Par albert.caston le 14/11/11

Etude par MM. FOULON et STRICKLER, D. 2011, p. 2668.

Par albert.caston le 13/10/11

Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mardi 20 septembre 2011

N° de pourvoi: 10-21015 10-23.061

Non publié au bulletin Cassation partielle

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° Y 10-23.061 et n° Z 10-21.015 ;

Donne acte à la société Fneyc du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Allianz, venant aux droits de la société Assurances générales de France, la société Philippe Delaere, prise en sa qualité de liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, M. Alain X..., pris en sa qualité de liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, la société Loire déco ravalement (LDR) SARL, la société LDM maçonnerie SARL, la société Dolley et associés, SCP, prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MSI, la société Iprana, SARL et M. Pascal Y... ;

Donne acte à la SCP Philippe Delaere et associés, prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, et, M. Alain X..., pris en sa qualité de liquidateur des opérations d'assurance de la CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Pascal Y..., la société Dolley et associés SCP, la société Iprana SARL, la société Allianz, venant aux droits de la société Assurances générales de France (AGF) ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 mai 2010), qu'en 1999, la société Fneyc, maître de l'ouvrage, a fait procéder à la transformation d'un immeuble à usage de concession automobile en centre de remise en forme avec le concours de M. Z..., "coordinateur", assuré par la société Mutuelle du Mans assurance IARD (la MMA), chargé, par contrat du 23 septembre 1998, d'une mission d'assistance à maître de l'ouvrage comportant "le contrôle des études, la mise au point du projet, le respect du dépôt de permis de construire, la surveillance des travaux, le contrôle de ces derniers, des réceptions et des levées de réserves", et de différents constructeurs, dont notamment la société LDM maçonnerie (LDM) pour le lot "terrassement, gros oeuvre", de la société Loire déco ravalement (LDR) pour le lot "carrelage, enduits intérieurs et extérieurs", ces deux sociétés assurées par la société CGAM, depuis lors en liquidation judiciaire, avec pour mandataire liquidateur la société Philippe Delaere et associés, et, pour liquidateur des opérations d'assurance M. Vautier, de la société MSI, depuis lors en liquidation judiciaire, assurée par la MMA pour le lot "couverture et étanchéité", et de la société Ouest plomberie chauffage (OPC), assurée par la Caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Bretagne-Pays de Loire (CRAMA-Groupama) pour le lot "plomberie, chauffage et ventilations" ; que la réception est intervenue le 9 septembre 1999 avec des réserves ; que des désordres ayant été constatés, la société Fneyc a, après expertise, assigné en réparation les constructeurs et les assureurs ; que des recours en garantie ont été formés ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal n° Y 10-23.061, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant retenu que l'ensemble des désordres engageait la responsabilité décennale de M. Z..., qu'il résultait des clauses claires et précises du contrat d'assurances souscrit par ce dernier auprès de la société MMA que seuls faisaient l'objet de la garantie accordée par l'assureur les risques responsabilité civile autres que décennaux et que l'étendue de cette garantie avait été rappelée dans l'attestation délivrée le 27 mai 1999 par la société MMA à M. Z... et remise par lui à la société Fneyc, la cour d'appel, qui a pu en déduire que le maître de l'ouvrage, clairement et précisément informé de l'étendue de la couverture d'assurance par cette attestation, en avait accepté les termes sans réserves, a, sans être tenue de procéder à une recherche relative à la responsabilité contractuelle de M. Z... que ses constatations rendaient inopérante, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi n° Z 10-21.015, ci-après annexé :

Attendu que le dispositif de l'arrêt n'ayant pas statué sur la demande de la société Philippe Delaere et associés et M. X..., ès qualités, relative aux plafonds de garantie, stipulés au contrat d'assurance de la CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, quant à l'indemnisation des préjudices immatériels, et l'omission de statuer sur un chef de demande ne constituant pas un cas d'ouverture à cassation mais une irrégularité qui ne peut être réparée que selon la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen est irrecevable ;

Mais sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi provoqué de la société MMA, assureur de la société MSI :

Vu l'article 488 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société MMA, assureur de la société MSI, tendant à faire juger qu'elle ne devait pas sa garantie à son assurée au titre du désordre "toiture en coques", l'arrêt retient que l'ordonnance de référé du 6 mars 2008 a statué de façon devenue irrévocable sur l'obligation à garantie de la société Winterthur, aux droits de laquelle vient la société MMA, à l'égard de la société MSI et l'a condamnée au paiement d'une provision en réparation des désordres causés par son assuré à la société Fneyc ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, du pourvoi principal n° Z 10-21.015 en ce qu'il est dirigé contre M. Z... et la société OPC :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter les recours en garantie formés contre M. Z... et la société OPC par la société Delaere et associés et M. X..., ès qualités de mandataire liquidateur et de liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, l'arrêt retient qu'ils ne font état d'aucune faute de nature quasi-délictuelle à l'encontre des sociétés LDR et LDM distincte de celle commise à l'égard du maître de l'ouvrage, leur ayant causé un préjudice dont il leur serait dû réparation ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le montant des condamnations mises à la charge des sociétés LDR et LDM avait été fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société CGAM, assureur de ces sociétés, et, que le recours entre constructeurs non contractuellement liés ne peut avoir qu'un fondement quasi-délictuel et que, co-auteurs obligés solidairement à la réparation d'un même dommage, ces constructeurs sont tenus entre eux, chacun pour sa part déterminée en proportion du degré de gravité des fautes respectives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi n° Y 10-23.061 et sur le moyen unique, pris en sa seconde branche du pourvoi provoqué de la société MMA, prise en sa qualité d'assureur de la société MSI qui ne seraient pas de mature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° Z 10-21.015 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société MMA, assureur de la société MSI, tendant à faire juger qu'elle ne devait pas sa garantie à son assurée au titre du désordre "toiture en coques", et celle de la société Philippe Delaere et associés et M. X..., ès qualités de mandataire liquidateur et liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, en garantie formée à l'égard de M. Z... et de la société OPC, l'arrêt rendu le 27 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne la société Fneyc, aux dépens du pourvoi n° Y 10-23.061 ;

Par albert.caston le 29/09/11

Pour une étude d'ensemble de la question, voir dans ce blog, l'étude de M. AJACCIO :

http://avocats.fr/space/albert.caston/content/les-recours-entre-particip...

COUR DE CASSATION, 3ÈME CHAMBRE CIVILE.

20 septembre 2011.

Pourvoi n° 10-21.015.Arrêt n° 1071.

CASSATION PARTIELLE

Inédite.

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois nº Y 10-23.061 et nº Z 10-21.015 ;

Donne acte à la société Fneyc du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Allianz, venant aux droits de la société Assurances générales de France, la société Philippe Delaere, prise en sa qualité de liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, M. Alain X..., pris en sa qualité de liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, la société Loire déco ravalement (LDR) SARL, la société LDM maçonnerie SARL, la société Dolley et associés, SCP, prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MSI, la société Iprana, SARL et M. Pascal Y... ;

Donne acte à la SCP Philippe Delaere et associés, prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, et, M. Alain X..., pris en sa qualité de liquidateur des opérations d'assurance de la CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Pascal Y..., la société Dolley et associés SCP, la société Iprana SARL, la société Allianz, venant aux droits de la société Assurances générales de France (AGF) ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 mai 2010), qu'en 1999, la société Fneyc, maître de l'ouvrage, a fait procéder à la transformation d'un immeuble à usage de concession automobile en centre de remise en forme avec le concours de M. Z..., "coordinateur", assuré par la société Mutuelle du Mans assurance IARD (la MMA), chargé, par contrat du 23 septembre 1998, d'une mission d'assistance à maître de l'ouvrage comportant "le contrôle des études, la mise au point du projet, le respect du dépôt de permis de construire, la surveillance des travaux, le contrôle de ces derniers, des réceptions et des levées de réserves", et de différents constructeurs, dont notamment la société LDM maçonnerie (LDM) pour le lot "terrassement, gros oeuvre", de la société Loire déco ravalement (LDR) pour le lot "carrelage, enduits intérieurs et extérieurs", ces deux sociétés assurées par la société CGAM, depuis lors en liquidation judiciaire, avec pour mandataire liquidateur la société Philippe Delaere et associés, et, pour liquidateur des opérations d'assurance M. Vautier, de la société MSI, depuis lors en liquidation judiciaire, assurée par la MMA pour le lot "couverture et étanchéité", et de la société Ouest plomberie chauffage (OPC), assurée par la Caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Bretagne-Pays de Loire (CRAMA-Groupama) pour le lot "plomberie, chauffage et ventilations" ; que la réception est intervenue le 9 septembre 1999 avec des réserves ; que des désordres ayant été constatés, la société Fneyc a, après expertise, assigné en réparation les constructeurs et les assureurs ; que des recours en garantie ont été formés ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal nº Y 10-23.061, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant retenu que l'ensemble des désordres engageait la responsabilité décennale de M. Z..., qu'il résultait des clauses claires et précises du contrat d'assurances souscrit par ce dernier auprès de la société MMA que seuls faisaient l'objet de la garantie accordée par l'assureur les risques responsabilité civile autres que décennaux et que l'étendue de cette garantie avait été rappelée dans l'attestation délivrée le 27 mai 1999 par la société MMA à M. Z... et remise par lui à la société Fneyc, la cour d'appel, qui a pu en déduire que le maître de l'ouvrage, clairement et précisément informé de l'étendue de la couverture d'assurance par cette attestation, en avait accepté les termes sans réserves, a, sans être tenue de procéder à une recherche relative à la responsabilité contractuelle de M. Z... que ses constatations rendaient inopérante, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi nº Z 10-21.015, ci-après annexé :

Attendu que le dispositif de l'arrêt n'ayant pas statué sur la demande de la société Philippe Delaere et associés et M. X..., ès qualités, relative aux plafonds de garantie, stipulés au contrat d'assurance de la CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, quant à l'indemnisation des préjudices immatériels, et l'omission de statuer sur un chef de demande ne constituant pas un cas d'ouverture à cassation mais une irrégularité qui ne peut être réparée que selon la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen est irrecevable ;

Mais sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi provoqué de la société MMA, assureur de la société MSI :

Vu l'article 488 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société MMA, assureur de la société MSI, tendant à faire juger qu'elle ne devait pas sa garantie à son assurée au titre du désordre "toiture en coques", l'arrêt retient que l'ordonnance de référé du 6 mars 2008 a statué de façon devenue irrévocable sur l'obligation à garantie de la société Winterthur, aux droits de laquelle vient la société MMA, à l'égard de la société MSI et l'a condamnée au paiement d'une provision en réparation des désordres causés par son assuré à la société Fneyc ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, du pourvoi principal nº Z 10-21.015 en ce qu'il est dirigé contre M. Z... et la société OPC :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter les recours en garantie formés contre M. Z... et la société OPC par la société Delaere et associés et M. X..., ès qualités de mandataire liquidateur et de liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, l'arrêt retient qu'ils ne font état d'aucune faute de nature quasi-délictuelle à l'encontre des sociétés LDR et LDM distincte de celle commise à l'égard du maître de l'ouvrage, leur ayant causé un préjudice dont il leur serait dû réparation ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le montant des condamnations mises à la charge des sociétés LDR et LDM avait été fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société CGAM, assureur de ces sociétés, et, que le recours entre constructeurs non contractuellement liés ne peut avoir qu'un fondement quasi-délictuel et que, co-auteurs obligés solidairement à la réparation d'un même dommage, ces constructeurs sont tenus entre eux, chacun pour sa part déterminée en proportion du degré de gravité des fautes respectives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi nº Y 10-23.061et sur le moyen unique, pris en sa seconde branche du pourvoi provoqué de la société MMA, prise en sa qualité d'assureur de la société MSI qui ne seraient pas de mature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi nº Z 10-21.015 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société MMA, assureur de la société MSI, tendant à faire juger qu'elle ne devait pas sa garantie à son assurée au titre du désordre "toiture en coques", et celle de la société Philippe Delaere et associés et M. X..., ès qualités de mandataire liquidateur et liquidateur de la société CGAM, assureur des sociétés LDR et LDM, en garantie formée à l'égard de M. Z... et de la société OPC, l'arrêt rendu le 27 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne la société Fneyc, aux dépens du pourvoi nº Y 10-23.061 ;

Condamne la société OPC et de M. Z... aux dépens du pourvoi nº Z 10-21.015, sauf à ceux exposés pour la mise en cause de la société MMA et de la société CRAMA-Groupama, qui resteront à la charge de la société Philippe Delaere et associés et M. X..., ès qualités ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile :

Sur le pourvoi nº Y 10-23.061 :

- rejette la demande de la société Fneyc, la condamne à payer à la société MMA la somme de 2 500 euros et à la société CRAMA-Groupama la somme de 2 500 euros ;

Sur le pourvoi nº Z 10-21.015 :

- condamne M. Z... et la société OPC solidairement à payer à la société Philippe Delaere et associés et à M. X..., ès qualités, la somme globale de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;

Par albert.caston le 13/07/11

Cour de cassation

chambre civile 3

Audience publique du mercredi 9 février 2011

N° de pourvoi: 09-14.630

Non publié au bulletin Cassation partielle sans renvoi

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte au Bureau de contrôle Veritas du désistement de son pourvoi incident en ce qu'il est dirigé contre la SCP Taddeï et Funel, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société NV construction et de mandataire judiciaire de la société RCM, et contre la société NV construction ;

Met hors de cause la société les Mutuelles du Mans assurances IARD ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 février 2009) que la SNC Stim Méditerranée a fait édifier un immeuble d'habitation dénommé "La Nautique" à Antibes ; que la réception a été prononcée le 3 juin 1991 pour les parties privatives et le 1er juillet 1991 pour les parties communes ; qu'ont participé à cette opération de construction : M. X..., architecte chargé des plans du permis de construire et des plans d'exécution, le bureau Veritas contrôleur technique, le bureau d'études Aurelli maître d'oeuvre, la société NV construction, entreprise chargée du gros oeuvre depuis lors en liquidation judiciaire assurée à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) et M. Y..., ingénieur béton ; que des désordres étant apparus sur les façades, après expertise ordonnée en référé, le syndicat des copropriétaires La Nautique (le syndicat) a assigné la société Stim Méditerranée, les constructeurs et leurs assureurs en réparation ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les consorts Y..., venant aux droits de M. Y..., décédé, font grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action du syndicat à leur encontre, alors, selon le moyen :

1°/ que seule une action en justice régulière est susceptible d'interrompre la prescription décennale ; que l'action d'un syndicat de copropriétaire n'est régulière qu'à la condition d' avoir été autorisée par une délibération de l'assemblée générale des copropriétaires qui doit viser un litige précis et identifier le défendeur ; qu'en l'espèce l'ordonnance du 5 février 1997 reproduisait les termes de l'assignation délivrée par le syndicat des copropriétaires selon lesquelles l'assemblée générale avait décidé d'engager une procédure contre le promoteur pour les jardinières et éclats de béton en façade ; que l'autorisation ainsi délivrée ne concernait donc pas M. Y... mais uniquement le promoteur, de sorte que l'action en justice engagée à son encontre ne l'avait pas été régulièrement et n'avait donc pas pu avoir pour effet d'interrompre valablement la prescription de l'article 2270 du code civil dans sa version en vigueur ; que la cour d'appel aurait donc dû rechercher si le syndic du syndicat des copropriétaires avait été valablement autorisé à agir à l'encontre de M. Y... ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 2244 du code civil dans sa version en vigueur et de l'article 55 du décret du 17 mars 1967 ;

2°/ que la participation volontaire aux opérations d'expertise ne peut être assimilée à une citation en justice, un commandement ou une saisie ; qu'en retenant néanmoins en l'espèce comme acte interruptif de la prescription décennale la participation de M. Y... aux opérations d'expertise décidée par une ordonnance de référé du 5 février 1997, la cour d'appel a violé l'article 2244 du code civil dans sa version en vigueur ;

3°/ que, dans leurs conclusions récapitulatives n° 2 du 21 novembre 2008, les consorts Y..., pour démontrer que l'action engagée à l'encontre de leur auteur était prescrite faute d'avoir été interrompue, avaient exposé que l'ordonnance de référé du 5 février 1997 n'avait pas été signifiée dans le délai de six mois à M. Y... de sorte qu'elle était non avenue en vertu de l'article 478 du code de procédure civile ; que la cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen particulièrement pertinent ;

Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que l'assemblée générale avait donné le 12 avril 2002 autorisation au syndic d'agir à l'encontre de tous les défendeurs, et ce dans le délai de 10 ans à compter de l'ordonnance de référé du 5 février 1997, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ni de répondre à des conclusions sans portée, dès lors que lorsqu'un jugement est déclaré non avenu, l'assignation initiale conserve son effet interruptif et abstraction faite d'un motif surabondant relatif à la présence de M. Y... aux opérations d'expertises, en a déduit à bon droit que l'action du syndicat à l'encontre des consorts Y... était recevable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que le choix architectural et la décision des techniques à mettre en oeuvre relevant de la mission de l'architecte X... étaient les facteurs premiers de la conception et que l'expert avait attribué les désordres à une conception des ouvrages en béton incompatibles avec les normes, et "optimiste" dans la mesure où deux éléments de maçonnerie juxtaposés créaient une fissure ainsi qu'à une exécution négligeant souvent les règles de l'art et au souci de construire à moindre frais, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite et n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes, a pu décider de partager la responsabilité entre les divers constructeurs dans des proportions qu'elle a souverainement déterminées ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen et les moyens uniques des pourvois incidents, réunis :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour condamner in solidum M. X..., le bureau d'études Aurelli, la SMABTP, assureur de la société NV construction, les consorts Y..., le bureau Veritas et la société Stim Méditerranée à payer des dommages-intérêts au syndicat, l'arrêt retient que ce dernier a depuis plus de 10 années dû poursuivre la présente procédure incluant l'expertise, les réunions et études nécessaires, l'instance devant le tribunal de grande instance et enfin l'instance devant la cour, que le préjudice est réel et certain ;

Qu'en statuant ainsi, sans caractériser les fautes imputables aux intervenants qui auraient fait dégénérer en abus leur droit à défendre à la procédure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné in solidum M. X..., le bureau d'études Aurelli, et la SMABTP assureur de la société NV construction, les consorts Y... ayants cause de l'ingénieur béton armé, le bureau Veritas et la société Stim Méditerranée à payer au syndicat des copropriétaires La Nautique la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 5 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Rejette la demande de dommages-intérêts formée par le syndicat ;

Dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens de l'instance en cassation ;

Par albert.caston le 29/06/11

COUR DE CASSATION, 3ÈME CHAMBRE CIVILE.

22 juin 2011.

Pourvoi n° 10-15.901.Arrêt n° 790.

REJET

Inédite.

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 janvier 2010), rendu en matière de référé, que Mme X..., propriétaire d'une villa à Marseille, qui avait subi un tassement du fait de la sécheresse (reconnue catastrophe naturelle par arrêté), a confié les travaux de reprise de son immeuble, pris en charge par son assureur " Multirisque habitation ", la société Mutuelle assurance des instituteurs de France (MAIF), à la société Cariatide, assurée par la Société mutuelle des architectes français (MAF), sous la maîtrise d'oeuvre de la société Etude et travaux spéciaux (ETS), assurée par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; que la réception des travaux est intervenue sans réserve le 11 avril 2003 ; que de nouvelles fissures étant apparues en mai 2005, le maître de l'ouvrage a sollicité, par voie de référé, une expertise et le paiement de provisions à valoir sur l'indemnisation de son préjudice et sur ses frais de procédure ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de provision à valoir sur son préjudice, au motif qu'il existerait une contestation sérieuse sur l'origine des nouvelles fissures, alors, selon le moyen :

1º/ que le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans le cas où l'obligation du débiteur n'est pas sérieusement contestable, de sorte qu'en retenant l'existence d'une contestation sérieuse sur l'origine des désordres pour rejeter la demande de provision de Mme X... à valoir sur la réparation de ses préjudices, après avoir constaté que les sociétés ETS et le BET Cariatide sont intervenus en 2003 pour réparer les tassements différentiels des fondations de la villa de Mme X... provoqués par un phénomène de sécheresse ayant fait l'objet d'un arrêté de catastrophe naturelle du 29 décembre 2000, en relevant que les désordres apparus aux mêmes emplacements que ceux repris en 2003 pourraient être dus à la sécheresse, objet de l'arrêté de catastrophe naturelle ou la conséquence de la défaillance des travaux de reprise de 2003 ou d'un vice préexistant sur les premières fondations, sans qu'aucune de ces trois hypothèses ne caractérise une cause exonératoire de la responsabilité encourue par les constructeurs sur le fondement de l'article 1792 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ;

2º/ que le motif hypothétique équivaut au défaut de motif de sorte que se fondant, pour retenir l'existence d'une contestation sérieuse sur l'origine des désordres invoqués par Mme X... à l'appui de sa demande en paiement d'une provision sur le fondement de l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, sur la circonstance que ceux-ci pourraient être dus à la sécheresse, objet de l'arrêté de catastrophe naturelle ou la conséquence de la défaillance des travaux de reprise de 2003 ou d'un vice préexistant sur les premières fondations, la cour d'appel s'est fondée sur l'hypothèse d'une cause étrangère, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'en l'état des hypothèses différentes émises par les experts des assureurs, l'origine, contestée, des désordres n'était pas établie, pouvant être la conséquence de la défaillance des travaux de reprise réalisés en 2003 par les sociétés ETS et Cariatide, mais aussi due à la sécheresse, objet de l'arrêté de catastrophe naturelle, ou à un vice préexistant sur les premières fondations de la maison, éventuellement ni décelable, ni prévisible, ce que l'expertise ordonnée avait pour objet de déterminer, la cour d'appel, qui n'a pas statué par un motif hypothétique, a pu retenir qu'il n'était justifié à l'encontre des sociétés ETS et Cariatide d'aucune obligation non sérieusement contestable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident ci-après annexé :

Attendu qu'après avoir débouté Mme X... de sa demande de provision à valoir sur son préjudice, au motif qu'il existait une contestation sérieuse sur l'origine des nouvelles fissures, la cour d'appel a pu mettre à la charge des constructeurs les frais de recherche des causes des désordres et accorder une provision à Mme X... pour les frais de procédure ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Par albert.caston le 08/04/11

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE BORDEAUX.

4ème Chambre

COMMUNE D'AVANTON

N° 10BX01334

24 mars 2011

[...]

Considérant qu'en vertu de l'article 4 du titre II de la loi du 28 pluviôse an VIII, la juridiction administrative est compétente pour connaître des litiges qui sont soit afférents à un marché de travaux publics, soit consécutifs à un dommage causé par l'exécution d'un travail public ou par l'existence ou le fonctionnement d'un ouvrage public ; qu'il lui appartient de statuer, dans le premier cas, sur les litiges d'ordre contractuel ainsi que sur les actions en garantie décennale liés à la réalisation du marché de travaux et, dans le second cas, sur les actions en responsabilité dirigées par la victime, qu'elle ait la qualité de participant, d'usager ou de tiers, à l'encontre du maître de l'ouvrage ou des participants à l'exécution des travaux ; qu'il en va différemment lorsque le fondement de l'action engagée par la victime d'un dommage survenu à l'occasion de l'exécution de travaux publics réside dans un contrat de droit privé ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société civile immobilière La Vallée II, autorisée a réaliser un lotissement sur le territoire de la COMMUNE D'AVANTON par arrêté en date du 29 juillet 1999, a confié les travaux d'aménagement de la voirie et de construction des réseaux d'assainissement à la société Nouvelle Deguil ; que cette dernière a confié la maîtrise d'oeuvre de ces travaux à la société Alpha Géomètre, laquelle, ainsi, n'était pas liée contractuellement avec la COMMUNE D'AVANTON ; qu'en outre, aucun des contrats en cause ne peut être regardé comme ayant été conclu au nom et pour le compte de la COMMUNE D'AVANTON ; qu'ainsi, ces contrats, conclus entre personnes privées, sont de droit privé ; que si la COMMUNE D'AVANTON, en acquérant la voirie et les réseaux en cause, est devenue titulaire de l'action en garantie décennale à l'encontre de la société Alpha Géomètre, maître d'oeuvre, cette action ne peut, eu égard à la nature des contrats en cause, être portée devant la juridiction administrative ; qu'il en va de même concernant l'action que la COMMUNE D'AVANTON entend exercer à l'encontre de la société Safège venant aux droits de la société Saunier Techna, celle-ci n'ayant été liée contractuellement qu'avec la société Alpha Géomètre, maître d'oeuvre, pour le compte de laquelle elle a réalisé une note de dimensionnement ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE D'AVENTON n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du Tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande comme étant portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

[...]

Par albert.caston le 05/04/11

Etude par M. CAYROL, D., 31 mars 2011, p. 904.

Par albert.caston le 02/01/11

Cour d'appel d'Amiens.

1ère Chambre

ARRÊT

No Rôle : 09/04173

10/12/2009

(...]

DÉCISION :

L'assemblée générale des copropriétaires de la Résidence Delambre Gambetta a autorisé sous certaines conditions les copropriétaires de deux lots, les époux Dubois et M.Raphaël Pillon à faire réaliser des travaux de réaménagement de leurs locaux demandés par leur locataire commerciale, la sarl Le Queen's qui y exploite une brasserie.

L'assemblée générale de la copropriété a ainsi notamment imposé que :

'-rien ne soit fixé sur l'étanchéité de la toiture de l'immeuble

-que toutes les évacuations des différentes installations (ventilation des locaux, cuisine) soient obligatoirement raccordées sur la cheminée appartenant à l'ancien magasin Pillon,

-que le demandeur reste responsable de l'entretien de ses installations, y compris la cheminée et doit les déposer lors de la cessation d'activité,

- qu'aucune sortie de caisson ou de ventilation ne donne directement sur la terrasse.'

La réalisation du lot plomberie sanitaire et ventilation a été confiée à la SA Jean-Claude Parin par la Sarl Le Queen's et la maîtrise d'oeuvre des travaux à l' Eurl Atelier d'Architecture Thierry Denier.

Les travaux ont fait l'objet d'une réception sans réserves le 6 août 2004.

Ayant constaté que les travaux autorisés n'avaient pas été exécutés selon ses prescriptions, le syndicat des copropriétaires a assigné devant le juge des référés les époux Dubois, M.Raphaël Pillon, et la Sarl Le Queen's afin d'obtenir leur condamnation solidaire sous astreinte à réaliser les travaux tels qu'autorisés par l'assemblée générale du 5 mars 2007 et à en justifier.

Par une ordonnance en date du 4 mars 2009 rendue au contradictoire de la société Parin le juge des référés a organisé une mesure d'expertise sollicitée en défense par la Sarl Le Queen's.

Puis par une ordonnance en date du 1er avril 2009, le juge des référés a étendu les opérations d'expertise à Me Foucart en sa qualité de liquidateur de l'Eurl Atelier d'Architecture Thierry Denier.

Mais par une ordonnance du 9 septembre 2009, le juge des référés du tribunal de grande instance d'Amiens saisi à cette fin par la Mutuelle des Architectes Français, a refusé d'étendre les opérations d'expertise à la SMABTP assureur de la Sarl Parin, au motif que le contrat d'assurance ne garantissait que la responsabilité décennale de son assurée.

La Mutuelle des Architectes Français a interjeté appel de cette ordonnance dont elle sollicite l'infirmation par déclaration reçue au greffe le 1er octobre 2009.

Dans ses conclusions déposées le 3 novembre 2009, l'appelante soutient que la SMABTP assure non seulement la responsabilité décennale de la Sarl Parin mais aussi sa responsabilité civile professionnelle d'une part, et que d'autre part une simple note de l'expert adressée aux parties ne permet pas d'exclure la garantie décennale de cette société.

L'appelante verse aux débats une attestation d'assurance délivrée par l'intimée à la Sarl Parin.

La SMABTP réplique dans ses conclusions du 30 octobre 2009 que cette attestation n'a pas été versée contradictoirement aux débats de sorte qu'elle ne peut en discuter.

Elle affirme que la responsabilité de son assurée n'est pas susceptible d'être engagée dans la mesure où, soit le maître de l'ouvrage ne l'a pas informée des exigences de la copropriété, soit elle en était informée, et dans ce cas, les désordres qui résultent d'un fait intentionnel et ne sont pas aléatoires, de sorte qu'ils sont exclus de sa garantie.

La SMABTP conclut en conséquence à la confirmation de l'ordonnance critiquée et à la condamnation de la Mutuelle des Architectes Français à lui payer la somme de 1000 civile, outre les dépens. au titre de l'article 700 du code de procédure

MOTIFS DE LA DÉCISION

Dans la mesure où elle a été versée aux débats dans le cadre d'une procédure orale et plusieurs jours avant l'audience, l'attestation d'assurance de la SA Jean-Claude Parin qui émane de la SMABTP elle-même a été produite dans des conditions respectant le principe du contradictoire.

L'article 145 du code de procédure civile permet au juge d'ordonner une mesure d'instruction s'il existe un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve dont pourrait dépendre la solution d'un litige.

Tel est le cas en l'espèce dès lors que, en vertu de l'article 1 des conditions générales du contrat d'assurance professionnelle souscrit par la SA Parin, celle -ci est assurée par la SAMBTP pour les dommages matériels affectant après réception les ouvrages à la réalisation desquels elle a participé, quelque soit le fondement juridique pour lequel sa responsabilité peut être retenue, et aussi longtemps qu'elle peut être recherchée.

En outre, contrairement à ce que prétend la SMABTP, la note adressée aux parties par l'expert ne permet pas d'affirmer, en l'état, qu'un 'fait intentionnel non assurable', constitutif d'une exclusion contractuelle, soit imputable à son assurée.

L'objet du contrat d'assurance souscrit par la SA Parin auprès de la SMABTP constitue donc le motif légitime qui permet d'étendre à cet assureur les opérations d'expertise en cours, de sorte que l' ordonnance du juge des référés critiquée sera infirmée.

[...]

Par albert.caston le 26/05/10

Dans la mesure où le fond du litige est de nature à relever, même pour partie, de la compétence des juridictions de l'ordre auquel il appartient, le juge des référés se trouve valablement saisi d'une demande d'expertise.

En cas de forclusion décennale, le maître de l'ouvrage ne peut utilement invoquer la prescription trentenaire en cas de fraude ou de dol lorsque cette prescription, résultant des principes dont s'inspirait l'article 2262 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi susvisée du 17 juin 2008, n'étant pas applicable à une instance introduite postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi.

La demande d'expertise est rejetée si le requérant n'établit à l'encontre des constructeurs aucune faute assimilable à une fraude ou à un dol.

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE NANCY.

Le Conseiller d'Etat, Président de la Cour

ETABLISSEMENT D'HEBERGEMENT POUR PERSONNES AGEEES DEPENDANTES DE VERZENAY

N° 10NC00089

21 avril 2010

Vu la requête, enregistrée le 19 janvier 2010, complétée par le mémoire enregistré le 24 février 2010, présentée pour L'ETABLISSEMNENT D'HEBERGEMENT POUR PERSONNES AGEES DEPENDANTES (E.H.P.A.D.) DE VERZENAY, dont le siège social est [...]

L'E.H.P.A.D. de VERZENAY demande à la Cour :

1°) - d'annuler l'ordonnance du 4 janvier 2010 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté sa demande tendant à ordonner une expertise en vue de rechercher les responsabilités relatives aux dysfonctionnements du système de désenfumage de la maison de retraite de Verzenay ;

2°) - de faire droit à sa demande d'expertise ;

3°) - de réserver les dépens ;

Il soutient que :

- le premier juge a à tort considéré que son action à l'encontre du Bureau Véritas échappait manifestement à la compétence de la juridiction administrative ;

- un juge des référés est valablement saisi d'une demande de référé instruction relatif à un litige susceptible de se rattacher même partiellement à la compétence de la juridiction saisie ;

- le contrat le liant au Bureau Véritas a, en tout état de cause, un caractère administratif ;

- son action à l'encontre des constructeurs, qui est fondée sur la responsabilité trentenaire, n'est pas prescrite ;

- la jurisprudence administrative a retenu une prescription trentenaire en matière de fraude ou de dol dans l'exécution d'un contrat ;

- une mise en oeuvre contraire aux stipulations du marché et accompagnée de négligences peut donc caractériser la faute dolosive ;

- la loi du 17 juin 2008 a maintenu, aux termes de l'article 2272 du code civil dans sa rédaction actuelle, une prescription trentenaire ;

- le Bureau Véritas n'a pas exécuté correctement la mission qui lui avait été confiée ;

- la demande d'expertise présente un caractère utile ;

Vu l'ordonnance attaquée ;

Vu les mémoires en défense, enregistrés les 4 février et 9 mars 2010, présentés pour la société Pingat Ingénierie, par Me Barre ;

La société Pingat Ingénierie demande à la Cour :

1°) - de déclarer l'appel relevé par l'E.H.P.A.D. de VERZENAY irrecevable et mal fondé ;

2°) - de confirmer l'ordonnance attaquée ;

3°) - de condamner l'E.H.P.A.D. de VERZENAY à lui verser une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la responsabilité décennale à l'égard des constructeurs est prescrite en ce qui concerne les travaux réalisés ;

- les dispositions de la loi du 17 juin 2008, qui ont réduit les délais de prescription, s'appliquent immédiatement aux prescriptions en cours à la date de son entrée en vigueur, le 19 juin 2008, donc au présent litige ;

- la prescription trentenaire des constructeurs a disparu au seul profit de la prescription de dix ans ;

- l'E.H.P.A.D. de VERZENAY aurait du découvrir les faits qu'il dénonce, au plus tard, le jour de la signature du contrat de vérification avec le Bureau Véritas ;

- le simple examen des pièces démontre que le prétendu dol n'a jamais existé ;

-la demande d'expertise ne peut être accueillie puisqu'elle n'est pas susceptible de se rattacher à des prétentions indemnitaires recevables ;

- l'expertise aux fins de constater les désordres dont se prévaut l'E.H.P.A.D. de VERZENAY n'est plus utile dans la mesure où des travaux de réparation ont été entrepris sur l'installation d'origine ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 février 2010, présenté pour la société Dekra Construction, venant aux droits de la société Norisko Construction, venant aux droits de la société AIF Services, par Me Loctin ;

La société Dekra Construction demande à la Cour :

1°) - de confirmer l'ordonnance attaquée ;

2°) - de condamner l'E.H.P.A.D. de VERZENAY à lui verser une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la prescription de l'action de l'E.H.P.A.D. de VERZENAY, au titre de la garantie décennale, n'est de toute évidence pas discutable ;

- l'E.H.P.A.D. de VERZENAY ne démontre pas l'existence à son encontre d'une faute d'une telle gravité qu'elle serait assimilable à un dol ou une fraude ;

- l'E.H.P.A.D. de VERZENAY ne démontre pas le caractère utile de la mesure d'expertise sollicitée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 1er mars 2010, présenté pour la société RTR, par Me Larrieu ;

La société RTR demande à la Cour :

1°) - de rejeter la requête de l'E.H.P.A.D. de VERZENAY ;

2°) - de condamner l'E.H.P.A.D. de VERZENAY à lui verser une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la demande d'expertise judiciaire est inutile en raison de la prescription de l'action du maître de l'ouvrage quelque soit le fondement juridique de la responsabilité des constructeurs ;

- l'E.H.P.A.D. de VERZENAY ne verse aux débats aucun commencement de preuve qui permettrait de démontrer qu'elle aurait commis un dol ;

- l'ouvrage litigieux a connu des tierces interventions assimilables à une cause extérieure exonératoire de responsabilité ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 mars 2010, présenté pour la société CMB Construction, par Me Carteret ;

La société CMB Construction demande à la Cour :

1°) - de confirmer l'ordonnance attaquée ;

2°) - de condamner l'E.H.P.A.D. de VERZENAY à lui verser une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la responsabilité décennale des constructeurs est prescrite 10 ans après la réception des travaux qui a eu lieu, en l'espèce, en juillet 2004 ;

- la loi du 17 juin 2008 a unifié le principe de prescription décennale des constructeurs ;

- l'action de l'E.H.P.A.D. de VERZENAY, qui a été introduite postérieurement à la promulgation de cette loi, se heurte aux dispositions de l'article R. 532-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 1er avril 2010, présenté pour la société Bureau Véritas, par Me Draghi-Alonso ;

La société Bureau Véritas demande à la Cour :

1°) - de confirmer l'ordonnance attaquée en toutes ses dispositions ;

2°) - de condamner l'E.H.P.A.D. de VERZENAY à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- le litige qui l'oppose à l'E.H.P.A.D. de VERZENAY relève exclusivement des juridictions de l'ordre judiciaire ;

- le fait que les autres défendeurs de l'affaire sont liés à l'E.H.P.A.D. de VERZENAY par un contrat de droit public ne saurait avoir d'effet attractif, par ricochet, à son égard ;

- elle n'a aucun lien contractuel avec les locateurs d'ouvrage et n'a pas participé à la réalisation des travaux de rénovation litigieux ;

- l'existence d'un lien contractuel de droit privé interdit que le juge administratif statue sur le litige qui l'oppose à l'E.H.P.A.D. de VERZENAY ;

- l'E.H.P.A.D. de VERZENAY n'apporte aucun commencement de preuve de l'existence d'une faute de sa part ;

- les travaux que l'E.H.P.A.D. de VERZENAY a du effectuer ne sont aucunement liés à son intervention ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Considérant qu'aux termes de l'article R. 532-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile ou d'instruction (...) » ;

Sur la compétence de la juridiction administrative :

Considérant qu'en l'état où la demande ne tend qu'à voir ordonner une mesure d'instruction avant tout procès et avant même que puisse être déterminée, eu égard aux parties éventuellement appelées en la cause principale, la compétence sur le fond du litige, mais que le fond du litige est de nature à relever, fût-ce pour partie, de la compétence des juridictions de l'ordre auquel il appartient, le juge des référés se trouve valablement saisi de cette demande ; que la demande de L'ETABLISSEMENT D'HEBERGEMENT POUR PERSONNES AGEES DEPENDANTES (E.H.P.A.D.) DE VERZENAY, venant aux droits de la maison de retraite de Verzenay, établissement public, était dirigée à la fois contre les constructeurs ayant participé, en 1993 et 1994, à la réhabilitation d'une partie des locaux de la maison de retraite de Verzenay et contre le Bureau Véritas qui, par contrat du 1er avril 1996, s'était vu confier une mission de sûreté d'exploitation et de prévention portant notamment sur le système de désenfumage de l'établissement ; que le juge des référés du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne ne pouvait dès lors rejeter la demande mettant en cause le Bureau Véritas au motif que ce dernier n'était pas lié à l'établissement public par un contrat de droit public ;

Sur la demande d'expertise en tant qu'elle appelle en la cause les constructeurs:

Considérant que l'E.H.P.A.D. de VERZENAY, qui reconnaît que la responsabilité décennale des constructeurs n'est plus susceptible d'être engagée dès lors que la réception des travaux litigieux est intervenue le 4 juillet 1994, ne peut utilement invoquer la prescription trentenaire en cas de fraude ou de dol étant donné que cette prescription, qui résultait des principes dont s'inspirait l'article 2262 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi susvisée du 17 juin 2008, n'est pas applicable à la présente instance introduite postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi ; que l'E.H.P.A.D. de VERZENAY ne saurait se prévaloir du délai de prescription de trente ans prévu par l'article 2272 du code civil dans la mesure où ces dispositions concernent l'acquisition de la propriété immobilière ; qu'en tout état de cause, l'établissement requérant n'établit à l'encontre des constructeurs aucune faute assimilable à une fraude ou à un dol ; que, par suite, la prescription décennale opposée par les défendeurs étant fondée, la mesure d'expertise sollicitée est dépourvue de l'utilité exigée par l'article R. 532-1 du code de justice administrative ;

Sur la demande d'expertise en tant qu'elle appelle en la cause le Bureau Véritas :

Considérant qu'une expertise concernant notamment la mission confiée au Bureau Véritas a déjà été réalisée à l'initiative de l'assureur de la Maison de Retraite de Verzenay et que l'expert a convoqué aux deux visites sur place organisées, les 28 mars et 10 octobre 2008 toutes les parties mises en cause par l'E.H.P.A.D. de VERZENAY, dont le Bureau Véritas ; que, dans son rapport du 16 février 2009, l'expert a donné son avis sur l'imputabilité des désordres et les manquements constatés ; que ce rapport pourra être versé au dossier d'une éventuelle action au fond devant la juridiction compétente et être pris en compte comme élément d'information par la juridiction ; que, dans ces circonstances, la demande d'expertise de l'E.H.P.A.D. de VERZENAY en tant qu'elle appelle en la cause le Bureau Véritas ne présente pas un caractère d'utilité pour le règlement d'un litige principal ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'E.H.P.A.D. de VERZENAY n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de condamner l'E.H.P.A.D. de VERZENAY à verser une somme de 1 000 euros respectivement aux sociétés Pingat Ingénierie, Dekra Construction, RTR, CMB Construction et Bureau Véritas ;

ORDONNE :

ARTICLE 1er : La requête de L'ETABLISSEMNENT D'HEBERGEMENT POUR PERSONNES AGEES DEPENDANTES DE VERZENAY est rejetée.

[...]

Par albert.caston le 13/03/09

L'arrêt de rejet publié ci-dessous, rendu le 13 janvier 2009, même émanant d'une formation restreinte, amène à attirer l'attention sur le portée de l'article 1799-1 du code civil instituant la « garantie de paiement » de l'entrepreneur.

Pour l'apprécier, je vous invite à lire avec moi successivement :

* d'abord ce qui précède l'arrêt, c'est-à-dire, dans la rubrique « AUX MOTIFS PROPRES », l'argumentation des juges du second degré,

* puis dans celle « AUX MOTIFS ADOPTES », ce qui a été le soutien de la décision de première instance,

* et enfin, les moyens eux-mêmes du pourvoi rejeté, en gardant présent à l'esprit que ce litige a été tranché en référé, sur le fondement de l'article 872 du code de procédure civile, pendant pour le président du tribunal de commerce de l'article 808 du même code.

Vous trouverez dans toutes ces parties de l'arrêt la quasi-totalité de l'état du droit positif sur la question.

Voyons d'abord l'ensemble dans son intégralité, d'aspect un peu touffu, avant de le reprendre plus en détail :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

13 janvier 2009.

Pourvoi n° 07-20.109.

« ....Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ; que cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ; que par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; qu'un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ; qu'en l'espèce qu'il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ; que par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; que les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ; qu'à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ; que de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ; qu'enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE qu'il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ; que la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ; que l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; qu'une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; que, dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;

1) ALORS QUE saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

2) ALORS QUE l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

3) ALORS QUE la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

4) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

5) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR,

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;"

Distinguons maintenant les détails de cet arrêt :

A) rappel de la condamnation prononcée par le juge du second degré :

* "l'arrêt confirmatif attaqué a condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours"

B) motifs de l'arrêt d'appel

* "l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ;"

C'est le rappel du principe, mis en parallèle avec les raisons qui le sous-tendent. Viennent ensuite l'exposé des conséquences dudit principe et l'explicitation du régime de l'obligation : de protection, elle est d'ordre public et vaut ainsi pendant toute la durée du marché :

* "cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ;

* par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ;"

Voici maintenant le point de fait, à confronter par le juge à ces principes et à ce régime :

* "il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ;

* par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; "

Il résulte de ces constatations que l'on se trouve bien dans le cadre légal, la décision peut alors en tirer les conséquences :

*" les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ;

* à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ;

En effet, ces attestations du CRÉDIT AGRICOLE ne sauraient être assimilées à la garantie exigée par le texte légal, et il importe peu que les entreprises s'en soient contentées à l'époque où tout allait bien.

* de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ;"

On ne sait si « les difficultés actuelles, ... ne sont que les conséquences » de la « propre négligence du maître de l'ouvrage ». En revanche, il ne fait aucun doute que c'est au moment où les choses vont moins bien chez le maître de l'ouvrage que cette garantie est indispensable à l'entreprise, qui en a même besoin de toute urgence. Mais bien plus, la délivrance de la garantie est par elle-même urgente :

* "enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;"

L'article 872 du code de procédure civile autorise en effet, « dans tous les cas d'urgence », le juge des référés consulaire – dans les limites de la compétence de la juridiction consulaire - à « ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'urgence est donc effectivement ici caractérisée par le simple défaut de la garantie obligatoire et non par le risque éventuel pesant sur la possibilité de recouvrement de la créance de l'entreprise. Quant à la contestation sérieuse en matière de référé...elle relève en principe de l'appréciation souveraine du juge du fond et occupe plusieurs pages sous les articles 808 et 809 dans les éditions annotées du code de procédure civile...

Les éléments opposés au titre de ladite contestation sérieuse sont explicités par le rappel du jugement et on va voir qu'ils n'étaient pas déterminants.

C) Les motifs de l'ordonnance dont était appel

On retrouve d'abord notamment le même rappel du caractère obligatoire de la garantie et quelques renseignements complémentaires sur la nature des attestations du CRÉDIT AGRICOLE.

* "il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ;

* la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ;

* l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; "

La cause était donc entendue, sauf à voir à quoi correspondent les contestations sérieuses qu'il est de règle d'opposer, comme un rideau de fumée, dans les litiges régis par les articles 808 et 809.

* "une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; "

On ne peut effectivement compenser que des dettes et créances présentant les mêmes caractères de certitude, liquidité et exigibilité, ce qui n'est pas le cas lorsque le maître de l'ouvrage fait valoir des pénalités de retard ou des malfaçons. Il n'y avait donc pas contestation sérieuse, surtout dans le cadre d'un litige aussi limité :

* "dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;'

D) les moyens du pourvoi

Ils sont fort abondants et d'une grande habileté, mais la Cour de cassation a un immense avantage sur tous ses interlocuteurs : c'est elle qui a le dernier mot. Et il peut même être d'une extrême brièveté.

* "1) saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Ici la réponse sera claire : c'est bien la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée qui caractérisait l'urgence, étant observé que – contrairement à ce qu'affirme le pourvoi - elle ne fondait pas la « compétence » du juge des référés, mais établissait son « pouvoir », les deux notions ne devant pas être confondues.

Comme le disait le professeur SOLUS, « la langue juridique est pauvre, autant donc éviter les impropriétés », et de citer son anecdote du « Petit Mozart » et « les notes de musique qui ne s'aiment pas, lorsqu'elles sont en dissonance, tout comme le serait l'évocation hérétique d'un jugement de cour d'appel ».

* "2) l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

Ici encore la réponse est claire : si le maître de l'ouvrage s'était préoccupé d'obtenir la garantie en temps et en heure, il ne se serait pas trouvé dans la situation de difficulté à l'obtenir qu'il allègue. Certes, l'entrepreneur ne l'a pas demandée. Mais il était loisible à ce dernier de le faire à tout moment.

En fait, entre deux parties également dignes d'intérêt, le juge choisit l'entrepreneur, parce que tel est le voeu de la loi, édictée pour être protectrice de ce dernier. ce n'est donc pas faire un choix de société que s'inspirer des motifs du législateur pour trancher. Le choix de société avait été effectué auparavant, par le Parlement.

* "3) la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Le moyen est habile, mais il décale l'objet du débat : le maître de l'ouvrage dit : on ne sait pas encore combien on vous doit, puisque les comptes n'ont pas été arrêtés, on ne peut donc obtenir la garantie.

En réalité, on connaît le montant du marché. Et comme la garantie peut être exigée dès la signature de ce dernier, le maître de l'ouvrage possède le chiffre à indiquer à l'organisme financier.

La Cour de cassation ne le dit pas autrement en relevant que « la cour d'appel, ... n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes » et en ajoutant « qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation »

* "4) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard desarticles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

L'expertise en cours n'a pour objet que d'apprécier les comptes et la réceptionnabilité. Elle est sans incidence sur l'obligation à délivrer la garantie, obligation légale et autonome, imposée dans l'intérêt de l'entrepreneur.

C'est ce que dit (très implicitement, il est vrai...) l'arrêt de rejet dans les quelques lignes que nous venons de citer plus haut.

* "5) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."

Il s'agit ici de la reprise du même argument sous un autre angle, le défaut de base légale étant remplacé par le reproche d'absence de réponse. Merveilleuse subtilité de la technique de la cassation !

E) L'arrêt

* "LA COUR,

* Sur le moyen unique, ci-après annexé :

* Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

* PAR CES MOTIFS :

* REJETTE le pourvoi ;"

Tout est dit...

On peut maintenant replacer cet arrêt dans le cadre de la jurisprudence sur la question, en rappelant au passage quelques points du régime de cette obligation, spécialement sur ceux non abordés par l'arrêt commenté.

La loi ne s'applique qu'aux marchés privés. Elle ne concerne pas le maître de l'ouvrage qui conclut un marché pour son propre compte pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle en rapport avec le marché.

Ainsi, en cas de SCI, c'est au maître de l'ouvrage d'établir qu'il n'entre pas dans le champ d'application de la loi : Cass. Civ .3ème 24 avril 2003, Bull III p. 73 n° 81 :

* "ayant relevé que la SCI, inscrite au registre du commerce avec un capital de deux millions de francs avait conclu un marché de travaux de rénovation et invoquait un lourd préjudice locatif, la cour d'appel, qui a pu en déduire que cette opération avait un caractère spéculatif et que la SCI ne rapportait pas la preuve, dont la charge lui incombait, que le marché avait pour objet de satisfaire des besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef "

La loi exclut de son champ d'application les sous traitants, puisque leur situation est régie par leur loi spécifique, celle du 31 décembre 1975. Mais le contrat doit être le louage d'ouvrage visé à l'article 1779 alinéa 3 du code civil, (« architectes, entrepreneurs et techniciens par suite d'études, devis ou marché »).

Peu importe la nature des travaux, bâtiment ou génie civil, travaux neufs ou sur existant.

Le seuil d'application de la loi est de 12.000 €, s'entendant du prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion du marché. Ce seuil s'applique tant au maître de l'ouvrage professionnel qu'au particulier lorsqu'il recourt à un crédit spécifique.

Le caractère d'ordre public réaffirmé par notre arrêt résulte aussi des décisions suivantes :

* Cass. civ. 3ème , 26 mars 2003 Bull. cass. n° 70 :

o "la cour d'appel a exactement retenu que la SCI et la SMCI devaient fournir la garantie de paiement instituée par ces textes, laquelle trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans le contrat conclu entre les parties duquel il n'est résulté aucun droit acquis."

* Cass. civ. 3ème 16 février 2005, pourvoi n° 03-19585 :

o "pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'article 7 du CCAP excluait tout cautionnement de la part du maître de l'ouvrage, en sorte que la société Eurobéton France ne pouvait déclarer le 2 avril 1998 être dans l'attente de ce cautionnement pour commencer les travaux ;

o en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 1799-1 du Code civil sont d'ordre public et que les parties ne peuvent y déroger par des conventions particulières, la cour d'appel a violé les textes susvisés"

Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique, l'établissement de crédit ne peut verser à une personne autre que celle mentionnée au troisièmement de l'article 1799 tant que celle-ci n'a pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt.

Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique, ou lorsqu'il n'y recourt que partiellement et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire. émanant d'un établissement de crédit, une entreprise d'assurances ou un organisme de garantie collective ayant son siège social ou une succursale sur le territoire d'un état membre de la Communauté européenne ou d'un autre état partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le cautionnement solidaire ne s'impose qu'à défaut d'une garantie résultant d'une stipulation particulière. Cette garantie doit cependant être au moins équivalente à celle résultant d'un cautionnement solidaire et doit porter sur le paiement de la totalité des sommes dues. Notre arrêt montre qu'elle ne peut résulter de la garantie extrinsèque d'achèvement.

En cas d'absence ou d'insuffisance de garantie l'entrepreneur impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution des travaux après mise en demeure restée sans effet après quinze jours. Cette disposition est reprise de la norme NF P 03-001, article 10.3.2.1.

Albert CASTON