Par albert.caston le 13/03/09

L'arrêt de rejet publié ci-dessous, rendu le 13 janvier 2009, même émanant d'une formation restreinte, amène à attirer l'attention sur le portée de l'article 1799-1 du code civil instituant la « garantie de paiement » de l'entrepreneur.

Pour l'apprécier, je vous invite à lire avec moi successivement :

* d'abord ce qui précède l'arrêt, c'est-à-dire, dans la rubrique « AUX MOTIFS PROPRES », l'argumentation des juges du second degré,

* puis dans celle « AUX MOTIFS ADOPTES », ce qui a été le soutien de la décision de première instance,

* et enfin, les moyens eux-mêmes du pourvoi rejeté, en gardant présent à l'esprit que ce litige a été tranché en référé, sur le fondement de l'article 872 du code de procédure civile, pendant pour le président du tribunal de commerce de l'article 808 du même code.

Vous trouverez dans toutes ces parties de l'arrêt la quasi-totalité de l'état du droit positif sur la question.

Voyons d'abord l'ensemble dans son intégralité, d'aspect un peu touffu, avant de le reprendre plus en détail :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

13 janvier 2009.

Pourvoi n° 07-20.109.

« ....Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ; que cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ; que par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; qu'un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ; qu'en l'espèce qu'il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ; que par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; que les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ; qu'à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ; que de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ; qu'enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE qu'il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ; que la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ; que l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; qu'une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; que, dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;

1) ALORS QUE saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

2) ALORS QUE l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

3) ALORS QUE la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

4) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

5) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR,

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;"

Distinguons maintenant les détails de cet arrêt :

A) rappel de la condamnation prononcée par le juge du second degré :

* "l'arrêt confirmatif attaqué a condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours"

B) motifs de l'arrêt d'appel

* "l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ;"

C'est le rappel du principe, mis en parallèle avec les raisons qui le sous-tendent. Viennent ensuite l'exposé des conséquences dudit principe et l'explicitation du régime de l'obligation : de protection, elle est d'ordre public et vaut ainsi pendant toute la durée du marché :

* "cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ;

* par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ;"

Voici maintenant le point de fait, à confronter par le juge à ces principes et à ce régime :

* "il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ;

* par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; "

Il résulte de ces constatations que l'on se trouve bien dans le cadre légal, la décision peut alors en tirer les conséquences :

*" les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ;

* à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ;

En effet, ces attestations du CRÉDIT AGRICOLE ne sauraient être assimilées à la garantie exigée par le texte légal, et il importe peu que les entreprises s'en soient contentées à l'époque où tout allait bien.

* de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ;"

On ne sait si « les difficultés actuelles, ... ne sont que les conséquences » de la « propre négligence du maître de l'ouvrage ». En revanche, il ne fait aucun doute que c'est au moment où les choses vont moins bien chez le maître de l'ouvrage que cette garantie est indispensable à l'entreprise, qui en a même besoin de toute urgence. Mais bien plus, la délivrance de la garantie est par elle-même urgente :

* "enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;"

L'article 872 du code de procédure civile autorise en effet, « dans tous les cas d'urgence », le juge des référés consulaire – dans les limites de la compétence de la juridiction consulaire - à « ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'urgence est donc effectivement ici caractérisée par le simple défaut de la garantie obligatoire et non par le risque éventuel pesant sur la possibilité de recouvrement de la créance de l'entreprise. Quant à la contestation sérieuse en matière de référé...elle relève en principe de l'appréciation souveraine du juge du fond et occupe plusieurs pages sous les articles 808 et 809 dans les éditions annotées du code de procédure civile...

Les éléments opposés au titre de ladite contestation sérieuse sont explicités par le rappel du jugement et on va voir qu'ils n'étaient pas déterminants.

C) Les motifs de l'ordonnance dont était appel

On retrouve d'abord notamment le même rappel du caractère obligatoire de la garantie et quelques renseignements complémentaires sur la nature des attestations du CRÉDIT AGRICOLE.

* "il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ;

* la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ;

* l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; "

La cause était donc entendue, sauf à voir à quoi correspondent les contestations sérieuses qu'il est de règle d'opposer, comme un rideau de fumée, dans les litiges régis par les articles 808 et 809.

* "une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; "

On ne peut effectivement compenser que des dettes et créances présentant les mêmes caractères de certitude, liquidité et exigibilité, ce qui n'est pas le cas lorsque le maître de l'ouvrage fait valoir des pénalités de retard ou des malfaçons. Il n'y avait donc pas contestation sérieuse, surtout dans le cadre d'un litige aussi limité :

* "dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;'

D) les moyens du pourvoi

Ils sont fort abondants et d'une grande habileté, mais la Cour de cassation a un immense avantage sur tous ses interlocuteurs : c'est elle qui a le dernier mot. Et il peut même être d'une extrême brièveté.

* "1) saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Ici la réponse sera claire : c'est bien la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée qui caractérisait l'urgence, étant observé que – contrairement à ce qu'affirme le pourvoi - elle ne fondait pas la « compétence » du juge des référés, mais établissait son « pouvoir », les deux notions ne devant pas être confondues.

Comme le disait le professeur SOLUS, « la langue juridique est pauvre, autant donc éviter les impropriétés », et de citer son anecdote du « Petit Mozart » et « les notes de musique qui ne s'aiment pas, lorsqu'elles sont en dissonance, tout comme le serait l'évocation hérétique d'un jugement de cour d'appel ».

* "2) l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

Ici encore la réponse est claire : si le maître de l'ouvrage s'était préoccupé d'obtenir la garantie en temps et en heure, il ne se serait pas trouvé dans la situation de difficulté à l'obtenir qu'il allègue. Certes, l'entrepreneur ne l'a pas demandée. Mais il était loisible à ce dernier de le faire à tout moment.

En fait, entre deux parties également dignes d'intérêt, le juge choisit l'entrepreneur, parce que tel est le voeu de la loi, édictée pour être protectrice de ce dernier. ce n'est donc pas faire un choix de société que s'inspirer des motifs du législateur pour trancher. Le choix de société avait été effectué auparavant, par le Parlement.

* "3) la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Le moyen est habile, mais il décale l'objet du débat : le maître de l'ouvrage dit : on ne sait pas encore combien on vous doit, puisque les comptes n'ont pas été arrêtés, on ne peut donc obtenir la garantie.

En réalité, on connaît le montant du marché. Et comme la garantie peut être exigée dès la signature de ce dernier, le maître de l'ouvrage possède le chiffre à indiquer à l'organisme financier.

La Cour de cassation ne le dit pas autrement en relevant que « la cour d'appel, ... n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes » et en ajoutant « qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation »

* "4) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard desarticles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

L'expertise en cours n'a pour objet que d'apprécier les comptes et la réceptionnabilité. Elle est sans incidence sur l'obligation à délivrer la garantie, obligation légale et autonome, imposée dans l'intérêt de l'entrepreneur.

C'est ce que dit (très implicitement, il est vrai...) l'arrêt de rejet dans les quelques lignes que nous venons de citer plus haut.

* "5) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."

Il s'agit ici de la reprise du même argument sous un autre angle, le défaut de base légale étant remplacé par le reproche d'absence de réponse. Merveilleuse subtilité de la technique de la cassation !

E) L'arrêt

* "LA COUR,

* Sur le moyen unique, ci-après annexé :

* Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

* PAR CES MOTIFS :

* REJETTE le pourvoi ;"

Tout est dit...

On peut maintenant replacer cet arrêt dans le cadre de la jurisprudence sur la question, en rappelant au passage quelques points du régime de cette obligation, spécialement sur ceux non abordés par l'arrêt commenté.

La loi ne s'applique qu'aux marchés privés. Elle ne concerne pas le maître de l'ouvrage qui conclut un marché pour son propre compte pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle en rapport avec le marché.

Ainsi, en cas de SCI, c'est au maître de l'ouvrage d'établir qu'il n'entre pas dans le champ d'application de la loi : Cass. Civ .3ème 24 avril 2003, Bull III p. 73 n° 81 :

* "ayant relevé que la SCI, inscrite au registre du commerce avec un capital de deux millions de francs avait conclu un marché de travaux de rénovation et invoquait un lourd préjudice locatif, la cour d'appel, qui a pu en déduire que cette opération avait un caractère spéculatif et que la SCI ne rapportait pas la preuve, dont la charge lui incombait, que le marché avait pour objet de satisfaire des besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef "

La loi exclut de son champ d'application les sous traitants, puisque leur situation est régie par leur loi spécifique, celle du 31 décembre 1975. Mais le contrat doit être le louage d'ouvrage visé à l'article 1779 alinéa 3 du code civil, (« architectes, entrepreneurs et techniciens par suite d'études, devis ou marché »).

Peu importe la nature des travaux, bâtiment ou génie civil, travaux neufs ou sur existant.

Le seuil d'application de la loi est de 12.000 €, s'entendant du prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion du marché. Ce seuil s'applique tant au maître de l'ouvrage professionnel qu'au particulier lorsqu'il recourt à un crédit spécifique.

Le caractère d'ordre public réaffirmé par notre arrêt résulte aussi des décisions suivantes :

* Cass. civ. 3ème , 26 mars 2003 Bull. cass. n° 70 :

o "la cour d'appel a exactement retenu que la SCI et la SMCI devaient fournir la garantie de paiement instituée par ces textes, laquelle trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans le contrat conclu entre les parties duquel il n'est résulté aucun droit acquis."

* Cass. civ. 3ème 16 février 2005, pourvoi n° 03-19585 :

o "pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'article 7 du CCAP excluait tout cautionnement de la part du maître de l'ouvrage, en sorte que la société Eurobéton France ne pouvait déclarer le 2 avril 1998 être dans l'attente de ce cautionnement pour commencer les travaux ;

o en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 1799-1 du Code civil sont d'ordre public et que les parties ne peuvent y déroger par des conventions particulières, la cour d'appel a violé les textes susvisés"

Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique, l'établissement de crédit ne peut verser à une personne autre que celle mentionnée au troisièmement de l'article 1799 tant que celle-ci n'a pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt.

Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique, ou lorsqu'il n'y recourt que partiellement et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire. émanant d'un établissement de crédit, une entreprise d'assurances ou un organisme de garantie collective ayant son siège social ou une succursale sur le territoire d'un état membre de la Communauté européenne ou d'un autre état partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le cautionnement solidaire ne s'impose qu'à défaut d'une garantie résultant d'une stipulation particulière. Cette garantie doit cependant être au moins équivalente à celle résultant d'un cautionnement solidaire et doit porter sur le paiement de la totalité des sommes dues. Notre arrêt montre qu'elle ne peut résulter de la garantie extrinsèque d'achèvement.

En cas d'absence ou d'insuffisance de garantie l'entrepreneur impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution des travaux après mise en demeure restée sans effet après quinze jours. Cette disposition est reprise de la norme NF P 03-001, article 10.3.2.1.

Albert CASTON

Par albert.caston le 19/03/08

La Cour de Cassation l'a rappelé récemment (Cass. civ. 2ème, 13 septembre 2007, pourvoi n° 06-18.927, publié ci-dessous). Elle laisse ainsi le juge du fait apprécier si les diverses conditions de mise en oeuvre de cette disposition sont effectivement réunies :

* motif légitime,

* conservation ou établissement de preuve,

* procès non en cours,

* mesure légalement admissible.

Dans ce cadre, c'est de manière plutôt libérale qu'il est fait droit aux demandes présentées. Elles ne sont rejetées que si elles se heurtent – par exemple – à l'autorité de la chose jugée (Cass. civ. 1ère, 29 avril 1985, Bull. cass. n° 131), le motif légitime faisant alors défaut.

Le motif légitime existait pour la Cour de PARIS, dans l'espèce rapportée, où pourtant le défendeur (vendeur d'immeuble où il avait effectué des travaux) s'opposait à la demande d'expertise au motif d'une clause de renonciation dans l'acte de vente à des désordres existants, la mise hors de cause du vendeur ordonnée de ce chef par le juge des référés de première instance étant infirmée en cause d'appel.

Voici les motifs de l'arrêt de la Cour de PARIS :

« Considérant que, pour mettre hors de cause la SOCIETE RADIOMETER, le premier juge retient d'une part l'application des clauses insérées au contrat de vente privant la SCI LA GARENNE DE SEVRES de tout recours contre son vendeur et relève d'autre part que la SOCIETE RADIOMETER ne peut nullement être considérée comme étant le vendeur d'un immeuble à construire au sens de l'article 1642-1 du Code Civil ;

Considérant, certes, que le contrat de vente du 5 octobre 2004 comporte une première clause par laquelle la SCI LA GARENNE DE SEVRES s'est déclarée parfaitement informée de l'état des biens et des investigations en cours concernant les désordres et vouloir faire son affaire personnelle de cette situation ainsi que des conséquences financières en découlant, renonçant à tout recours contre le vendeur relatif à son devoir d'information sur lesdits désordres ;

Qu'il comporte en outre une seconde clause exonérant la SOCIETE RADIOMETER de la garantie des vices cachés et apparents ;

Considérant cependant que rien ne permet d'exclure que les désordres allégués trouvent, ne serait-ce qu'en partie, leur origine dans l'exécution des travaux de reprise ; que les éléments techniques fournis par l'expert pourront également permettre de déterminer si ces travaux peuvent être, en raison de leur importance, assimilés à des travaux de construction d'un ouvrage au sens des articles 1792 et suivants du Code Civil, applicables à la garantie du vendeur d'immeuble à construire ;

Que la SOCIETE RADIOMETER a été le maître d'ouvrage non réalisateur de ces travaux de reprise pour lesquels elle a souscrit une nouvelle police dommages-ouvrage auprès de la SMABTP, compagnie qui participe en cette qualité aux opérations d'expertise ;

Qu'en outre, la SOCIETE ENTREPRISE PAILLET et la SMABTP opposent la prescription de l'action au motif que lesdits travaux auraient été réceptionnés le 1er septembre 1994 et non le 13 juillet 1995 comme mentionné au procès-verbal ;

Qu'ainsi la portée des clauses contractuelles au regard des garanties légales d'ordre public attachées à la qualité de maître d'ouvrage de la SOCIETE RADIOMETER, venderesse de l'immeuble, pour l'exécution d'une partie des travaux en cause ainsi que l'appréciation des conditions dans lesquelles cette société a exercé ses droits avant la vente du bien ne sont pas, dans ses rapports avec l'acquéreur, des moyens a priori dénués de pertinence et peuvent faire l'objet d'un débat utile devant le juge du fond ;

Considérant, dans ces conditions, que la SCI LA GARENNE DE SEVRES justifie d'un intérêt légitime à ce que la SOCIETE RADIOMETER soit partie aux opérations d'expertise en cours pour pouvoir, le cas échéant, agir en garantie contre elle sur le fondement approprié que les éléments techniques réunis par l'expert mettront en évidence »,

Voici maintenant le moyen unique du pourvoi :

Une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l'application d'une loi, fut-elle d'ordre public ; que la SCI RADIOMETER, dûment informée des désordres affectant les biens vendus et du refus de garantie de la SMABTP, avait déclaré dans l'acte de vente du 5 octobre 2004 « vouloir faire son affaire personnelle de cette situation ainsi que des conséquences financières en découlant, sans recours contre le vendeur relatif à son devoir d'information sur lesdits désordres », renonçant ainsi à agir contre la SOCIETE RADIOMETER, fut-ce sur le fondement des garanties légales d'ordre public dont cette société aurait été susceptible d'être tenue ; qu'ainsi, en décidant que la SCI LA GARENNE DE SEVRES justifiait d'un intérêt légitime à ce que la SOCIETE RADIOMETER soit partie aux opérations d'expertise «pour pouvoir, le cas échéant, agir en garantie contre elle sur le fondement approprié que les éléments techniques réunis par l'expert mettront en évidence », la Cour d'Appel a violé les articles 1134 du Code Civil et 145 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La thèse du pourvoi a été rejetée dans les termes (assez lapidaires...) suivants :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 juin 2006,) que la SCI La Garenne de Sèvres (la SCI), qui avait acquis un ensemble immobilier de la société Radiometer (la société), a sollicité en référé la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ; que la société a demandé sa mise hors de cause en soutenant que la SCI avait, dans l'acte de vente, renoncé à tout recours du chef de la garantie des vices apparents ou cachés, et était, dès lors, dénuée de tout droit d'agir contre elle ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir maintenue dans la cause ;

Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, retenant que la société avait, antérieurement à la vente, fait exécuter d'importants travaux de reprise, pour partie à l'origine des désordres actuels, et que sa garantie, en qualité de maître d'ouvrage, pouvait être recherchée, a estimé que la SCI justifiait d'un intérêt légitime à l'attraire aux opérations d'expertise ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

On voit dans tout cela la sage volonté du juge du provisoire de ne pas « préjuger » d'une situation complexe à l'occasion d'une demande à caractère purement conservatoire et n'aboutissant finalement qu'à une décision rendue tous droits et moyens des parties demeurant réservés.

Par albert.caston le 06/08/07

Créé en 1962, le cabinet est dirigé par l'auteur d'ouvrages de référence en droit de la construction :

 

- aux Editions du Moniteur des Travaux Publics et du Bâtiment :

 

· La responsabilité des constructeurs, 2018 (8ème édition)

· Passation et exécution des marchés privés de travaux, 2016 (6ème édition, 597 p., en collaboration)

 

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Son souci constant de maintien de ses compétences s'ilustre par ce blog, à la rédaction duquel ont bien voulu s'associer plusieurs signatures de qualité à qui j'exprime ici ma reconnaissance.

 

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Avocat au Barreau de Paris