l'autorité de la chose jugée ; qu'en considérant que le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005 aurait autorité de chose jugée à l'égard de l'assureur et que l'autorité des motifs de cette décision selon lesquels la responsabilité des constructeurs était en l'espèce engagée «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil» ne permettrait plus à l'assureur de discuter la question de savoir si les malfaçons litigieuses étaient ou non couvertes par la garantie qu'elle avait accordée, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ;

3°/ que le principe de l'autorité de la chose jugée n'est applicable que s'il y a identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en jugeant que la décision du tribunal administratif de Bordeaux du 18 octobre 2005, ayant retenu la responsabilité des constructeurs «sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil », imposerait au juge civil de considérer que s'applique à l'espèce le régime partiellement distinct des articles 1792 et 2270 du code civil, dont ne fait que s'inspirer le juge administratif, la cour d'appel a violé une nouvelle fois l'article 1351 du code civil ;

Mais attendu que l'assureur ayant été appelé à la procédure administrative, selon acte du 9 mai 2003, et ayant interjeté appel du jugement, ne peut soutenir qu'il n'avait pas la qualité de partie au sens de l'article 1351 du code civil ;

Et attendu que l'arrêt relève que le tribunal administratif de Paris a condamné les intervenants à l'opération de construction à indemniser la chambre de commerce sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil, alors applicables, du préjudice résultant des désordres affectant le dallage du hall départ, l'étanchéité du viaduc et la chape de revêtement de l'aire de circulation des piétons en retenant le caractère décennal de ceux-ci, et d'autre part, que la police unique de chantier souscrite auprès de l'assureur comporte une assurance responsabilité décennale bénéficiant aux locateurs d'ouvrage intervenus sur le chantier parmi lesquels figure la société ADP ;

Que de ces constatations et énonciations, l'arrêt déduit à bon droit que le jugement du tribunal administratif ayant condamné l'assuré à raison de sa responsabilité constituait pour l'assureur de cette responsabilité la réalisation, tant dans son principe que dans son étendue, du risque couvert, de sorte que l'assureur ne pouvait plus contester cette responsabilité ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

2ème arrêt :

1er décembre 2009 (pourvoi n° 08-20.993)

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 4 septembre 2008), que Mme X..., exerçant sous l'enseigne " Immobilier service ", assurée par polices " dommages ouvrage " et " responsabilité décennale du constructeur non réalisateur " (CNR) par la société Mutuelle des architectes français (la MAF), a fait construire un immeuble qu'elle a vendu en l'état futur d'achèvement à l'Office public d'aménagement et de construction de l'Oise (l'OPAC) ; qu'un procès-verbal d'achèvement et de remise des clefs prévoyant divers travaux de parachèvement a été signé par Mme X... et l'OPAC le 5 juillet 1993 ; que des désordres ayant été constatés, une expertise a été ordonnée en référé le 17 septembre 1998 ; qu'après dépôt du rapport les 31 juillet et 11 septembre 2001, l'OPAC a, par acte du 25 mars 2005, assigné en réparation Mme X... et la MAF, pris en sa double qualité ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche, de la MAF, assureur en police " dommages ouvrage " :

Vu les articles L. 114-1 du code des assurances et 2221 du code civil dans ses dispositions antérieures à la loi n° 2008-561 du 16 juin 2008 applicables à la cause ;

Attendu que toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance ; que la renonciation à la prescription est expresse ou tacite ; que la renonciation tacite résulte d'un fait qui suppose l'abandon du droit acquis ;

Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la MAF, l'arrêt retient que cet assureur a tacitement renoncé à s'en prévaloir dès lors qu'il a participé sans réserves aux opérations d'expertise judiciaire qu'il a même fait étendre à d'autres intervenants à l'acte de construire après les avoir assignés à cette fin ;

Qu'en statuant ainsi alors que le fait de participer à une mesure d'instruction ordonnée en référé et d'assigner d'autres constructeurs à seule fin de leur rendre opposables les opérations d'expertise n'implique pas, à lui seul, la volonté non équivoque de renoncer à une forclusion, invoquée ensuite, dès le début de la procédure devant la juridiction du fond, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, de la MAF, assureur en police CNR :

Vu l'article 16 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la MAF, assureur en police CNR, in solidum avec Mme Di Giorgo, à payer une certaine somme à l'OPAC, et à garantir Mme X..., l'arrêt retient que la réception peut être tacite, pourvu qu'elle se manifeste par une volonté non équivoque d'accepter l'ouvrage, telle que la prise de possession des lieux, conjuguée au paiement intégral des travaux, et que tel est bien le cas puisqu'un procès-verbal de constatation d'achèvement et de remise des clefs a été signé le 5 juillet 1993 par l' OPAC qui a pris possession des lieux immédiatement et qu'il n'est pas prétendu qu'il n'aurait pas payé l'intégralité du prix ;

Qu'en statuant ainsi, sans inviter, au préalable, les parties à présenter leurs observations sur le moyen relevé d'office et tiré de l'existence d'une réception tacite, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la MAF in solidum avec Mme X... à payer à l'OPAC de l'Oise la somme principale de 155 364, 09 euros, outre intérêts au taux légal depuis le 25 mars 2005, et en ce qu'il dit que l'assureur sera tenu de garantir Mme X... des condamnations prononcées à son encontre, dans les limites contractuelles stipulée dans la police CNR, l'arrêt rendu le 4 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; ...