Par albert.caston le 14/10/09

Voici un message de mon ami Jean-François Péricaud, avocat à la Cour,

coordonnateur des commissions ouvertes,

responsable de la commission ouverte de droit immobilier :

Cette année encore, la réussite des commissions ouvertes s'est confirmée.

Pour tenir leur colloque annuel, les commissions ouvertes se réunissent à la

Maison du Barreau et à la bibliothèque de l'Ordre les 20 et 21 octobre 2009.

Au cours de ces deux journées, chaque commission organisera un exposé dans

le domaine de sa spécialité.

Le triple objectif des commissions ouvertes sera ainsi atteint :

- un objectif de formation : les avocats entendent approfondir leurs

connaissances afin d'être informés de l'évolution législative,

réglementaire et jurisprudentielle du droit ;

- un objectif d'éthique : ces connaissances ne sont valables que si

elles sont pratiquées dans le respect de notre éthique ;

- un objectif de convivialité : ces connaissances doivent être partagées.

Le succès des commissions ouvertes est précisément de nous permettre de

nous rencontrer pour discuter des sujets qui constituent l'actualité du droit.

Dans un souci d'organisation efficace, je vous serais obligé de bien vouloir vous

inscrire d'avance aux conférences vous intéressant auprès du service des

Commissions ouvertes (sauf pour les réunions à l'auditorium, en adressant un

mail à commission.ouvertes@avocatparis.org). Votre participation sera validée

au titre de la formation continue.

Dans l'attente du plaisir de vous retrouver, je vous prie croire, mes chers

Confrères, en l'assurance de mes très cordiaux sentiments.

Jean-François Péricaud

MERCREDI 21 OCTOBRE

11h00 - 12h45

Salle du Pont Neuf

Droit immobilier

Sous-commission responsabilité et assurance des constructeurs

Réunion animée par M. Michel Vauthier, responsable de la sous-commission

Thème : «Spécificité de la responsabilité des constructeurs en droit public»

Intervenant : M. Stéphane Laget, avocat à la Cour

Contact

Laurence le SERVICE COMMISSIONS OUVERTES

Tél. : 01 44 32 49 94

Pauline Rousseau

ASSISTANTE

Tél. : 01 44 32 49 46

Fax : 01 44 32 49 93

Email : commissions.ouvertes@avocatparis.org

Par albert.caston le 11/10/09

a) Rappel du principe

Le délai est d'une année, vite passée quand l'expertise se prolonge :

CASS. CIV. 3e 19 AVRIL 1989, BULL. CASS. No 80, P. 45 :

Mais attendu que, s'agissant de désordres faisant l'objet de réserves à la réception, la garantie de parfait achèvement instituée par l'article 1792-6 du Code civil doit être mise en œuvre dans le délai prévu par ce texte ; que la cour d'appel, devant laquelle il n'avait pas été soutenu que l'assignation en référé avait pour objet de dénoncer les désordres ayant fait l'objet de réserves à la réception, a justement décidé que la demande du syndicat des copropriétaires tendant à mettre en œuvre la garantie de parfait achèvement était tardive.

CASS. CIV. 3e 15 JANVIER 1997, BULL. CASS. No 12, P. 7 :

La garantie de parfait achèvement, instituée par l'article 1792-6 du Code civil, devant être mise en œuvre dans le délai prévu par ce texte, encourt la cassation l'arrêt qui, pour des désordres ne constituant pas un vice portant atteinte à la solidité de l'immeuble et dont les seules conséquences dommageables étaient d'ordre esthétique, révélés postérieurement à la réception par lettre recommandée du maître de l'ouvrage à l'entrepreneur, déclare recevable l'action en garantie de parfait achèvement introduite plus d'un an après la réception des travaux.

CASS. CIV. 3e 6 MAI 1998, BULL. CASS. No 90, P. 61 :

Vu l'article 1792-6 du Code civil ;

Attendu que la garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 17 avril 1996), que les époux Perez, maîtres de l'ouvrage, ont chargé la société le Comité ouvrier du logement (le COL), assurée par la société Union des assurances de Paris (UAP), de la construction d'une maison ; que le COL a sous-traité le gros œuvre à la société Sobat, depuis lors en liquidation judiciaire, également assurée par l'UAP ; que les époux Perez ont fait établir, le 10 mars 1989, par un architecte un document intitulé procès-verbal de réception signifiant le refus des travaux en raison de nombreux désordres et malfaçons ; qu'il ont assigné en réparation de leur préjudice le COL, qui a exercé un recours en garantie contre l'UAP ;

Attendu que, pour accueillir la demande du maître de l'ouvrage, l'arrêt retient que la notification au COL du document du 10 mars 1989 contenant un certain nombre de réserves devait être considérée comme une demande de garantie de parfait achèvement et qu'ayant été adressée dans un délai d'un an à compter de la réception, elle était recevable ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'assignation formulant la demande n'avait été délivrée que le 15 octobre 1992, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.

Cass. civ. 3ème 17 juin 2003. Pourvoi n° 02-12.085 :

Attendu qu'ayant relevé que l'action fondée sur l'article 1792-6 du Code civil devant être engagée dans le délai d'un an à compter de l'ordonnance de référé du 14 décembre 1993 qui avait interrompu le cours de la prescription, l'assignation délivrée le 10 octobre 1995 avait été faite hors délais et que la société Hoficri ne justifiait, contrairement à ses affirmations, d'aucune reconnaissance de responsabilité, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Cass. civ. 3ème 18 décembre 2001. Pourvoi n° 00-15.481 :

Vu l'article 1792-6 du Code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 17 février 2000), que la société Edifier, maître de l'ouvrage, a confié la réalisation de 2 hôtels à un groupement d'entreprises ayant pour mandataire commun la société Pitance ; que la livraison, qui était fixée au 12 mai 1990, est intervenue avec retard ; que la société Pitance a assigné en payement du solde la société Edifier qui a reconventionnellement réclamé des indemnités de retard et en réparation de différents désordres ;

Attendu que pour accueillir la demande de la société Edifier au titre de désordres d'isolation phonique, l'arrêt retient que celle-ci a émis des réclamations auprès de la société Pitance le 8 octobre 1990 soit dans le délai de parfait achèvement ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Edifier avait introduit sa demande dans le délai d'un an à compter de la réception, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

b) Comment s'en sortir

Si le désordre est suffisamment grave pour relève aussi de la garantie décennale (coexistant dans sa 1ère année avec la garantie de parfait achèvement), il n'y a plus de problème.

CASS. CIV. 3e 4 FÉVRIER 1987, BULL. CASS. No 16, P. 11 :

Les dispositions de l'article 1792-6 du Code civil ne sont pas exclusives de l'application des dispositions des articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du même code.

Dès lors, le maître de l'ouvrage peut demander à l'entrepreneur réparation des désordres s'étant révélés dans l'année suivant la réception sur le fondement de la garantie décennale. Voir aussi Cass. civ. 3e 23 avril 1986, Bull. cass. nos 46 et 47, p. 36 et 37.

A défaut, il faut absolument se prévaloir de la jurisprudence énonçant que la garantie de parfait achèvement n'exclut pas la responsabilité contractuelle de droit commun pour faute prouvée. Voir Cass. civ. 3e 22 mars 1995, JCP 1995 II 22416, note Fossereau, et les arrêts suivants :

Cass. civ. 3ème 2 octobre 2001. Pourvoi n° 99-21.759 :

Vu l'article 1792-6 du Code civil, ensemble l'article 1147 du même Code ;

Attendu que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit, à défaut, judiciairement ; qu'elle est, en tout état de cause prononcée contradictoirement ; que la garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception ; que les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés d'un commun accord par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur concerné ; qu'en l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant ; que l'exécution des travaux exigés au titre de la garantie de parfait achèvement est constatée d'un commun accord, ou, à défaut, judiciairement ; que la garantie ne s'étend pas aux travaux nécessaires pour remédier aux effets de l'usure normale ou de l'usage ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 5 octobre 1999), que la société Domaine des Bois d'Or a chargé la société Guinet Duriez de la fourniture et de la pose des marbres dans la construction d'un immeuble ; qu'après réception des travaux avec réserves et expertise, le maître de l'ouvrage a assigné l'entrepreneur en réparation ;

Attendu que pour déclarer l'action irrecevable comme prescrite, l'arrêt retient qu'elle n'a été engagée qu'après l'expiration du délai de la garantie de parfait achèvement alors que les réserves à la réception contraignaient le maître de l'ouvrage au respect de la procédure spécifique de l'article 1792-6 du Code civil relative à la mise en jeu de cette garantie et que la responsabilité contractuelle de droit commun ne pouvait subsister à l'encontre de l'entrepreneur puisque les désordres relevaient d'une garantie légale, celle de parfait achèvement ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'avant la levée des réserves, la responsabilité contractuelle de droit commun de l'entrepreneur subsiste concurremment avec la garantie de parfait achèvement due par celui-ci, même si la mise en oeuvre de responsabilité n'est pas intervenue dans le délai de la garantie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Cass. civ. 3ème 19 février 2002. Pourvoi n° 99-17.992 :

Attendu qu'ayant relevé que les désordres de salissures des sols, murs et plafonds, apparus après réception, n'affectaient pas des éléments d'équipement soumis à la garantie de bon fonctionnement et, n'entraînant qu'une atteinte à l'esthétique insusceptible de compromettre la solidité et la destination de l'immeuble, n'étaient pas soumis non plus à la garantie décennale, la cour d'appel a exactement retenu que la garantie de parfait achèvement, dont le délai de mise en oeuvre était expiré, n'excluait pas l'application de la responsabilité contractuelle de droit commun pour faute prouvée ;

Albert CASTON

Par albert.caston le 07/10/09

Attention aux conséquences de l'article 74 du code de procédure civile !

Si vous voulez retarder votre adversaire, faites-le intelligemment et n'oubliez pas que les exceptions doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, même si les règles invoquées au soutien de l'exception sont d'ordre public.

Seule la demande de communication de pièces ne constitue pas une cause d'irrecevabilité des exceptions aux termes de l'article 74.

Il serait donc imprudent de soulever une demande de sursis à statuer après avoir opposé une fin de non-recevoir.

La jurisprudence est nombreuse et constante sur ce point, comme l'illustrent les quelques décisions reproduites ci-dessous, émanant de diverses chambres de la Cour de cassation :

1) COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE.

16 octobre 1985.

Pourvoi N° 84-12.323

Mais attendu que l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à décision de la juridiction administrative, doit, aux termes de l'article 74 du Nouveau Code de procédure civile, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, à peine d'irrecevabilité, alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public; qu'il s'ensuit que le moyen, qui soulève pour la première fois devant la Cour de cassation une question préjudicielle, est irrecevable et que le pourvoi est dépourvu du moindre fondement.

PAR CES MOTIFS:

REJETTE le pourvoi.

2) COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE.

28 mai 2003.

Pourvoi n° 01-40.934.

Mais attendu que la Société de prévoyance mutualiste du personnel de la Banque de France avait nécessairement connaissance de la procédure engagée devant le tribunal administratif lorsqu'elle a soulevé in limine litis une fin de non-recevoir devant le conseil de prud'hommes, puisque sa demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative figure dans ses conclusions de première instance à la suite de la fin de non-recevoir ; que la cour d'appel a décidé à bon droit qu'en application des articles 73 et 74 du nouveau Code de procédure civile, la demande de sursis à statuer était irrecevable pour avoir été présentée tardivement ;

3) COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE.

18 décembre 2008.

Pourvoi n° 08-11.438.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Mais attendu qu'en vertu de l'article 74 du code de procédure civile, l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à la décision d'une autre juridiction, doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public ; que la cour d'appel en a déduit à bon droit que la demande de sursis dans l'attente de la décision de la juridiction administrative, présentée par M. et Mme X... à titre subsidiaire, était irrecevable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

4) COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE.

9 mars 2005.

Pourvoi n° 02-40.524.

Sur le premier moyen :

Vu l'article 4 du Code de procédure pénale et les articles 73 et 74 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer recevable la demande de sursis à statuer, la cour d'appel a retenu que le moyen de défense soulevé par le salarié tiré du caractère tardif de la demande après défense au fond n'était pas régi par l'article 74 du nouveau Code de procédure civile ;

Qu'en statuant ainsi alors que la demande de sursis à statuer en application de l'article 4 du Code de procédure pénale et de la règle "le criminel tient le civil en l'état" constitue une exception de procédure qui doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

5) COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE.

28 juin 2005.

Pourvoi n° 03-13.112.

Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé qu'il résulte de la combinaison des articles 73, 74 et 108 du nouveau Code de procédure civile que l'exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l'article 4 du Code de procédure pénale, tendant à faire suspendre le cours de l'instance, doit à peine d'irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond, l'arrêt relève que les sociétés Total et SFA ont soulevé pour la première fois dans leurs dernières conclusions d'appel, du 31 octobre 2002, l'exception de sursis à statuer tirée de la procédure pénale ouverte au mois de décembre 1994 et dont elles avaient eu connaissance au plus tard par une lettre du 11 octobre 1999 ; qu'en l'état de ces énonciations et constatations et abstraction faite des motifs surabondants que critiquent les quatre dernières branches du moyen, c'est à bon droit que la cour d'appel a dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer ; que le moyen, non fondé en ses deux premières branches, ne peut pour le surplus être accueilli ;

6) COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE.

8 février 1982.

Pourvoi N° 79-12.174

Mais attendu qu'ayant justement retenu que les conclusions de la société A.P.I. tendant à faire déclarer la société Orassur tant non recevable que mal fondée, alors qu'aucun moyen de forme ou de procédure n'était articulé et explicité à l'appui de sa demande, constituaient une défense au fond, la Cour d'appel, qui a constaté que l'exception de sursis à statuer n'avait en l'espèce pas été soulevée avant toute défense au fond, a confirmé, à bon droit, la décision entreprise, que le moyen n'est pas fondé;

Mais n'oubliez pas l'article 32-1 du code de procédure civile, autorise le juge à condamner leurs auteurs à une amende civile ainsi qu'à des dommages-intérêts.

La jurisprudence l'exprime notamment en cas de :

- « résistances malicieuses » : Cass. com. 23 mai 1977, Bull. cass. n° 147 ; Cass. civ. 1ère 16 février 1983, JCP 1983, IV.140 ;

- « mauvaise foi » : Cass. civ. 1ère 4mai 1976, Bull. cass. n° 84 ;

- « défendeur ne pouvant se méprendre sur l'existence de ses droits » : Cass. com. 9 mars 1976, Bull. cass. n° 84 ;

- « usage intensif et injustifié de procédures judiciaires » : Cass. civ. 3ème 12 février 1980, JCP 1980. IV. 168 ;

- « comportement processif et manoeuvres dilatoires diverses » : Soc. 11 mars 1977, Bull. cass. n° 207 ; Cass. com. 18 mars 1980, Bull. cass. n° 128 ; Cass. civ. 3ème 15 avril 1982, JCP 1982.IV.220 ; Cass. civ. 3ème 8 juin 1988, Bull. cass. n° 102.

Albert CASTON

Par albert.caston le 03/10/09

I - Principes

Afin d'éviter toute contestation, après achèvement des travaux, sur l'état antérieur des ouvrages avoisinants, il est nécessaire de le faire constater contradictoirement et techniquement. Mieux qu'un simple constat d'huissier, répond à ce besoin la pratique du référé préventif afin de désignation d'expert.

L'institution dispose d'assises confortables dans l'article 145 du code de procédure civile : « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Elle avait été contestée, mais la cour de cassation a rapidement proclamé l'intérêt d'une telle mesure :

Cass. civ. 3ème 30 novembre 1976. Pourvoi N° 75-15.508 :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 octobre 1975) confirmatif d'une ordonnance de référé, que la Société civile immobilière des 32-34 rue Saint-Guillaume a entrepris de faire édifier à cette adresse un ensemble immobilier devant comporter, en vertu des prescriptions du permis de construire, la conservation de la façade d'un bâtiment classé à l'inventaire des sites et monuments historiques, ledit ensemble devant se situer à la mitoyenneté de constructions anciennes dont certaines, remontant au XVIIIème siècle, présentent en raison des techniques de l'époque, une particulière fragilité;

Attendu que la société civile ayant obtenu du juge des référés la désignation d'un expert chargé d'une mission de constatations et de renseignements, en vue notamment de décrire tous désordres éventuels et de proposer les mesures propres à éviter des malfaçons ou de nature à y remédier, l'Entreprise Lefaure et son assureur, la Société Mutuelle d'Assurance du Bâtiment et des Travaux Publics, font grief audit arrêt d'avoir autorisé en cas d'urgence la société civile immobilière à faire exécuter, à ses frais avancés, les travaux considérés comme indispensables par l'expert, alors, selon le moyen, que "cette autorisation, donnée en termes généraux, excède le cadre d'une mission de prévention d'un dommage imminent et préjudicie au principal dans la mesure où, n'étant pas limitée dans le temps à des mesures conservatoires ou de remise en état pour éviter un dommage ou faire cesser un trouble, l'exécution des travaux qui auront été laissés à l'appréciation et au contrôle de l'expert dégagera le maître de l'ouvrage de toute direction sur la conception et les méthodes d'exécution et le déchargera de toute responsabilité lui incombant normalement à ce titre";

Mais attendu, d'abord, que l'interdiction faite au juge des référés de préjudicier au principal a été abrogée par l'article 110 du décret n° 71-740 du 8 septembre 1971, que l'article 73, alinéa 2, de ce dernier texte, tel que modifié par l'article 178-XV du décret n° 73-1122 du 17 décembre 1973, applicable en l'espèce, dispose que peuvent toujours être prescrites par la juridiction des référés "les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite";

Attendu, ensuite, qu'ayant justement rappelé que la nomination d'un expert, lorsqu'elle ne constitue qu'un moyen d'information, est "une disposition provisoire qui entre dans les pouvoirs du juge des référés", que le maître de l'ouvrage a l'obligation de s'entourer des précautions indispensables afin de s'assurer qu'il exerce ses prérogatives sans légèreté ni abus, et qu'il importe par conséquent que "tous les participants à l'acte de construire puissent contradictoirement connaître l'état des existants voisins pour prendre les mesures, notamment techniques, de nature à éviter la réalisation de tous dommages", la Cour d'appel a relevé qu'en l'espèce, il y avait "dommage imminent" en raison de la situation des lieux, des impératifs du permis de construire et des problèmes particuliers de mitoyenneté, que l'événement a d'ailleurs confirmé l'urgente nécessité de l'expertise puisque "l'homme de l'art a constaté deux fissures sur la façade de l'immeuble 34 rue de Grenelle", ces fissures étant apparues pendant que l'entrepreneur "retaillait la surépaisseur du mur mitoyen enterré", et que "l'on peut encore redouter quelques légers mouvements par suite de la remise en compression du sol sur le 32:34";

Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, les juges du second degré ont pu estimer que la mesure ordonnée était à même d'apporter à l'entrepreneur et à son assureur une garantie supplémentaire de bonne exécution des travaux, ainsi que le cas échéant, de faciliter la détermination exacte des responsabilités, sans que la mission impartie dans ces conditions à l'expert excède la compétence de la juridiction des référés; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé.

II - Modalités

Au titre de l'article 145 du code de procédure civile , le référé sera préférable à l'ordonnance sur requête (par le respect qu'il permet du principe de contradiction). Tous les propriétaires avoisinants devront y être appelés à la requête du maître du nouvel ouvrage qui assignera aussi, par prudence, ses propres constructeurs concernés, au fur et à mesure de leur désignation (maître d'oeuvre, entreprises de démolition, terrassement, gros oeuvre).

Cela permettra d'éviter les inconvénients dont la sanction est montrée tranchée par les arrêts suivants :

Cass. civ. 3ème 27 octobre 2004. Pourvoi n° 03-15.029 :

Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que les opérations d'expertise avaient été conduites à l'égard de la société Solétanche-Bachy en méconnaissance du principe de la contradiction, et relevé que les seuls éléments techniques propres à impliquer les travaux de cette société dans la survenance du dommage étaient fournis par ces opérations, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elles étaient inopposables à la société Solétanche-Bachy ;

Cass. civ. 3ème 22 octobre 2002. Pourvoi n° 01-02.541 :

Attendu qu'ayant constaté que la désignation de l'expert judiciaire par ordonnance du 15 mars 1991 n'avait pour objet que l'accomplissement d'investigations nécessitées par un référé préventif, que, par la suite, l'expert ayant constaté divers désordres sur les avoisinants consécutifs aux travaux réalisés par les sociétés LT Entreprise et SCR, celle-ci avait été appelée aux opérations d'expertise par ordonnance du 17 juin 1993 et que quatre réunions d'expert avaient eu lieu en sa présence, la cour d'appel, qui a retenu, répondant aux conclusions, sans violer le principe de la contradiction, que la présence de la société SCR dès le début des opérations d'expertise ne se justifiait pas, qu'elle avait disposé d'un temps suffisant jusqu'au 5 janvier 1996, date du dépôt du rapport, pour formuler toutes observations utiles et que toutes les constatations opérées par l'expert ayant servi de base à l'établissement de son rapport l'avaient été de façon contradictoire, a légalement justifié sa décision de ce chef

Il sera prudent d'appeler les assureurs à l'expertise :

Cass. civ. 1ère 10 avril 1996. Pourvoi n° 94-12.284 :

Attendu, d'abord, que, contrairement à ce qui est allégué, la cour d'appel a retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve produits que les assureurs n'avaient pas été attraits à la procédure dite de référé préventif et qu'ils n'avaient ainsi pu connaître le risque de "précarité de l'avoisinant" constaté par l'expert judiciaire qui a préconisé des travaux de précautions préalables pour éviter l'effondrement du mur sur lequel devait être adossé le nouvel ouvrage ; qu'elle a relevé, en outre, que, même à supposer rapportée la preuve d'une telle participation, il n'était pas établi pour autant que les assureurs aient eu connaissance de l'acceptation délibérée du risque par les deux sociétés qui ont entrepris des travaux de démolition et de construction sans tenir compte des recommandations de l'expert ; que la cour d'appel, qui a ainsi procédé à la recherche prétendument omise, a constaté encore que si les assureurs avaient été attraits à la seconde procédure de référé et donc à l'expertise ordonnée en vue de rechercher la cause des désordres, ils s'étaient fait représenter par des mandataires de justice autres que ceux de leurs assurés et qu'au surplus, ils n'avaient pas été parties à l'instance au fond ayant abouti au jugement du 29 septembre 1992 ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, elle a pu en déduire que, préalablement à l'exercice contre eux de l'action directe, les assureurs n'avaient pas renoncé implicitement à se prévaloir des exceptions de non-garantie ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision sans encourir le grief du moyen pris en sa première branche

La mission de l'expert et l'ordonnance sont fréquemment rédigées comme suit :

Désignons en qualité d'expert M.X.

Lequel pourra s'adjoindre tout sapiteur de son choix, s'il l'estime utile ;

Avec mission de :

se rendre sur place : se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission et plus particulièrement les plans et descriptifs de la construction projetée tant en infrastructure qu'en superstructure ainsi que les actes de propriété des avoisinants et des existants à démolir, le cas échéant ; visiter les immeubles constituant la propriété des défendeurs ; indiquer l'état d'avancement des travaux lors du premier rendez-vous ; dresser tous états descriptifs et qualitatifs nécessaires de la totalité des immeubles voisins ainsi que la propriété du demandeur, afin de déterminer et dire si, à son avis, lesdits immeubles présentent ou non des dégradations et désordres inhérents à leur structure, leur mode de construction, ainsi que leur mode de fondations ou leur état de vétusté ou, encore, consécutifs à la nature du sous-sol sur lequel ils reposent, et également, éventuellement, consécutifs aux travaux qui auraient pu être entrepris au moment de l'expertise pour le compte du demandeur ; dresser un constat précis avant démolition, sous la forme d'un pré-rapport ; procéder, sur demande des intéressés, à de nouveaux examens des avoisinants après démolition, après terrassement et après gros-oeuvre et ce jusqu'à hors d'eau ; dresser un pré-rapport avant terrassements, pour le cas où la démolition serait effectuée ou n'existerait pas ; dire à son avis, s'il convient ou non, en cas d'urgence constatée et de réel danger, de procéder à la mise en place et à la réalisation de telles mesures de sauvegarde ou de travaux particuliers de nature à éviter toute aggravation de l'état qu'ils présentent actuellement et permettre, dans les meilleures conditions techniques possibles, la réalisation des travaux à être entrepris pour le compte du demandeur ; fournir de façon générale, tous éléments techniques ou de fait de nature à permettre à la juridiction du fond éventuellement saisie, de se prononcer sur les responsabilités encourues et les préjudices subis ; Disons qu'en cas de besoin et pour procéder aux travaux estimés indispensables par l'expert, le demandeur pourra éventuellement faire passer sur les propriétés voisines concernées, ses architectes et entrepreneurs à telles fins techniques que l'expert estimera nécessaires ou seulement utiles et qu'en cas de difficulté il nous en sera à nouveau référé ;

Disons que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du nouveau Code de procédure civile et qu'il déposera l'original et une copie de son rapport au greffe du tribunal avant le, sauf prorogation de ce délai, dûment sollicitée en temps utile auprès du juge de contrôle ;

Fixons à la somme de... francs la provision concernant les frais d'expertise qui devra être consignée par le demandeur à ce même greffe avant le... ; Disons que faute de consignation de la provision dans ce délai impératif, la désignation de l'expert sera caduque et privée de tout effet ;

Laissons, provisoirement, à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

III -Sanctions de l'absence de référé préventif

Il est jugé que l'absence de référé préventif constitue une faute du maître du nouvel ouvrage, faute susceptible de :

- le priver de toute possibilité de contestation de la causalité des dommages de voisinage allégués,

- faire laisser à sa charge une part personnelle de la responsabilité finale encourue dans ses relations avec ses propres locateurs d'ouvrage.

L'arrêt inédit suivant en est l'illustration.

CA PARIS 23e CH. 9NOVEMBRE 1990, MARTIN, INÉDIT :

Or, l'expert commis en première instance, après avoir déploré que la Caisse Mutuelle d'Assurance-Vie n'ait pas fait constater, à titre préventif, l'état de la propriété voisine, a attribué la cause des désordres d'une part à un manquement aux règles de l'art, d'autre part à la mise en décompression du terrain consécutive à l'excavation mitoyenne. La carence préalable du maître de l'ouvrage ne constitue pas seulement, ainsi qu'il le prétend, une simple négligence privant l'expert d'un élément de preuve, mais elle est bien une faute en ce qu'elle n'a pas permis d'envisager toutes les causes d'un éventuel dommage, voire de le pallier, et, comme telle, elle impose qu'une partie des conséquences de ce dommage demeure à la charge de son auteur.

Albert CASTON

Par albert.caston le 29/09/09

Tels sont les points sur lesquels ce blog attire régulièrement l'attention des praticiens.

Ils se trouvent à nouveau illustrés en jurisprudence par l'arrêt ci-dessous du 10 septembre 2009, commenté par M. BOUGUIER.

COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

Rejet.

Arrêt n° 1382.

10 septembre 2009.

Pourvoi n° 08-18.422.

Statuant sur le pourvoi formé par

la société Aviva Insurance limited, venant aux droits de la société CGU Insurance PLC, dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le

13 mars 2008 par la cour d'appel d'Amiens (1re chambre, 2e section), dans le litige l'opposant :

1°/ à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), dont le siège est [...],

2°/ à la société Mutuelle des architectes français (MAF), dont le siège est [...],

3°/ à la société Assurances générales de France (AGF), dont le siège est [...],

4°/ à la société Axa France IARD, dont le siège est [...],

défenderesses à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Aviva Insurance limited

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance du 12 juin 2007 du juge de la mise en état du Tribunal de grande instance de Saint-Quentin, en ce qu'il a constaté, sur le fondement de l'article 386 du Code de procédure civile, la péremption d'instance.

Aux motifs propres que, « par conclusions déposées le 5 novembre 1996, la société GÉNÉRAL ACCIDENT FIRE AND LIFE INSURANCE a demandé au Tribunal de grande instance de Saint-Quentin « d'ordonner un sursis à statuer dans l'attente du jugement du Tribunal administratif d'Amiens à intervenir », en faisant valoir qu'elle avait diligenté une procédure devant ladite juridiction « simultanément » à celle mise en place devant le Tribunal de grande instance ; que sans le mentionner de manière explicite, elle faisait toutefois référence à la procédure qu'elle avait engagée devant le Tribunal administratif par la requête précitée déposée le 21 février 1995 ; g m selon la motivation du jugement rendu le 24 avril 1997, le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin a tenu compte de « l'affaire actuellement pendante devant le Tribunal administratif d'Amiens appelé à statuer sur la responsabilité des défendeurs » et que « dans le souci d'une bonne administration de la justice », il a ordonné un sursis à statuer « sur les présentes demandes en attendant le jugement du Tribunal administratif d'Amiens » ;'il s'en suit que le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin a ordonné un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure engagée le 21 février 1995 par la société GÉNÉRAL ACCIDENT FIRE AND LIFE INSURANCE devant la juridiction administrative, quelle que soit la décision à intervenir, dès lors que le dispositif du jugement du 24 avril 1997 étant rédigé comme suit : « sursoit à statuer sur les demandes présentées en attendant la décision du Tribunal administratif d'Amiens appelé à statuer sur la responsabilité du maître d'oeuvre et des entrepreneurs », et non pas « statuant sur la responsabilité... », le tribunal n'attendait pas nécessairement une décision au fond sur les responsabilités, que l'ordonnance rendue le 23 février 2001 par le vice-président du Tribunal administratif d'Amiens, déclarant irrecevable la demande de la société GÉNÉRAL ACCIDENT FIRE AND LIFE INSURANCE, a mis fin à l'instance engagée le 21 février 1995, cette décision n'ayant pas été frappée d'un recours ; qu'il s'en suit que l'événement qui a motivé le sursis à statuer ordonné le 24 avril 1997 est l'ordonnance du 23 février 2001, puisqu'il s'agit bien de la « décision du Tribunal administratif d'Amiens appelé à statuer sur la responsabilité du maître d'oeuvre et des entrepreneurs » dans le cadre de l'instance qui était pendante devant ladite juridiction administrative lorsque le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin a ordonné un sursis à statuer, étant observé que le jugement du Tribunal administratif d'Amiens du 2 juin 2005, puis l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Douai du 14 décembre 2006, ne font pas suite à la requête du 21 février 1995, mais ont été rendus dans le cadre d'une autre instance engagée par requête du 15 mars 2001, soit très postérieurement au jugement de sursis à statuer du 24 avril 1997 ; qu'en application des dispositions de l'article 386 du nouveau Code de procédure civile, la société GÉNÉRAL ACCIDENT FIRE AND LIFE INSURANCE devait accomplir des diligences devant le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter du 23 février 2001 ; qu'il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ses dispositions qui ont constaté la préemption de l'instance engagée le 3 mars 1995 et reprise le 4 octobre 2005 » ;

Et aux motifs présumés adoptés que « la décision du Tribunal administratif sur la requête introduite le 21 février 1995 est intervenue le 23 février 2001 par une ordonnance rejetant cette requête ; que cette décision sur laquelle il n'a pas été interjeté appel est devenue définitive ; que le Tribunal administratif d'Amiens considérait dans son jugement du 2 juin 2005 que cette décision apportait une « solution définitive au litige » ce qui conduisait la juridiction à considérer qu'elle avait mis fin à l'effet interruptif de la requête ; que la Cour administrative d'appel de Douai dans son arrêt du 14 décembre 2006 considérait également que la décision de rejet du 23 février 2001 constituait une solution définitive du litige ; qu'il doit donc être considéré que l'instance suspendue par le jugement du 24 avril 1997 devait être reprise dans les deux ans de la décision du 23 février 2001 ; que l'action introduite le 3 mars 1995 doit donc être considérée comme prescrite en application de l'article 386 du nouveau Code de procédure civile ;» ;

Alors que d'une part, la suspension de l'instance emporte celle du délai de péremption lorsqu'elle est la conséquence d'une décision de sursis à statuer jusqu'à la survenance de l'événement déterminé ; que par le jugement du 24 avril 1997, au regard de son dispositif, le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin a ordonné un sursis « à statuer sur les demandes présentées en attendant la décision du Tribunal administratif d'Amiens appelé à statuer sur la responsabilité des maître d'oeuvre et entrepreneurs », que l'événement déterminé par le jugement de sursis à statuer, au regard de son dispositif, est donc le jugement au fond par lequel le Tribunal administratif statue sur la responsabilité, quelle que soit l'instance dans laquelle il est rendu ; qu'il s'agit du jugement du 2 juin 2005 par lequel le Tribunal administratif d'Amiens a rejeté la requête au fond de la Compagnie d'assurance, tendant à la mise en cause de la responsabilité des maître d'oeuvre et entrepreneurs, confirmé par un arrêt du 14 décembre 2006 de la Cour administrative d'appel de Douai, au motif que l'action subrogatoire était tardive, car n'ayant pas été introduite dans le délai de garantie décennale ; que, contrairement à ce qu'a jugé la Cour d'appel, l'événement déterminé par le jugement de sursis à statuer n'était pas constitué par l'ordonnance du 23 février 2001 par laquelle le vice-président du Tribunal administratif d'Amiens a rejeté pour irrecevabilité la requête de la Compagnie d'assurance, à défaut pour celle-ci de s'être acquittée de la formalité du timbre fiscal de 100 francs, telle que prescrite par les dispositions alors en vigueur de l'article 1089 B du Code général des impôts ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé les dispositions combinées des articles 386 et 392, alinéa 2, du Code de procédure civile.

Alors que d'autre part, les juges du fond ne sauraient, pour se prononcer, donner à un document une signification contraire à son sens clair et précis ; que selon les motifs présumés adoptés, la Cour d'appel a considéré que « la solution définitive du litige » résultait de l'ordonnance du 23 février 2001 par laquelle le Vice-Président du Tribunal administratif d'Amiens a rejeté la requête de la Compagnie d'assurance pour irrecevabilité, au regard du jugement du 2 juin 2005 du Tribunal administratif d'Amiens et de l'arrêt confirmatif du 14 décembre 2006 de la Cour administrative d'appel de Douai ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a dénaturé l'ordonnance du 23 février 2001 du Vice-Président du Tribunal administratif d'Amiens qui ne statue pas sur la solution définitive du litige, mais qui a déclaré irrecevable la première requête tendant à ce que soit mise en cause la responsabilité des maître d'oeuvre et entrepreneurs ; que la Cour d'appel a également dénaturé le jugement du 2 juin 2005 du Tribunal administratif d'Amiens et l'arrêt confirmatif du 14 décembre 2006 de la Cour administrative d'appel de Douai, aux termes desquels la juridiction administrative a considéré que l'ordonnance de rejet du 23 février 2001 précité a eu tout au plus pour effet de rendre non avenue l'interruption de la garantie décennale en raison de l'irrecevabilité de la première requête, de sorte que la seconde requête déposée par la Compagnie d'assurance, tendant aux mêmes fins que la première, était tardive ; qu'en conséquence, ayant dénaturé l'ordonnance du 23 février 2001 et le jugement du 2 juin 2005 du Tribunal administratif d'Amiens, ainsi que l'arrêt du 14 décembre 2006 de la Cour administrative d'appel de Douai, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil, et 4 du Code de procédure civile ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 1er juillet 2009, où étaient présents : M. Gillet, président, M. Boval, conseiller rapporteur, Mme Foulon, conseiller, Mme Genevey, greffier de chambre ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 13 mars 2008), qu'en tant qu'assureur dommages-ouvrage, la société Général Accident Fire and Life Insurance, aux droits de laquelle vient la société Aviva Insurance Limited (l'assureur dommages-ouvrage), ayant été condamnée à payer certaines sommes à un établissement public, a saisi par requête du 21 février 1995 un tribunal administratif d'une demande tendant à obtenir que ces sommes lui soient remboursées par le maître d'oeuvre et les entrepreneurs, puis, le 3 mars 1995, a assigné aux mêmes fins les assureurs de ces derniers, les sociétés SMABTP, Mutuelle des architectes français, Assurances générales de France et Axa France IARD, devant un tribunal de grande instance, qui, par jugement du 24 avril 1997, a sursis à statuer en attendant la décision du tribunal administratif appelé à statuer sur la responsabilité des maîtres d'oeuvre et entrepreneurs ; que le 23 février 2001, le vice-président du tribunal administratif a déclaré irrecevable la requête de l'assureur dommages-ouvrage, lequel a de nouveau saisi le tribunal administratif par requête du 15 mars 2001 ; que cette seconde requête a été déclarée irrecevable comme prescrite par jugement du tribunal administratif du 2 juin 2005, confirmé en appel par arrêt du 14 décembre 2006 ; qu'entre-temps, l'assureur dommages-ouvrage ayant déposé, le 4 octobre 2005, des conclusions aux fins de reprise d'instance et de condamnation devant le tribunal de grande instance, le juge de la mise en état a constaté la péremption de l'instance ;

Attendu que l'assureur dommages-ouvrage fait grief à l'arrêt de confirmer l'ordonnance, alors, selon le moyen, que la suspension de l'instance emporte celle du délai de péremption lorsqu'elle est la conséquence d'une décision de sursis à statuer jusqu'à la survenance de l'événement déterminé ; que par le jugement du 24 avril 1997, au regard de son dispositif, le tribunal de grande instance de Saint-Quentin a ordonné un sursis «à statuer sur les demandes présentées en attendant la décision du tribunal administratif d'Amiens appelé à statuer sur la responsabilité des maîtres d'oeuvre et entrepreneurs» ; que l'événement déterminé par le jugement de sursis à statuer, au regard de son dispositif ; est donc le jugement au fond par lequel le tribunal administratif statue sur la responsabilité, quelle que soit l'instance dans laquelle il est rendu ; qu'il s'agit du jugement du 2 juin 2005 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté la requête au fond de la société d'assurance, tendant à la mise en cause de la responsabilité des maître d'oeuvre et entrepreneurs, confirmé par un arrêt du 14 décembre 2006 de la cour administrative d'appel de Douai, au motif que l'action subrogatoire était tardive, car n'ayant pas été introduite dans le délai de garantie décennale : que, contrairement à ce qu'a jugé la cour d'appel, l'événement déterminé par le jugement de sursis à statuer n'était pas constitué par l'ordonnance du 23 février 2001 par laquelle le vice-président du tribunal administratif d'Amiens a rejeté pour irrecevabilité la requête de la société d'assurance, à défaut pour celle-ci de s'être acquittée de la formalité du timbre fiscal de 100 francs, telle que prescrite par les dispositions alors en vigueur de l'article 1089 B du code général des impôts ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les dispositions combinées des articles 386 et 392, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine, exclusive de toute dénaturation, du jugement du 24 avril 1997 que la cour d'appel a retenu que la suspension du délai de péremption résultant de ce jugement ayant sursis à statuer dans l'attente d'un événement déterminé avait pris fin le 23 février 2001, date de l'ordonnance ayant mis un terme à la procédure introduite devant le tribunal administratif en considération de laquelle avait été décidé le sursis ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la seconde branche du moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Commentaire :

Le problème posé était d'une grande simplicité en dépit d'une lecture de la décision un peu compliquée par les repères chronologiques de l'affaire:

Après avoir été subrogé dans les droits de la société d'HLM en vertu d'un jugement, l'assureur Dommages Ouvrage assignait à son tour les constructeurs devant le juge administratif, puis, dans la foulée, mettait en cause les assureurs devant le juge civil.

L'affaire était certes un peu coûteuse mais l'assureur DO avait encore cinq ans avant l'expiration de la décennale. Les choses paraissaient donc simples et faciles.

Alors que l'assignation devant le TGI datait de mars 1995, la DO prit la peine, par des conclusions de novembre 1996, de solliciter un sursis à statuer dans l'attente de la décision des juges administratifs.

C'est une situation classique et le juge a, bien entendu, ordonné le sursis à statuer. Le jugement du 24 avril 1997 précisait que le sursis à statuer était subordonné à un jugement du TA dans l'instance formée par requête du 21 février 1995.

Tout allait pour le mieux. Il suffisait d'attendre ladite décision en se laissant bercer par la routine.

Hélas, le dépôt de ladite requête était entaché d'une irrégularité (le timbre fiscal à l'époque) et le jugement du TA tant attendu déclara la demande irrecevable...en 2001, tandis que la réception remontait à 1989.

Or, à l'instar de la procédure civile sous l'égide de l'ancien article 2247 du Code Civil, le jugement administratif qui rejette la demande supprime tout effet interruptif à la requête initiale.

Il faut noter qu'il n'en va pas nécessairement de même aujourd'hui.

L'article 2247 a été abrogé et l'article 2241 prévoit désormais : «la demande en justice, même en référé interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure»

Si jadis l'article 2247 ne faisait aucune distinction entre fin de non recevoir, vice de forme, ou moyen de fond, il faut donc opérer aujourd'hui la distinction.

Mais revenons à l'affaire. L'assureur DO déposa dans la foulée une nouvelle requête mais le TA la rejeta pour cause de prescription par un jugement de février 2005, confirmé l'année suivante en appel.

Entre temps, et au cas où, l'assureur DO avait repris des conclusions contre les assureurs, mais elles furent déposées en octobre 2005, c'est-à-dire, là aussi, un peu tard.

L'affaire était donc perdue et elle aurait dû s'arrêter là, car la prescription de l'action contre les constructeurs faisait naturellement obstacle à toute condamnation des assureurs au civil.

Et pourtant.

On imagina contester la péremption d'instance que ne manqua pas de relever le juge de la mise en état, en faisant valoir que l'ordonnance de sursis à statuer ne visait pas spécifiquement le jugement de 2001, et pouvait tout aussi bien concerner le jugement de 2005.

L'article 386 CPC précise que la sursis est accordé jusqu'à la survenance d'un événement déterminé. Or, dans le cas d'espèce, le juge avait pris soin de faire explicitement référence à l'instance introduite par requête du 21 février 1995. Il ne faisait donc pas de doute que seule l'instance achevée en 2001 était la cause du sursis.

Mais, par ailleurs, comment aurait-on pu octroyer un sursis à statuer sur l'issue d'une instance qui n'existait même pas en 1997 ? La Cour d'appel ne disait pas autre chose quand elle confirma l'ordonnance qui avait admis la péremption.

La Cour de Cassation rejette le moyen avec raison.

Faut-il en tirer une leçon ?

A l'échelle humaine, gardons nous bien de tirer des leçons de ce genre de tragi-comédies, sauf celle de l'humilité. Personne ne pourrait se targuer de maîtriser parfaitement les rouages de l'implacable mécanisme judiciaire.

A l'échelle économique, cela rappellera peut-être aux acteurs de la construction qu'il vaut toujours mieux transiger avant de se laisser glisser vers une procédure qui, même si elle relève de notre quotidien, n'est jamais anodine.

Jean-Luc BOUGUIER

Par albert.caston le 24/09/09

Je relève tout particulièrement, pour ce qui nous concerne, l'intéressante étude (RFDA 2009, p. 657) du professeur CASSIA, intitulée - de manière interrogative et un peu provocatrice - "Vers une action collective en droit administratif ?". Il s'agirait, notamment, d'éviter l'encombrement de la juridicition administrative par les "séries" de requêtes répétitives.

Le droit public devancera-t-il le droit privé sur cet intéressant débat ?

Affaire à suivre...

Par albert.caston le 17/09/09

La question suivante m'est de plus en plus souvent posée, en matière de responsabilité décennale :

"Quel est donc l'intérêt de poursuivre au fond une procédure lorsque satisfaction nous a été donnée en référé-provision ?"

En réponse, même à la lumière de la réforme des prescriptions apportée par la loi du 17 juin 2008, je conseille toujours de saisir le juge du fond, compte tenu du caractère provisoire des décisions rendues en référé.

De plus, je considère que toute procédure au fond doit être menée à son terme (transaction ou décision irrévocable) quand bien même satisfaction aurait été complètement obtenue devant le magistrat de la mise en état par allocation du plein de la demande.

- Le caractère provisoire de l'ordonnance de référé

Cette nature provisoire est très clairement exprimée par l'article 484 du code de procédure civile, aux termes duquel : « l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

Ce caractère provisoire constitue même la donnée fondamentale de la question examinée. Le magistrat des référés juge vite, mais son appréciation n'est jamais définitive. Il est en quelque sorte subordonné au juge du fond.

Il en résulte ainsi que l'assignation en référé ne constitue pas une action, au sens de l'article 5 du code de procédure pénale, pour l'application de la règle selon laquelle le pénal tient le civil en l'état (Cass. civ. 2ème, 15 décembre 1986 ; 12 février 1992, Bull. cass. n° 48).

Autre conséquence de ce caractère provisoire, le juge des référés doit apprécier la situation de fait et de droit telle qu'elle se présente au jour où il statue (Cass. civ. 3ème, 5 octobre 1976, Bull. cass. n° 330, entre autres), à telle enseigne que, si survient un fait nouveau après le prononcé de son ordonnance, il peut lui être demandé de la modifier, car, aux termes de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé est privée de toute autorité de chose jugée au principal (Cass. civ. 2ème 12 décembre 1973, Bull. cass. n° 334).

Ces mêmes principes ont trouvé encore à s'appliquer lorsque ce magistrat s'est vu reconnaître le pouvoir d'accorder une provision au créancier « dans les cas où l'existence de la provision n'est pas sérieusement contestable » (article 809 du code de procédure civile).

Le juge des référés est donc ici « le juge de l'évidence ». Mais ce qui peut paraître évident au provisoire, qui tranche dans la hâte, est susceptible de l'être beaucoup moins au fond, où on prendra le temps de tout vérifier, la décision rendue en référé ne liant absolument pas le juge du fond (Cass. civ. 3ème 8 juin 1977, Bull. cass. n° 253).

De même, au regard des mesures d'exécution, la condamnation provisionnelle prononcée en référé n'a pas la même force qu'une décision de fond.

Ainsi, le jugement validant une saisie-arrêt pratiquée en exécution d'une ordonnance de référé devait examiner le bien fondé de la créance, la décision de référé n'ayant qu'un caractère provisoire. (Cass. civ. 3ème 25 juin 1991, Bull. cass. n° 187). Aujourd'hui, le même principe vaudrait devant le juge de l'exécution, saisi par la partie la plus diligente après mise en oeuvre de la saisie-attribution, qui remplace l'ancienne saisie-arrêt.

De la même façon, une saisie immobilière peut être poursuivie en vertu d'une ordonnance de référé, mais l'adjudication ne pourra avoir lieu qu'après un jugement irrévocable (Cass. civ. 2ème 17 février 1983, Bull. cass. n° 43).

Il en résulte même que toutes ces voies d'exécution sont mises en oeuvre aux risques et périls du créancier et le juge du fond n'est nullement lié par les constatations de fait ou de droit mentionnées par le juge des référés (Cass. civ. 2ème 2 février 1982, Bull. cass. n° 31).

Et aucune compensation n'est possible entre une créance de provision et une dette certaine (Cass. soc. 10 juin 1982, Bull. cass. n° 391).

La condamnation obtenue en référé est donc pour la victime un moment agréable, mais qui peut être suivi de réveils douloureux, car elle constitue parfois une victoire à la Pyrrhus. En effet, il arrive toujours un moment où les effets suspensifs ou interruptifs d'une procédure de référé cessent, de telle sorte que, en l'absence de procédure au fond (ou si une procédure au fond se périme...), il pourra advenir que la victime soit condamnée à restituer ce qu'elle n'avait reçu qu'à titre – précisément - provisoire...

- Le provisoire doit toujours être rendu définitif

Compte tenu de la réforme des prescriptions apportée par la loi du 17 juin 2008, quelques précisions et rappels ne sont pas inutiles.

On rappellera d'abord la nécessité de ne pas confondre prescription et forclusion. Dans notre matière, le délai décennal, dit « préfix », compte tenu de son caractère technique de durée d'épreuve de solidité des constructions, constitue une forclusion et n'est donc susceptible que d'interruption, mais non de suspension.

On sait, à cet égard, classiquement (mais les articles 2229 et 2230 nouveaux du code civil le confirment) que la suspension arrête temporairement le cours du délai, sans effacer celui déjà couru, tandis que l'interruption efface le délai déjà acquis et fait – quand sa cause a disparu – courir un nouveau délai, de même durée que l'ancien.

Il s'infère de l'article 2239 nouveau que la désignation d'expert en référé n'a qu'un effet suspensif et non interruptif. En revanche (article 2241 nouveau du code civil), « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Et cette interruption (article 2242) « produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance ».

Or l'instance de référé-provision) s'éteint par l'écoulement des délais de recours possibles contre chacune des décisions qui en constituent les étapes (ordonnance, arrêt d'appel et arrêt de la Cour de cassation).

Ainsi, en matière de garantie biennale (délai préfix, comme le délai décennal), la poursuite d'une longue expertise, sans que le juge du fond soit saisi, fait courir un risque certain à la victime de voir son créancier saisir lui-même ledit juge du fond, pour requérir condamnation à restituer les sommes reçues à titre provisoire.

Le risque est encore plus grand pour les délais plus courts (garantie de parfait achèvement d'un an, et délai de même durée concernant l'acquéreur en VEFA pour les vices apparents).

La loi nouvelle précise en son article 26 qu'elle ne s'applique qu'aux « instances » introduites avant son entrée en vigueur. Elle contient des dispositions transitoires qui ne concernent pas les délais de forclusion, mais uniquement ceux de prescription qui se trouveraient allongés ou réduits par application du nouveau texte.

La prudence commande donc encore, non seulement d'assigner au fond, mais aussi d'obtenir un jugement de sursis à statuer entraînant (article 378 du code de procédure civile) suspension du cours de l'instance jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, ce qui laisse alors encore deux années pour réagir après dépôt du rapport avant d'encourir la péremption de l'instance.

La péremption ou le rejet de la demande entraînent en effet la perte de l'effet interruptif (article 2243).

- Une illustration de ce qui précède

La péremption entraîne la caducité de l'ordonnance d'allocation d'indemnité provisionnelle rendue par le juge de la mise en état.

COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE.

Cassation partielle.

Arrêt n° 1959.

26 novembre 1996.

Pourvoi n° 93-18.475.

BULLETIN CIVIL.

« Sur le pourvoi formé par la société d' HLM B..., dont le siège est, en cassation d'un arrêt rendu le30 juin 1993 par la cour d'appel de Paris (19e chambre, section A), au profit :

1°/ de la société Axa Assurance, venant aux droits de la compagnie Le Secours, dont le siège est 56, rue de la Victoire, 75009 Paris, ET AUTRES défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour la société d'HLM B....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

I. - Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté la caducité des ordonnances du juge de la mise en état des 15 avril 1975 et 11 juillet 1979 et d'avoir en conséquence condamné la Société d'HLM B... à rembourser : à la Société AXA, la somme de 470.125 Frs avec intérêts légaux à compter du 8 août 1975 pour 300.000 Frs et du 19 octobre 1979 pour 170.125 Frs, à la Compagnie les Mutuelles Parisiennes de Garantie Assurances 230.000 Frs avec intérêts légaux à compter du 12 octobre 1979, à la Compagnie LA PRESERVATRICE FONCIERE 59.414 Frs avec intérêts légaux à compter du 8 octobre 1979 pour 52.500 Frs et du 26 février 1980 pour 6.914 Frs, aux Etablissements THINET la somme de 2.086 Frs avec intérêts légaux à compter du 10 mars 1980, à Messieurs B... et M... les sommes respectives de 10.000 Frs avec intérêts légaux à compter du 11 janvier 1980 ;

AUX MOTIFS QUE les décisions provisoires prises durant l'instance et pour la durée de celle-ci sont nécessairement liées, quant à la péremption, au sort de l'instance au cours de laquelle elles sont intervenues ; qu'en l'espèce, les deux ordonnances du juge de la mise en état des 15 avril 1975 et 11 juillet 1979 ont été emportées par la péremption de l'instance dont elles participaient comme il résulte du jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS du 24 septembre 1984 non frappé d'appel ; qu'il en résulte que les intimés sont fondés à solliciter la restitution des sommes qu'ils ont dû verser en exécution des ordonnances litigieuses avec intérêt légal à compter de leur versement contrairement à ce qu'avait décidé le jugement entrepris ; que la Société AXA justifie avoir versé 300.000 Frs le 8 août 1975 et 170.125 Frs le 19 octobre 1979 ; que les Mutuelles Parisiennes de Garantie justifient avoir versé 52.500 Frs le 8 octobre 1979 et 6.914 Frs le 26 février 1980 ; que la Société THINET justifie avoir versé 3.086 Frs le 10 mars 1980 et Messieurs B... et M... respectivement 10.000 Frs le 11 janvier 1980 ; que les intérêts légaux partiront donc des dates sus mentionnées ;

1°) ALORS QUE, d'une part, suivant les articles 776 et 500 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'ordonnance du juge de la mise en état qui alloue une provision au créancier dont l'obligation n'est pas sérieusement contestable est passée en force de chose jugée dès lors qu'elle n'a pas été utilement critiquée par le débiteur et contient de ce chef une "disposition définitive" échappant à l'effet d'anéantissement de la péremption de l'instance principale ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'Appel a violé les textes sus visés ensemble l'article 388 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

2°) ALORS QUE, d'autre part, suivant l'article 387 du Nouveau Code de Procédure Civile, le débiteur qui a versé la provision mise à sa charge par ordonnance du juge de la mise en état, ne saurait de bonne foi, après constatation de la péremption de l'instance principale, solliciter la restitution des sommes versées en exécution d'une décision de justice dont il n'a jamais critiqué le bien fondé ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans rechercher si le débiteur, qui avait pris l'initiative d'opposer la péremption et avait attendu l'expiration du délai de garantie décennale pour assigner son créancier en remboursement, n'avait pas manqué à la bonne foi, la Cour d'Appel a derechef méconnu le texte sus visé ;

3°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en cas de caducité de l'ordonnance ayant servi de titre exécutoire au paiement, le point de départ des intérêts légaux de la dette de restitution ne saurait, en l'absence d'indu objectif, courir du jour du paiement mais seulement à partir du jour de la sommation de restituer ; qu'en faisant partir les intérêts légaux à compter du paiement d'origine, la Cour d'Appel a encore violé l'article 1153 aliné;a 3 du Code Civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

- Le moyen reproche à l'arrêt d'avoir débouté la Société d'HLM B... de ses conclusions tendant à voir reconnaître la responsabilité professionnelle de son avocat et d'être en conséquence garantie des condamnations mises à sa charge ;

AUX MOTIFS QUE l'instance dont la péremption est reprochée à l'avocat par sa cliente, la Société d'HLM, a été introduite le 25 novembre 1974 ; que Me L. a conclu pour la dernière fois le 19 juin 1979 devant le juge de la mise en état et a obtenu pour sa cliente, par ordonnance du 11 juillet 1979, une provision de 500.000 Frs faisant suite à celle de 300.000 Frs ordonnée le 15 avril 1975 ; que le 1er mars 1984, les adversaires de la Société d'HLM ont opposé la péremption de l'instance constatée par jugement du 24 septembre 1984 ; que Me L. qui n'avait pas conclu sur la péremption devant le Tribunal a conseillé à sa cliente, le 15 novembre 1984, de ne pas relever appel de cette décision en faisant valoir qu'il serait hasardeux de faire revenir l'affaire au fond en l'état d'un risque de voir condamner la Société d'HLM à restituer aux entreprises ce qu'elles avaient réglé au titre de la première ordonnance de provision ; qu'il estimait toutefois qu'il y avait un risque "à savoir que l'état de la procédure fait que le fond n'a pas été jugé et que les provisions versées sont provisoires", précisant "je ne pense pas que ce risque soit très grand, en tout cas, il est probable, il l'est moins que dans le cas d'un retour de cette affaire au fond" ; que le 15 février 1985, le directeur technique de la Société d'HLM lui a répondu en ces termes : "en réponse à votre courrier du 15 novembre 1984 et pour les motifs que vous exposez, je vous confirme qu'il y a lieu de classer cette affaire" ; que par la correspondance sus visée, la cliente de Me L. ne dénie donc pas avoir été au courant avant le jugement du 24 septembre 1984 de la stratégie procédurale adoptée par ce dernier et de l'avoir, sinon approuvée dès le début, du moins ratifiée ;

qu'il en résulte que la Société d'HLM ne saurait rechercher la responsabilité de son conseil dont elle a soit approuvé la position dès qu'a été rendue l'ordonnance du juge de la mise en état du 11 juillet 1979, soit ultérieurement ratifié cette position en toute connaissance de cause par sa lettre du 15 février 1985 qu'avait expressément sollicitée Me L. précisément pour dégager sa responsabilité ; que dans ces conditions, il convient de débouter la Société d'HLM de ses prétentions à l'encontre de son conseil (arrêt p. 9 et 10) ;

1°) ALORS QUE, d'une part, suivant les articles 1142, 1146 et 1991 du Code Civil, l'avocat engage sa responsabilité envers son mandant s'il n'accomplit pas tous les actes de procédure propres au succès de l'instance engagée par lui et laisse, par son inaction, périmer cette procédure ; qu'ayant pris le risque, en l'espèce réalisé, de laisser la péremption éteindre l'instance principale et de compromettre ainsi tant le sort des provisions allouées à son client que le droit d'action de ce dernier pour cause de prescription, l'avocat a nécessairement engagé sa responsabilité à l'égard de son mandant ; que faute de tirer les conséquences nécessaires de ses constatations, la Cour d'Appel a violé les textes précités ;

2°) ALORS QUE, d'autre part, suivant les articles 1142 et 1146 du Code Civil, le devoir de conseil de l'avocat lui impose d'éclairer précisément son client sur les risques prévisibles liés à l'abandon d'une procédure en cours d'instance ; qu'il ne saurait dégager sa responsabilité en "recueillant" a posteriori l'accord non éclairé de son client pour "classer une affaire" dès lors que les risques prévisibles de pareille suggestion n'avaient fait l'objet d'aucune mise en garde particulière accompagnée d'une décharge expresse de responsabilité ; qu'en se déterminant à la faveur de motifs inopérants sans autrement s'assurer de la complète et loyale exécution par l'avocat de son devoir de conseil, la Cour d'Appel a derechef méconnu les exigences des textes précités.

LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 1996.

Attendu qu'à la suite de l'apparition de désordres dans un ensemble immobilier, le maître de l'ouvrage, la société d'HLM B..., a assigné en dommages-intérêts les constructeurs et leurs assureurs ; qu'après avoir ordonné une expertise, le juge de la mise en état a, par deux ordonnances successives, condamné ces constructeurs et assureur au paiement de provisions ; que, le maître de l'ouvrage n'ayant pas effectué de nouvelles diligences après règlement de ces provisions, les constructeurs et leurs assureurs ont soulevé la péremption de l'instance, laquelle a été constatée par jugement du 24 septembre 1984, devenu irrévocable ; qu'après l'expiration du délai de garantie décennale, les constructeurs et leurs assureurs ont assigné la société d'HLM B... en remboursement des sommes versées en exécution des ordonnances du juge de la mise en état, selon eux, devenues caduques du fait de la péremption d'instance ; que la société d'HLM B... a résisté à cette demande, invoquant le caractère définitif desdites ordonnances et à titre subsidiaire, a appelé en garantie son avocat, M. Z... ;

Sur le premier moyen pris en ses deux premières branches :

Attendu que la société d'HLM B... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à rembourser à la société Axa, à la compagnie Les Mutuelles parisiennes de garantie assurance, à la compagnie La Préservatrice Foncière, aux établissements Thinet et à MM. M... et B... les sommes qu'ils lui avaient versées avec intérêts à compter du jour du règlement, alors, selon le moyen, de première part, que, suivant les articles 776 et 500 du nouveau Code de procédure civile, l'ordonnance du juge de la mise en état qui alloue une provision au créancier dont l'obligation n'est pas sérieusement contestable est passée en force de chose jugée, dès lors qu'elle n'a pas été utilement critiquée par le débiteur et contient de ce chef une "disposition définitive", échappant à l'effet d'anéantissement de la péremption de l'instance principale ; d'où il suit que la cour d'appel a violé les textes précités, ensemble l'article 388 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de deuxième part, qu'en se déterminant comme elle a fait sans rechercher si le débiteur, qui avait pris l'initiative d'opposer la péremption et avait attendu l'expiration du délai de garantie décennale pour assigner son créancier en remboursement, n'avait pas manqué à la bonne foi, la cour d'appel a méconnu l'article 387 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que, la cour d'appel a justement retenu que, lorsque la péremption d'une instance est définitivement acquise, les ordonnances du juge de la mise en état intervenues au cours de cette instance, n'ayant pas autorité de la chose jugée au principal, sont elles-mêmes atteintes par cette péremption ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; qu'ensuite, la cour d'appel devant laquelle la société d'HLM B... n'avait pas invoqué la mauvaise foi des constructeurs et de leurs assureurs n'avait pas à effectuer la recherche qu'il lui est reproché de n'avoir pas faite ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le second moyen pris en ses deux branches :

Attendu que la société d'HLM B... reproche encore à l'arrêt de l'avoir déboutée de son action en responsabilité contre M. Z... alors, selon le moyen, de première part, qu'ayant pris le risque, en l'espèce réalisé, de laisser la péremption éteindre l'action principale et de compromettre ainsi tant le sort des provisions allouées à sa cliente que le droit d'action de celle-ci pour cause de prescription, cet avocat a engagé sa responsabilité à l'égard de son mandant ; que faute d'avoir tiré les conséquences légales de ses constatations, la cour d'appel a violé les articles 1142, 1146 et 1991 du Code civil ; et alors, de seconde part, que l'avocat ne peut dégager sa responsabilité en recueillant a postériori l'accord non éclairé de son client pour "classer une affaire", dès lors que les risques prévisibles de pareille suggestion n'avaient fait l'objet d'aucune mise en garde particulière, accompagnée d'une décharge de responsabilité ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1146 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que, par lettre du 15 novembre 1984, M. Z... avait écrit à sa cliente pour solliciter ses instructions en lui conseillant de ne pas relever appel du jugement qui avait constaté la péremption de l'instance ; qu'il constate, en outre, que, dans cette même lettre, l'avocat avait "rappelé" à la société d'HLM B... qu'eu égard aux provisions accordées par le juge de la mise en état, il était apparu hasardeux, après la constatation de la péremption d'instance, de faire revenir l'affaire devant le Tribunal par crainte de voir la société condamnée à restituer les sommes versées au titre de la première provision, et indiqué que, certes, il existait un risque dès lors que le fond n'avait pas été jugé et que les provisions versées étaient provisoires, mais que ce risque était moindre qu'en cas de retour de l'affaire au fond ; que la décision attaquée précise, enfin, que "cette stratégie" avait été acceptée "en toute connaissance de cause" par la société d'HLM ; que la cour d'appel a ainsi pu estimer que l'avocat n'avait commis aucune faute avant comme après le jugement du 24 septembre 1984 qui a constaté la péremption d'instance ; qu'elle a, par suite, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Mais sur la troisième branche du premier moyen :

Vu l'article 1153, alinéa 3, du Code civil ;

Attendu que la partie, qui doit restituer une somme qu'elle détenait en vertu d'une décision de justice exécutoire, n'en doit les intérêts au taux légal qu'à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ;

Attendu qu'en condamnant la société d'HLM B... à restituer aux constructeurs et à leurs assureurs les sommes par eux versées en exécution d'ordonnances du juge de la mise en état, reconnues caduques du fait de la péremption de l'instance, avec intérêts au taux légal à compter du jour de ces versements, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a dit que les sommes que la société d'HLM B... devait rembourser à la société Axa, à la compagnie Les Mutuelles parisiennes de garantie, à la compagnie La Préservatrice Foncière, aux établissements Thinet et à MM. M... et B... porteraient intérêts au taux légal à compter du jour du paiement indu, l'arrêt rendu le 30 juin 1993, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée. »

Albert CASTON

Par albert.caston le 07/07/09

Tel est le thème traité avec bonheur par Mme FRICERO, professeur à l'université de Nice, dans un article très complet que nous apporte la dernière livraison de la toujours intéressante revue "PROCEDURES" (n° 7, juillet 2009, p.6).

J'y relève spécialement (§ 22) une indication concernant les délais préfix (et qui nous concerne donc particulièrement...) : la suspension provoquée par l'ordonnance de référé faisant droit à la demande de mesure d'instruction ne s'applique qu'en matière de prescription; ce que n'est pas le délai décennal de forclusion (ou préfix) compte tenu de sa nature technique.

Il résulte en effet de l'article 2239 nouveau que la désignation d'expert en référé n'a qu'un effet suspensif et non interruptif. En revanche (article 2241 nouveau du code civil), « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Et cette interruption (article 2242) « produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance ».

Or l'instance de référé-provision) s'éteint par l'écoulement des délais de recours possibles contre chacune des décisions qui en constituent les étapes (ordonnance, arrêt d'appel et arrêt de la Cour de cassation). Ainsi, en matière de garantie biennale (délai préfix, comme le délai décennal), la poursuite d'une longue expertise, sans que le juge du fond soit saisi, fait courir un risque certain à la victime de voir son créancier saisir lui même ledit juge du fond, pour requérir condamnation à restituer les sommes reçues à titre provisoire.

Il en résulte l'obligation de continuer à assigner au fond avant la fin de l'expertise, pour obtenir un jugement de sursis à statuer, qui - seul - met à l'abri du risque de réveils douloureux lorsque l'expertise s'est prolongée et que l'on s'aperçoit que la forclusion est encourue.

Attention aussi aux conséquences du caractère provisoire des ordonnances de référé-provision ! N'oubliez jamais de les faire entériner par le juge du fond ! A défaut, une fois le délai expiré, le risque est immense de devoir restituer l'indemnité...

sur ce même thème, on se reportera également avec intérêt à :

- l'étude publiée par M. MALINVAUD dans la RDI (2010, p. 105).

- "Interversion des prescriptions et réforme de la prescription" par le professeur AGOSTINI (D. 2010, p. 2465).

- "La prescription après la loi du 17 juin 2008 en droit de la construction", par Mme. FRICERO, Revue de droit immobilier 2011 p. 435.

Par albert.caston le 06/07/09

NB sur le même sujet voir l'arrêt plus récent du 3 mars 2010

Retour au droit de la construction avec ce commentaire de M. AJACCIO, à propos...

...d'un cas inédit d'application du régime de droit commun des vices cachés de l'article 1641 du Code civil en cas de vente d'immeuble indépendamment de la garantie décennale inopérante, en l'espèce, ainsi que du cas exemplaire du défaut d'imputabilité des dommages aux constructeurs.

Cass. 3e civ., 17 juin 2009, pourvoi n° 08-15.503, publié au bulletin, rejet

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 avril 2008), qu'en 1990, les époux X... ont fait procéder à des travaux de surélévation de leur pavillon ; que des fissurations sont apparues ; qu'après expertise, les époux X... ont confié la réalisation de travaux de reprise en sous-oeuvre portant sur le pignon gauche à la société Dubus construction, assurée auprès de la société MMA ; que la réception de ces travaux est intervenue le 29 décembre 1994 ; qu'en 1998, les époux X... ont confié la réalisation de travaux de reprise en sous-oeuvre sur le pignon droit à la société C2R, assurée auprès de la société GAN ; que, suivant un acte authentique du 13 avril 1999, les époux X... ont vendu le pavillon à M. Y... et Mme Z... (consorts Y...-Z...) ; qu'en 2003, des fissurations sont apparues ; qu'après expertise, les consorts Y...-Z... ont assigné les époux X..., la société Dubus construction, la société MMA, la société C2R et la société GAN en indemnisation de leurs préjudices ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt de déclarer non prescrite l'action des consorts Y...-Z... et de dire qu'il existait un vice caché au sens de l'article 1641 du code civil, rendant la chose vendue impropre à sa destination alors, selon le moyen, que les vices cachés de la construction rendant l'ouvrage impropre à sa destination ne peuvent donner lieu, à l'égard de la personne qui vend après achèvement l'ouvrage qu'elle a construit ou fait construire, qu'à l'action en garantie décennale prévue par l'article 1792 du code civil, laquelle est exclusive de l'action en garantie des vices cachés de droit commun de l'article 1641 ; qu'en l'espèce, les époux X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que leur responsabilité décennale était prescrite ; qu'en faisant droit à l'action en garantie des vices cachés des consorts Y...-Z... sur le fondement de l'article 1641 du code civil, tout en constatant que les désordres trouvaient leur cause dans des travaux de construction, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 1792-1 du code civil ;

Mais attendu que lorsqu'une personne vend après achèvement un immeuble qu'elle a construit ou fait construire l'action en garantie décennale n'est pas exclusive de l'action en garantie des vices cachés de droit commun de l'article 1641 du code civil ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :

Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt de déclarer non prescrite l'action des consorts Y...-Z... et de dire qu'il existait un vice caché au sens de l'article 1641 du code civil, rendant la chose vendue impropre à sa destination alors, selon le moyen :

1°/ que selon l'article 5 de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005, les dispositions de cette ordonnance ne s'appliquent qu'aux contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la vente du pavillon des époux X... aux consorts Y...-Z... a eu lieu suivant acte authentique du 13 avril 1999 ; qu'en retenant, pour déclarer non prescrite l'action en garantie des vices cachés intentée par les acquéreurs, que l'ordonnance de février 2005, fixant à deux ans le délai pour exercer cette action, était applicable aux procédures en cours, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 1641 et 1648 du code civil ;

2°/ que, subsidiairement, le vendeur occasionnel n'est privé du

droit de se prévaloir d'une clause d'exclusion de garantie des vices cachés que s'il connaissait les vices de la chose ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que l'évolution des désordres s'était concrétisée à partir de 2003 et n'était pas prévisible lors de l'intervention des sociétés Dubus construction et C2R en 1994 et 1998 ; qu'en écartant en l'espèce la clause d'exclusion de garantie des vices cachés contenue dans l'acte de vente du 13 avril 1999, aux motifs inopérants que les vendeurs avaient intentionnellement omis de signaler ces interventions dans l'acte de vente, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que les désordres révélés en 2003 ne pouvaient être connus lors de la vente, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 1643 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que ce n'était qu'après l'expertise de l'assureur qu'en décembre 2004 il avait été conclu que ces fissurations pouvaient provenir d'un défaut inhérent au bâtiment, la cour d'appel a souverainement retenu, sans se fonder sur l'article 5 de l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005, qu'en agissant dès le 20 décembre 2004 contre leurs vendeurs, les acquéreurs avaient agi dans le bref délai ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que si l'acte de vente du 13 avril 1999 avait mentionné la surélévation opérée, il n'avait en rien été fait état de ce que le bâtiment avait connu des fissurations ayant fait l'objet d'une expertise judiciaire, laquelle avait expressément conclu à une opération de construction incontestablement menée contrairement aux règles de l'art et ayant nécessité l'intervention de deux entreprises en 1994 et en 1998, moins d'un an avant la vente, et relevé que ces omissions de faits significatifs étaient nécessairement intentionnelles, la cour d'appel, qui a pu en déduire que les époux X... ne pouvaient invoquer la clause d'exonération prévue à l'acte de vente, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis :

Attendu que les époux X... et les consorts Y...-Z... font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes formées à l'encontre de la société Dubus construction, de la société CR2 et de leurs assureurs alors, selon le moyen :

1°/ que sauf preuve d'une cause étrangère, les constructeurs sont de plein droit responsables des malfaçons qui affectent les gros ouvrages de l'édifice et sont de nature à porter atteinte à leur solidité ou à les rendre impropres à leur destination ; qu'en retenant en l'espèce, pour écarter la responsabilité décennale des sociétés Dubus construction et C2R, que les désordres trouvaient leur cause directe dans la surélévation effectuée en 1991 et que les travaux de confortation effectués par ces sociétés ne les avaient ni causés ni aggravés, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'une cause étrangère exonératoire de leur responsabilité, a violé l'article 1792 du code civil ;

2°/ qu'en retenant, pour écarter la responsabilité décennale des sociétés Dubus construction et C2R, que les désordres ne leur étaient pas imputables, tout en constatant que les travaux de confortation qu'elles avaient réalisés en 1994 et 1998 pour reprendre les désordres générés par la surélévation de 1991 n'avaient servi à rien, ce dont il résultait que les dommages apparus ultérieurement étaient bien imputables à l'inefficacité de leur intervention, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1792 du code civil ;

3°/ qu'à tout le moins, les sociétés Dubus construction et C2R étaient, comme tout entrepreneur, tenus d'une obligation de résultat leur imposant de livrer un ouvrage exempt de vices ; qu'en retenant, pour écarter leur responsabilité sur ce fondement, que les désordres ne leur étaient pas imputables, tout en constatant que les travaux de confortation qu'elles avaient réalisés en 1994 et 1998 pour reprendre les désordres générés par la surélévation de 1991 n'avaient servi à rien, ce dont il résultait que les dommages apparus ultérieurement étaient bien imputables à l'inefficacité de leur intervention, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'il résultait des rapports des experts que les désordres ne trouvaient pas leur cause directe dans les travaux de confortation réalisés par la société Dubus construction et par la société C2R, mais dans la surélévation accomplie hors des règles de l'art et que ces travaux n'avaient ni causé ni aggravé les désordres et avaient même pu stabiliser un temps la construction, la cour d'appel a pu en déduire que la mise hors de cause de ces sociétés sur le fondement de la présomption des articles 1792 et suivants du code civil s'imposait en l'absence d'imputabilité aux entreprises d'une situation qui remontait aux travaux réalisés en 1990 et en constituait la suite directe ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les époux X... aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux X... à payer aux consorts Y...-Z... la somme de 2 500 euros et rejette les autres demandes de ce chef ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille neuf.

Commentaire

1° Les circonstances du litige

On apprend selon les éléments énoncés dans l'arrêt du 17 juin 2009 que des particuliers ont procédé à des travaux de surélévation de leur pavillon en 1990 vendu en 1999. Les acquéreurs, se plaignant de l'apparition de fissures, assignent en 2003 sur le fondement de l'article 1641 du Code civil.

On apprend également que le bâtiment a connu des fissurations antérieurement à la vente ayant fait l'objet d'une expertise judiciaire, laquelle avait conclu à une opération de construction menée contrairement aux règles de l'art et ayant nécessité l'intervention de deux entreprises en 1994 et en 1998.

Ces particuliers avaient la qualité de « vendeurs après achèvement », par application de l'article 1792-1, 2° du Code civil, soumis à la présomption de responsabilité décennale. Cependant, au moment de l'assignation des acquéreurs, cette dernière garantie était expirée.

Pour autant, la responsabilité décennale des constructeurs intervenus en reprise en sous oeuvre en 1994 et 1998 n'était pas, pour leur part, expirée. Dans ce contexte, les acquéreurs pouvaient-ils exciper de la garantie des vices cachés (article 1641 du Code civil) alors que l'ouvrage sinistré relevait de la garantie décennale, mais forclose ? La garantie décennale est-elle exclusive de la responsabilité pour vice caché ? Par ailleurs, les vendeurs, condamnés, pouvaient-il rechercher et obtenir la condamnation des constructeurs ayant procédé à des reprises en sous oeuvre insuffisantes ?

2° Les enseignements de l'arrêt

2.1 Lorsqu'une personne vend après achèvement un immeuble qu'elle a construit ou fait construire l'action en garantie décennale n'est pas exclusive de l'action en garantie des vices cachés de droit commun de l'article 1641 du code civil.

L'application de l'article 1792-1, 2° du Code civil conférait aux vendeurs la qualité de constructeur soumis à la présomption décennale. Cette garantie, au moment de l'action des acquéreurs était forclose (la prescription de la garantie décennale est un délai préfixe qui ne souffre pas de report). En conséquence, les acquéreurs agirent sur le fondement de la garantie des vices cachés de l'article 1641 du Code civil. C'est ainsi que se posait la question de l'application exclusive ou non de la garantie décennale par rapport au régime de droit commun.

La Cour de cassation a eu l'occasion de dire que la garantie des défauts cachés de la chose vendue est inapplicable en cas de construction réalisée sous le régime propre de la vente d'immeubles à construire (cass. 3e civ., 25 janvier 1995, arrêt n°208, pourvoi n° 93-12.017 ; cass. 3e civ., 7 avril 2004, pourvoi n° 02-31.015 ; cass 3e civ., 6 décembre 2005, pourvoi n° 04-18.503 ; v. sur cette délicate question l'exposé du Professeur Malinvaud aux entretiens de droit immobilier du CREDI le 16 mai 1998 à Aix-en-Provence, repris dans la RDI de 1998, p. 321). Aussi, dans ce cas, le vendeur d'un immeuble à construire est seul tenu, à compter de la réception des travaux, de la garantie des articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du Code civil, en cas de vices affectant la construction.

Cependant, la cour de cassation a pu également considérer, dans un arrêt de 2002 (cass. 3e civ., 2 octobre 2002, pourvoi n° 01-03.720, RDI 2002, p. 541, obs. D. Tomasin), que l'action pour vices cachés était possible, distinctement avec l'action en garantie décennale, pour des chefs de préjudices indirects.

L'arrêt commenté (objet d'une publication au bulletin annuel) est, dans ce contexte, fort intéressant et suscitera sûrement de nombreux commentaires. En effet, il affirme clairement de façon générale (au-delà du régime de la vente d'immeuble à construire), dans un attendu de principe, que le vendeur (au sens de l'article 1792-1, 2° du Code civil), peut être recherché sur le fondement de l'action en garantie des vices cachés de l'article 1641 de droit commun du code civil indépendamment et distinctement de la garantie décennale.

Cette appréciation est justifiée par les circonstances de l'espèce. En effet, même si l'ouvrage était bien affecté de dommages liés à une surélévation réalisée en total irrespect des règles de l'art, il apparaissait fonder, en l'absence de texte spécifique comme l'article 1646-1 du Code pour la vente d'immeuble à construire, que l'acquéreur ne puisse pas bénéficier de la protection de la garantie de droit commun des vices cachés lorsqu'elle constitue l'unique fondement de recours possible sachant que la garantie décennale s'avère, comme en l'espèce, en cas de vente quasiment à la veille de l'expiration de la garantie décennale, une garantie inopérante. Les prémices d'une telle solution se trouvaient dans un arrêt de la Cour du 27 septembre 2000 (Cass. 3e civ., 27 sept. 2000, pourvoi n° 99-10.297, RDI 2001 , p. 84, obs. Ph. Malinvaud).

2.2 Du défaut de causalité

Cet arrêt est également intéressant au titre du troisième moyen du pourvoi. En effet, l'arrêt illustre le cas assez rare de l'absence d'imputabilité des dommages aux constructeurs. Si la présomption de responsabilité ne tombe que devant la démonstration par le constructeur de la cause étrangère, il peut néanmoins démontrer l'absence de lien de causalité entre son intervention et les dommages, pour s'en soustraire. En l'espèce «il résultait des rapports des experts que les désordres ne trouvaient pas leur cause directe dans les travaux de confortation réalisés par la société Dubus construction et par la société C2R, mais dans la surélévation accomplie hors des règles de l'art et que ces travaux n'avaient ni causé ni aggravé les désordres et avaient même pu stabiliser un temps la construction ».

La Cour de cassation approuve donc les juges du fond qui ont écarté la présomption de responsabilité des constructeurs en l'absence d'imputabilité aux entreprises d'une situation qui remontait aux travaux réalisés en 1990 et en constituait la suite directe.

La question était délicate alors que l'on pouvait prétendre que les travaux de confortation réalisés en 1994 et 1998, pour reprendre les désordres générés par la surélévation de 1991, avaient été inopérants et, qu'ainsi les dommages apparus ultérieurement étaient imputables à l'inefficacité des interventions. Mais, les conclusions de l'expertise semblaient très favorables aux constructeurs...

François-Xavier AJACCIO

Par albert.caston le 17/06/09

M. BOUGUIER nous commente deux arrêts très récents de la Cour Suprême rendus à propos de cette question toujours délicate, à tous points de vue...

1er arrêt :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 704.

4 juin 2009.

Pourvoi n° 07-18.960.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Statuant sur le pourvoi formé par

la société Caisse industrielle assurances mutuelle (CIAM), dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le

13 juin 2007 par la cour d'appel de Paris (19e chambre, section A), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Saint Thibault des Vignes quartier Saint-Germain, société civile immobilière prise en la personne de son liquidateur, la société Sefri Cime, dont le siège est [...],

2°/ à la société Assurances générales de France Iart (AGF), société anonyme, dont le siège est [...],

3°/ à M. Bernard W..., domicilié [...],

4°/ à Mme Claudine D..., épouse W..., domiciliée [...],

5°/ à M. Henri G..., domicilié [...],

6°/ à la société Axa France Iard, société anonyme, devenue Axa assurances, dont le siège est [...],

7°/ à M. Philippe C..., domicilié [...], pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Cogetec,

8°/ à la société Socotec, dont le siège est [...],

défendeurs à la cassation ;

La société Assurances générales de France Iart a formé, par un mémoire déposé au greffe le 24 avril 2008, un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La société Axa France Iard a formé, par un mémoire déposé au greffe le 28 avril 2008, un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La société Assurances générales de France, demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La société Axa France Iard, demanderesse au pourvoi provoqué invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Roger et Sevaux, avocat aux Conseils pour la Caisse industrielle assurance mutuelle (CIAM) ;

MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la CIAM, in solidum avec son assuré, Monsieur G..., et la compagnie AGF, à payer à la compagnie AXA France IARD, assureur dommages-ouvrage, la somme de 145.733,65 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 mai 2000 ;

Aux motifs que la société AXA France IARD forme des demandes au titre de la police dommage ouvrage, d'une part, au titre de la police constructeur non réalisateur d'autre part ; que le point de départ de la prescription décennale est la date de réception de l'ouvrage, le 22 mai 1986 ; qu'en qualité d'assureur dommages-ouvrage, la société AXA France IARD demande, par subrogation dans les droits de Monsieur et Madame W..., la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la CIAM, Monsieur G... et la compagnie AGF à lui payer la somme de 145.733, 65 euros ; qu'il résulte des pièces versées au dossier qu'en septembre 1995, la société AXA France IARD a fait assigner en référé pour qu'ils participent aux opérations d'expertise, Maître C... ès qualités, la compagnie AGF, Monsieur G... et la société CIAM ; qu'en exécution du protocole d'accord, elle a indemnisé Monsieur et Madame W... le 23 mai 2000 ; que la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a estimé que les demandes de la société AXA France IARD étaient recevables, l'assureur ayant, d'une part, interrompu le délai de la prescription et, d'autre part, indemnisé Monsieur et Madame W... avant que le juge ne statue au fond ;

Et aux motifs, repris des premiers juges, que la société AXA Assurances a assigné en référé le 29 septembre 1995 Monsieur G... et son assureur ainsi que le représentant de la société Cogetec, soit avant l'expiration de la garantie décennale ; que sa demande à l'égard de ces constructeurs de l'ouvrage est donc bien recevable puisqu'elle a réglé l'indemnité d'assurance à l'acquéreur de l'ouvrage le 23 mai 2000 avant que le juge ne statue au fond et qu'elle a interrompu le délai de prescription conformément à l'article 2244 du Code civil ;

Alors que la régularisation de la situation procédurale, résultant de la subrogation, limitée à l'instance en cours, ne pouvait conférer à l'action en référé-extension d'expertise introduite par la société AXA Assurances, aux droits de laquelle se trouve la société AXA France IARD, avant le règlement des indemnités d'assurance, aucun effet interruptif d'une prescription qui ne courait pas alors à son encontre ; qu'en en jugeant autrement, la Cour d'appel a méconnu l'article L. 121-12 du Code des assurances, ensemble les articles 1792 et 2270 du Code civil ;

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Assurances générales de France Iart ;

MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société AGF, in solidum avec la société CIAM et son assuré monsieur G..., à payer à la société AXA FRANCE IARD, assureur dommages ouvrage, la somme de 145.733,65 euros ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la société AXA FRANCE IARD forme des demandes au titre de la police dommages ouvrage, d'une part, au titre de la police constructeur non réalisateur d'autre part ; que le point de départ de la prescription décennale est la date de réception de l'ouvrage, le 22 mai 1986 ; qu'en qualité d'assureur dommages ouvrage, la société AXA FRANCE IARD demande, par subrogation dans les droits de monsieur et madame W..., la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la CIAM, monsieur G... et la compagnie AGF à lui payer la somme de 145.733,65 euros ; qu'il résulte des pièces versées au dossier qu'en septembre 1995, la société AXA FRANCE IARD a fait assigner en référé pour qu'ils participent aux opérations d'expertise, Maître C... ès qualités, la compagnie AGF, monsieur G... et la société CIAM ; qu'en exécution du protocole d'accord, elle a indemnisé monsieur et madame W... le 23 mai 2000 ; que la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a estimé que les demandes de la société AXA FRANCE IARD étaient recevables, l'assureur ayant, d'une part, interrompu le délai de prescription et, d'autre part, indemnisé monsieur et madame W... avant que le juge ne statue au fond ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE la société AXA ASSURANCES a assigné en référé le 29 septembre 1995 monsieur G... et son assureur ainsi que le représentant de la société COGETEC, soit avant l'expiration de la garantie décennale ; que sa demande à l'égard de ces constructeurs de l'ouvrage est donc bien recevable puisqu'elle a réglé l'indemnité d'assurance à l'acquéreur de l'ouvrage le 23 mai 2000 avant que le juge ne statue au fond et qu'elle a interrompu le délai de prescription conformément à l'article 2244 du Code civil ;

ALORS QUE l'assureur subrogé dans les droits de l'assuré ne peut avoir plus de droits que ceux dont ce dernier disposait ; que le délai de prescription décennale n'est interrompu au profit de l'assureur dommages ouvrage subrogé qu'à la condition qu'il ait payé l'indemnité d'assurance ; que la régularisation de la situation procédurale, résultant de la subrogation, est limitée à l'instance en cours ; qu'ainsi la subrogation ne peut conférer à l'action en référé extension d'expertise introduite par l'assureur dommages ouvrage avant le règlement des indemnités d'assurance un quelconque effet interruptif de la prescription de l'action au fond en responsabilité décennale dès lors que cette subrogation est intervenue après la décision prise en référé, et sans que l'assuré n'ait lui-même exercé cette action en responsabilité dans le délai légal ; qu'en conséquence, l'action introduite au fond par la compagnie AXA après l'expiration du délai de prescription décennale ne pouvait être régularisée par le jeu de la subrogation, dès lors que l'action en référé-extension ne pouvait avoir aucun effet interruptif de la prescription décennale ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 121-12 du Code des assurances, ensemble les articles 1792 et 2270 du Code civil.

Moyen produit au pourvoi provoqué par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour la société Axa France Iard ;

MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société AXA FRANCE IARD de sa demande subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour d'Appel viendrait à considérer qu'elle n'aurait pas interrompu le délai décennal à l'égard de Monsieur G... et de la CIAM, tendant, au visa de l'article L. 121-12, 2e du Code des Assurances, à la condamnation des époux W... à payer la somme de 145.733,65 € avec intérêts à compter du 26 mai 2000 ;

AUX MOTIFS QUE les demandes de la Société AXA FRANCE IARD étaient recevables, le délai de prescription ayant été interrompu et Monsieur et Madame W... ayant été indemnisés avant que le juge ne statue au fond ;

ALORS QUE la Cour d'Appel ayant débouté la Société AXA FRANCE IARD de sa demande subsidiaire de condamnation des époux W... à lui payer la somme de 145.733,65 € pour cette raison qu'elle a fait droit à sa demande principale en paiement de cette somme contre Monsieur G..., la CIAM et les AGF, la cassation à intervenir sur le pourvoi de la CIAM du chef de dispositif par elle critiqué entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile, la cassation du chef de dispositif attaqué par le pourvoi provoqué.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 mai 2009, où étaient présents : M. Lacabarats, président, M. Mas, conseiller rapporteur, M. Cachelot, Mmes Lardet, Gabet, Renard-Payen, MM. Paloque, Rouzet, Pronier, conseillers, Mme Nési, M. Jacques, Mme Abgrall, conseillers référendaires, M. Bruntz, avocat général, Mme Jacomy, greffier de chambre ;

Donne acte à la Caisse industrielle assurance mutuelle CIAM du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la SCI Saint Thibault-des-Vignes quartier Saint-Germain, M. W..., Mme D..., M. C..., ès qualités et la société Socotec ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 juin 2007) que la société civile immobilière Saint-Thibault-des-Vignes (la SCI), assurée auprès de la société Axa France Iard en dommages-ouvrage et en garantie décennale, a fait réaliser, avec le concours de M. G..., architecte, assuré auprès de la société Caisse industrielle assurance mutuelle (la CIAM) et de la société Cogetec, assurée auprès de la société Assurances générales de France (AGF), un ensemble de maisons individuelles ; que les époux W..., acquéreurs de l'une des maisons dont la réception a été prononcée le 22 mai 1986, ont assigné en référé la société Axa en invoquant l'apparition de fissures ; qu'un expert ayant été désigné le 14 septembre 1994, la société Axa a fait assigner le 29 septembre 1995 aux fins de leur voir déclarée commune cette mesure d'instruction, notamment M. G... et son assureur ainsi que la société AGF ; que les époux W... ont assigné au fond la société Axa le 17 mai 1999 puis se sont désistés à la suite de la signature d'un protocole d'accord ; que la société Axa a, les 3, 6 et 7 septembre 1999 appelé en cause M. G... et son assureur la CIAM ainsi que le mandataire liquidateur de la société Cogetec et la société AGF, assureur de cette société et subsidiairement demandé la condamnation des époux W... à lui payer certaines sommes ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis :

Attendu que la CIAM et la société AGF font grief à l'arrêt de les condamner in solidum avec M. G... à payer à la société Axa assureur Dommages-ouvrage la somme de 145 733,65 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 mai 2000, alors, selon le moyen, que la régularisation de la situation procédurale, résultant de la subrogation, limitée à l'instance en cours, ne pouvait conférer à l'action en référé extension d'expertise introduite par la société Axa assurances, aux droits de laquelle se trouve la société Axa France IARD, avant le règlement des indemnités d'assurance, aucun effet interruptif d'une prescription qui ne courait pas alors à son encontre ; qu'en en jugeant autrement, la cour d'appel a méconnu l'article L. 121-12 du code des assurances, ensemble les articles 1792 et 2 270 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés, que l'assignation en référé délivrée par l'assureur dommages-ouvrage avant paiement par celui-ci de l'indemnité d'assurance l'avait été avant expiration du délai de garantie décennale et que l'assignation au fond, suivie du paiement en cours d'instance, avait été signifiée moins de dix ans après l'ordonnance de référé, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action de l'assureur dommages ouvrage, subrogé dans les droits du maître d'ouvrage avant que le juge statue au fond, était recevable et que les assureurs couvrant la responsabilité décennale des constructeurs responsables étaient tenus à l'égard de l'assureur dommages-ouvrage ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la société Axa, ci-après annexé :

Attendu que le pourvoi de la société CIAM ayant été rejeté, le moyen est sans portée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

condamne, ensemble, les sociétés AGF et CIAM aux dépens des pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile condamne, ensemble, les sociétés CIAM et la société AGF à payer la somme de 2 500 euros à la société Axa France Iard ; rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille neuf.

Sur le rapport de M. Mas, conseiller, les observations de la SCP Roger et Sevaux, avocat de la société Caisse industrielle assurance mutuelle (CIAM), de la SCP Baraduc et Duhamel, avocat de la société Assurances générales de France Iart (AGF), de la SCP Boulloche, avocat de M. G..., de la SCP Boutet, avocat de la société Axa France Iard, les conclusions de M. Bruntz, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

M. LACABARATS, président.

2ème arrêt :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 706.

4 juin 2009.

Pourvoi n° 08-12.661.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Francis P...,

2°/ Mme Régine E..., épouse P...,

domiciliés [...],

contre l'arrêt rendu le

17 décembre 2007 par la cour d'appel de Toulouse (1re chambre civile), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Axa France IARD, dont le siège est [...],

2°/ à la société Nationale Suisse assurances, dont le siège est [...], aux droits de laquelle vient la société Axa France IARD,

défenderesses à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour les époux P....

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :

D'avoir infirmé en toutes ses dispositions le jugement du 27 mars 2007 et d'avoir déclaré irrecevable, par l'effet de la prescription, l'action engagée contre la société AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur de la responsabilité civile décennale de la société BRAUD, constructeur de l'immeuble des époux P... ;

Aux motifs que sur la prescription de l'action à l'égard de la société AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur de responsabilité civile du constructeur, aux termes de l'article L. 242-1 du Code des assurances, c'est en dehors de toute recherche de responsabilité que l'assurance dommages-ouvrage a pour objet de garantir le paiement de dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1 ; qu'il s'ensuit nécessairement que la reconnaissance de garantie de l'assureur dommages-ouvrage, dans le cadre d'une assurance de chose, ne peut valoir reconnaissance de responsabilité d'un constructeur ; qu'il en va également ainsi dans le cas où la même compagnie d'assurances est à la fois, pour un même ouvrage, assureur dommages-ouvrage au bénéfice du maître de l'ouvrage et assureur de responsabilité civile d'un constructeur ; que bien que l'assureur soit le même, les polices d'assurances sont de nature différentes, l'une assurance de chose, l'autre assurance de responsabilité, elles ont des objets différents et les conditions de fond pour la mise en oeuvre des garanties ne se superposent que partiellement, de sorte qu'il n'y a pas de rapport nécessaire entre l'ouverture des garanties de l'une et celle de l'autre ; qu'il s'ensuit que l'action, qui n'a jamais été interrompue à l'égard de l'assureur décennal avant l'expiration du délai de garantie, est prescrite ; que le jugement du 27 mars 2007, à bon droit critiqué de ce chef, doit être réformé en toutes ses dispositions ;

1° Alors que toute personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code civil à propos de travaux du bâtiment, doit être couverte par une assurance, et que toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de bâtiment, doit souscrire avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du Code civil ; que la Cour d'appel, pour déclarer irrecevable, par l'effet de la prescription, l'action engagée contre la société AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur de la responsabilité civile décennale de la société BRAUD, constructeur de l'immeuble des époux P..., a retenu que c'était en dehors de toute recherche de responsabilité que l'assurance dommages-ouvrage avait pour objet de garantir le paiement de dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, et que bien que l'assureur soit le même, les polices d'assurances étaient de nature différentes, avaient des objets différents et que les conditions de fond pour la mise en oeuvre des garanties ne se superposaient que partiellement, de sorte qu'il n'y avait pas de rapport nécessaire entre l'ouverture des garanties de l'une et celle de l'autre ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 241-1 et L. 242-1 du Code des assurances et 1792 du Code civil ;

2° Alors que la prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait ; que la Cour d'appel, pour infirmer le jugement du 27 mars 2007 enjoignant à la compagnie AXA, venant aux droits de l'UAP et en qualité d'assureur de la société BRAUD (police n° 33582 0418950 L) de payer aux époux P... une indemnité de 182.600 €, et déclarer irrecevable, par l'effet de la prescription, l'action engagée contre la société AXA FRANCE prise en sa qualité d'assureur de la responsabilité civile décennale de la société BRAUD, constructeur de l'immeuble des époux P..., a retenu que la reconnaissance de garantie de l'assureur dommages-ouvrage, dans le cadre d'une assurance de chose, ne pouvait valoir reconnaissance de responsabilité d'un constructeur, et qu'il en allait ainsi dans le cas où la même compagnie d'assurances est à la fois, pour un même ouvrage, assureur dommages-ouvrage au bénéfice du maître de l'ouvrage et assureur de responsabilité civile d'un constructeur ; qu'en statuant ainsi, tout en confirmant le jugement du 28 novembre 2006 qui enjoignait à la compagnie AXA, en exécution de la police ex UAP n° 33582 0418950 L de verser une indemnité de 62.876 € augmentée des intérêts au taux légal depuis le 20 juin 2006 date de dépôt du rapport d'expertise, en relevant que l'assurance dommages-ouvrage avait été souscrite auprès de la compagnie UAP par la SA Braud stipulant pour le compte des acheteurs de maisons individuelles, ce dont il résultait que la société AXA était tenue en qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur de responsabilité de l'entrepreneur au titre d'un seul et même contrat souscrit par l'entrepreneur, la cour d'appel a violé les articles 2248 du Code civil, L. 241-1 et L. 242-1 du Code des assurances.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 mai 2009, où étaient présents : M. Lacabarats, président, M. Pronier, conseiller rapporteur, M. Cachelot, Mmes Lardet, Gabet, Renard-Payen, MM. Paloque, Rouzet, Mas, conseillers, Mme Nési, M. Jacques, Mme Abgrall, conseillers référendaires, M. Bruntz, avocat général, Mme Jacomy, greffier de chambre ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 17 décembre 2007), qu'en 1985-1986, les époux P..., assurés en police dommages-ouvrage auprès de la société UAP, aux droits de laquelle se trouve la société Axa, ont confié la construction d'une maison à la société Braud, assurée en responsabilité décennale auprès de la société UAP, aux droits de laquelle se trouve la société Axa ; que les travaux ont été réceptionnés le 31 octobre 1986 ; que, le 31 août 1995, les époux P... ont déclaré un sinistre constitué par l'apparition de fissures ; que la société Axa, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, a préfinancé les travaux de reprise sur la base d'un rapport préconisant une reprise partielle des fondations par micro pieux ; que de nouveaux désordres étant apparus en 2003, les époux P... ont déclaré le sinistre à la société Axa, qui a dénié sa garantie ; qu'à la suite d'un arrêté interministériel constatant l'état de catastrophe naturelle à raison de la sécheresse des mois de juillet à septembre 2003, les époux P... ont saisi leur assureur multirisques habitation, la société Nationale Suisse assurances ; qu'après expertise, les époux P... ont assigné la société Nationale Suisse assurances, qui a appelé en cause la société Axa ; qu'un premier jugement du 28 novembre 2006 a enjoint à la société Axa en exécution de la police dommages-ouvrage n° 33582 04 18950 L de payer aux époux P... la somme de 62 876 euros en réparation du dommage matériel seul garanti, mis hors de cause la société Nationale Suisse assurances et ordonné la réouverture des débats sur la qualité de la société Axa d'assureur décennal du constructeur et qu'un second jugement du 27 mars 2007 a enjoint à la société Axa en qualité d'assureur du constructeur (police 33582 04 18950 L) de payer aux époux P... une indemnité de 182 600 euros ;

Attendu que les époux P... font grief à l'arrêt d'infirmer le jugement du 27 mars 2007 et de déclarer irrecevable, par l'effet de la prescription, l'action engagée contre la société Axa prise en sa qualité d'assureur de la responsabilité civile décennale de la société Braud, alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos de travaux du bâtiment, doit être couverte par une assurance, et que toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de bâtiment, doit souscrire avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; que la cour d'appel, pour déclarer irrecevable, par l'effet de la prescription, l'action engagée contre la société Axa France prise en sa qualité d'assureur de la responsabilité civile décennale de la société Braud, constructeur de l'immeuble des époux P..., a retenu que c'était en dehors de toute recherche de responsabilité que l'assurance dommages-ouvrage avait pour objet de garantir le paiement de dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, et que bien que l'assureur soit le même, les polices d'assurances étaient de nature différentes, avaient des objets différents et que les conditions de fond pour la mise en oeuvre des garanties ne se superposaient que partiellement, de sorte qu'il n'y avait pas de rapport nécessaire entre l'ouverture des garanties de l'une et celle de l'autre ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 241-1 et L. 242-1 du code des assurances et 1792 du code civil ;

2°/ que la prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait ; que la cour d'appel, pour infirmer le jugement du 27 mars 2007 enjoignant à la compagnie Axa, venant aux droits de l'UAP et en qualité d'assureur de la société Braud (police n° 33582 0418950 L) de payer aux époux P... une indemnité de 182 600 euros, et déclarer irrecevable, par l'effet de la prescription, l'action engagée contre la société Axa France prise en sa qualité d'assureur de la responsabilité civile décennale de la société Braud, constructeur de l'immeuble des époux P..., a retenu que la reconnaissance de garantie de l'assureur dommages-ouvrage, dans le cadre d'une assurance de chose, ne pouvait valoir reconnaissance de responsabilité d'un constructeur, et qu'il en allait ainsi dans le cas où la même compagnie d'assurances est à la fois, pour un même ouvrage, assureur dommages-ouvrage au bénéfice du maître de l'ouvrage et assureur de responsabilité civile d'un constructeur ; qu'en statuant ainsi, tout en confirmant le jugement du 28 novembre 2006 qui enjoignait à la compagnie Axa, en exécution de la police ex UAP n° 33582 0418950 L de verser une indemnité de 62 876 euros augmentée des intérêts au taux légal depuis le 20 juin 2006 date de dépôt du rapport d'expertise, en relevant que l'assurance dommages-ouvrage avait été souscrite auprès de la compagnie UAP par la SA Braud stipulant pour le compte des acheteurs de maisons individuelles, ce dont il résultait que la société Axa était tenue en qualité d'assureur dommages-ouvrage et d'assureur de responsabilité de l'entrepreneur au titre d'un seul et même contrat souscrit par l'entrepreneur, la cour d'appel a violé les articles 2248 du code civil, L. 241-1 et L. 242-1 du code des assurances ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que la reconnaissance de garantie de l'assureur dommages-ouvrage, au titre d'une assurance de chose, ne pouvait valoir reconnaissance de responsabilité d'un constructeur même si cet assureur était aussi, pour le même ouvrage, assureur de responsabilité civile de ce constructeur, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action, qui n'avait jamais été interrompue à l'égard de l'assureur décennal avant l'expiration du délai de garantie, était prescrite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les époux P... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille neuf.

Sur le rapport de M. Pronier, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat des époux P..., de la SCP Boutet, avocat de la société Axa France IARD, de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Nationale Suisse assurances aux droits de laquelle vient la société Axa France IARD, les conclusions de M. Bruntz, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

M. LACABARATS, président.

Commentaires :

Une partie non négligeable du temps que consacrent les différents acteurs d'un procès à leur défense consiste à jouer à se faire peur (et, accessoirement, à faire peur à leurs avocats).

Et le meilleur moyen pour y arriver consiste à exciper soudain d'une prescription au moment où l'on s'y attend le moins.

La première affaire (pourvoi 07-18960) donne l'occasion à la 3ème chambre civile de répondre à un problème complexe qui mêle subrogation et interruption de prescription.

On sait que l'assureur DO est subrogé dans les droits du maître de l'ouvrage par le paiement. Si, en attendant l'indemnisation de la DO, le maître de l'ouvrage a pris soin d'assigner les constructeurs en référé, l'assureur DO bénéficiera naturellement de cette interruption en venant aux droits de son assuré.

En revanche, si le maître de l'ouvrage limite la mise en cause à l'assureur DO, il appartient à celui-ci d'organiser ses recours. En théorie, l'assureur DO ne peut pas interrompre utilement la prescription tant qu'il n'est pas subrogé au jour de l'assignation, puisqu'il n'a pas qualité à agir.

Afin de mieux préserver ses recours lorsque le délai d'épreuve touche à son terme, la Cour de Cassation a donc accordé un effet rétroactif à la subrogation de l'assureur DO dans les droits du maître de l'ouvrage (subrogation «in futurum», cf arrêt Civ.1, du 9 octobre 2001)

Il restait un point obscur : la Cour de Cassation exige que la subrogation intervienne au plus tard au jour où le juge statue au fond, à l'instar de la régularisation d'une habilitation du syndic à agir.

Cependant, la régularisation procédurale au visa de l'article 121 CPC n'est qu'une régularisation, c'est-à-dire qu'elle doit intervenir avant toute forclusion de l'action.

Dans le cas d'espèce, les auteurs du pourvoi s'appuyaient sur la forclusion du délai d'épreuve de l'ouvrage, car le paiement était postérieur au dix années qui suivaient la réception sans réserves.

Et, pour écarter l'effet interruptif induit par l'ordonnance de référé, les auteurs du pourvoi ajoutaient que la régularisation de l'instance ne pouvait s'entendre que de l'instance en cours. Or, la subrogation est intervenue au cours de l'instance au fond, et non pas au cours de l'instance de référé. Cette dernière n'avait donc, pour les auteurs du pourvoi, aucun effet interruptif.

La 3ème chambre civile rejette fort heureusement le moyen par un attendu qui dissipe toute ambigüité sur le point de départ. Cet arrêt, publié au Bulletin, est le bienvenu, car la 2ème chambre civile a rendu précédemment un arrêt contraire le 16 octobre 2008, décision qui laissait présager quelques insomnies aux assureurs DO.

La seconde affaire (pourvoi 07-18960) est, hélas, moins rassurante.

Un constructeur avait souscrit deux contrats d'assurance, l'un en DO, l'autre en RC, auprès d'un seul assureur. Les acquéreurs du pavillon ont obtenu une indemnité au titre de la police DO, dans le cadre de l'expertise CRAC. Cependant, quelques années après, les désordres s'aggravèrent. Pour une raison qui ne ressort pas clairement des motifs de l'arrêt, l'assureur DO limita alors sa garantie, et opposa un refus en tant qu'assureur RC en soulevant la prescription décennale.

La Cour de Cassation approuve le juge du fond d'avoir mis hors de cause l'assureur au titre de la garantie RC, l'intervention sur la garantie DO ne valant pas reconnaissance de responsabilité du constructeur.

En droit, l'affaire ne pose pas de grandes difficultés en raison d'un principe constant : l'autonomie de la garantie.

Un arrêt de la Cour d'appel de Paris avait déjà statué en ce sens à propos d'un assuré ayant souscrit trois polices individuelles et une police de groupe (CA Paris 19ème ch.-section B, 5 octobre 2006, AXA CSA / Wannitube et autres, commentaire La Tribune de l'Assurance n° 108, janvier 2007).

Une des applications les plus évidentes concerne d'ailleurs la PUC, qui cumule dans un seul contrat deux volets. La Cour de Versailles a ainsi jugé dans un arrêt du 13 mai 2008 que la demande sur le volet RC était une demande nouvelle au visa de l'article 564 NCPC, quand bien même l'assureur aurait indiqué dans ses conclusions avoir la double qualité (arrêt n°186).

Le principe est parfaitement justifié, à la fois d'un point de vue du droit processuel (l'article 56 du code de procédure civile : une demande doit être suffisamment précise) ou du point de vue du droit des assurances (les articles L 113-2 et L 114-1 C.Ass. : obligation de déclarer le sinistre de nature à entraîner la garantie). C'est aussi une question de bon sens : l'assureur doit être en mesure de connaître quelle est l'obligation dont son cocontractant se prévaut.

Il faut préciser aussi que la Cour de Cassation n'a du reste jamais exigé un formalisme particulier dans la déclaration de sinistre, de sorte qu'en cas d'erreur ou de confusion de la part de l'assuré, le magistrat devra rechercher quelle était son intention véritable.

Dans le cas d'espèce, un doute est malgré tout permis quant à l'opportunité de soulever cet argument lorsqu'il s'agit d'une expertise CRAC et que le constructeur a souscrit à la fois une DO et une RC auprès du même assureur.

Car le fonctionnement à double détente de l'assurance construction oblige le maître de l'ouvrage à effectuer la déclaration de sinistre auprès de l'assureur DO avant de l'attraire en expertise judiciaire. Certes, le code des assurances n'interdit pas au maître de l'ouvrage parallèlement de mettre en cause les assureurs RC, mais il faut bien admettre que cela manquerait de pragmatisme : pourquoi initier un contentieux si la DO mobilise sa garantie ?

C'est donc le principe même du «guichet unique» qui explique pourquoi un maître de l'ouvrage n'ira pas rechercher les différents assureurs RC tant que l'assureur DO n'aura pas pris position sur sa garantie.

En cas de difficultés pour la DO, la pratique s'est d'ailleurs instaurée, grâce à la subrogation «in futurum», de laisser l'assureur Dommages organiser ses recours en assignant en expertise commune les constructeurs. La CRAC elle-même prévoit d'ailleurs que les assureurs RC s'interdisent d'opposer à la DO la prescription dès lors que l'expert unique convoque régulièrement les parties (article 9 de la Convention).

Il est bien évident que l'assureur DO ne s'assignera pas lui-même pour interrompre le délai décennal, pas plus qu'il n'assignera son propre assuré.

Il n'est pas douteux non plus qu'un assureur DO qui ouvre un dossier sinistre a tous les éléments en sa possession pour ouvrir un dossier RC si le contrat est souscrit chez lui.

Dès lors, pourquoi se réfugier derrière la prescription de l'action directe ? La profession s'honorerait à ne pas soumettre de telles situations, au demeurant marginales, à l'analyse de la Cour Régulatrice.

Jean-Luc BOUGUIER