Par albert.caston le 20/10/10

ASSEMBLÉE NATIONALE

05 octobre 2010

page 10822

COMMERCE, ARTISANAT, PME,TOURISME, SERVICES ET CONSOMMATION

Entreprises

Auto-entrepreneurs. Statut. Conséquences. Concurrence.

85062.-

27 juillet 2010

M. Didier Mathus attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation sur le statut d'auto-entrepreneur. Créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, ce nouveau statut permet d'exercer une activité professionnelle en franchise de TVA et en dispense d'immatriculation au répertoire des métiers ou au registre du commerce. L'ensemble des professionnels sont très inquiets des conséquences de l'application de ce dispositif. Les métiers de la filière artisanale demandent une qualification indispensable pour apporter les garanties nécessaires au client. Le secteur du bâtiment souffre particulièrement de la concurrence déloyale de personnes qui s'improvisent entrepreneurs et cassent les prix. Des marchés apparaissent ainsi sans référence de prix, sans référence de formation, sans immatriculation au registre. La dévalorisation ainsi entraînée risque de dégrader durablement l'image de tout un secteur. De plus, il faut également noter le risque en termes de sécurité et de défaut d'assurance. Que devient en effet la responsabilité décennale des travaux du bâtiment si l'auto-entrepreneur arrête son activité sans avoir souscrit d'assurance particulière ? Dans ces conditions, il lui demande quelles mesures le Gouvernement compte prendre afin de remédier aux problèmes engendrés par le statut d'auto-entrepreneur.

Réponse : Le régime de l'auto-entrepreneur reflète le désir profond d'entreprendre qui anime maintenant les Français. Ce succès tient essentiellement à la simplicité du régime lui-même et à la lisibilité du prélèvement des cotisations sociales et fiscales, qui sont assises sur le seul chiffre d'affaires encaissé. Toutefois, certains artisans et commerçants ont exprimé leur inquiétude concernant le risque de dérives éventuelles occasionnées par ce nouveau régime. Tout d'abord, il importe de bien mesurer l'impact réel des auto-entrepreneurs dans le domaine du bâtiment et travaux publics. Le chiffre d'affaires de l'ensemble des auto-entrepreneurs, pour l'année 2009, est de 934 MEUR, tandis que l'ensemble des entreprises de moins de dix salariés du secteur du bâtiment ont réalisé en 2009 un chiffre d'affaires de 61 MdEUR. Pour cette même année, 12,7 % des demandes d'inscription au régime de l'auto-entrepreneur relevaient du secteur du bâtiment. Ainsi, on peut estimer que les auto-entrepreneurs de ce même secteur n'ont représenté en 2009 qu'environ 0,2 % du chiffre d'affaires du secteur. Une évaluation du régime de l'auto-entrepreneur est en cours. Elle permettra d'établir un premier bilan statistique et une évaluation du régime, y compris dans le secteur du bâtiment. Participent au pilotage de cette évaluation les administrations et les caisses de sécurité sociale en charge des auto-entrepreneurs, les chambres consulaires, les organisations patronales et les représentants des auto-entrepreneurs. À l'issue de cette évaluation, la plus grande attention sera réservée aux préoccupations des organisations professionnelles. En particulier, des mesures seront prises pour lutter de façon déterminée contre d'éventuels abus qui seraient constatés lors de l'utilisation de ce nouveau régime. Pour autant, il peut d'ores et déjà être répondu en détail aux préoccupations exprimées. Le régime de l'auto-entrepreneur ne génère aucune concurrence déloyale en termes d'exigence de qualification ou d'assurance obligatoire. Les règles de qualification sont identiques, sans aucune dispense, pour les auto-entrepreneurs et pour les autres artisans du bâtiment. Depuis 1996, certains artisans sont soumis à une obligation de qualification professionnelle : le plus généralement, ils doivent avoir préalablement trois ans d'expérience comme salariés ou être titulaires d'un certificat d'aptitude professionnelle dans le domaine où ils veulent créer leur entreprise. Cette règle s'applique de plein droit aux auto-entrepreneurs. Il est exact que cette obligation de qualification n'était jusqu'à présent pas contrôlée lors de la création de l'entreprise, mais uniquement par des contrôles inopinés pendant la vie de l'entreprise. Le Gouvernement a remédié à cette insuffisance par un décret publié le 12 mars 2010, applicable depuis le 1er avril. Désormais, tous les artisans, y compris les auto-entrepreneurs, souhaitant créer leur activité doivent, au préalable, attester de leur qualification. Il n'existe ensuite aucune concurrence déloyale en termes de niveaux de charges. Une étude de l'Ordre des experts comptables, actualisée en avril dernier, a montré que le niveau de charges était comparable. En effet, on compare souvent à tort le taux de taxation pour les artisans de droit commun (45 %) et celui des auto-entrepreneurs (21,3 %). Or, ces taux s'appliquent à des assiettes différentes : l'artisan est imposé sur ses bénéfices, alors que l'auto-entrepreneur est imposé sur son chiffre d'affaires. En d'autres termes, l'auto-entrepreneur ne peut déduire aucune charge, et est imposé sur l'intégralité de son chiffre d'affaires. Le régime de l'auto-entrepreneur est d'ailleurs très peu attractif en cas d'investissements significatifs, synonymes de charges élevées. Il est exact que l'auto-entrepreneur n'est pas assujetti à la TVA. C'est d'ailleurs le cas aussi du régime de la micro-entreprise qui existe depuis près de vingt ans. Mais en contrepartie, l'auto-entrepreneur achète ses fournitures et ses matières premières toutes taxes comprises, et il ne peut déduire la TVA de ses achats de matières premières qui sont souvent significatifs dans le domaine du bâtiment et des travaux publics. Enfin, l'auto-entrepreneur bénéficie d'une dispense de contribution économique territoriale, l'ex-taxe professionnelle, mais cette exonération n'est que de trois ans, et tous les créateurs d'entreprises bénéficient déjà d'une exonération la première année. Le droit du travail s'applique sans aucune dérogation. Le salarié ne peut pas exercer, en complément, une activité identique à celle de son employeur et auprès de la même clientèle, sans avoir obtenu l'accord de son employeur. Le régime de l'auto-entrepreneur, en effet, n'a nullement été conçu pour couvrir l'externalisation abusive de salariés ou le recrutement de faux indépendants. Les services de l'État sont mobilisés, comme ils l'ont toujours été, pour lutter contre la dissimulation d'une relation salariale de subordination sous la forme d'une relation commerciale de sous-traitance. En outre, l'auto-entrepreneur qui réalise du chiffre d'affaires doit le déclarer. C'est seulement en son absence qu'il n'est, en l'état actuel du droit, pas tenu à déclaration. Il convient de rappeler que les auto-entrepreneurs qui ne déclarent pas de chiffre d'affaires pendant plus de trois ans sortent automatiquement du régime. En l'absence de chiffre d'affaires, ils ne bénéficient bien entendu pas de droits additionnels de retraite. Les auto-entrepreneurs ont le droit, pendant un trimestre ou une période donnée, de ne pas exercer d'activité : ce régime instaure en effet un « permis d'entreprendre » que chacun peut activer selon sa volonté, notamment en cas d'activité complémentaire ou saisonnière. C'est cette souplesse qui fait justement le succès de ce régime. Le régime de l'auto-entrepreneur permet de faire rentrer certains travailleurs dits « au noir » dans une zone de droit. C'est un régime qui permet de diminuer l'étendue de l'économie souterraine et permet ainsi à des gens qui travaillaient illégalement de rentrer dans un cadre légal et de payer leurs cotisations. Dès lors que le régime de l'auto-entrepreneur n'engendre pas de concurrence déloyale, il n'est pas justifié de limiter ce statut dans le temps. C'est évident pour les activités complémentaires, qui peuvent durablement être exercées sans dépasser les plafonds de chiffre d'affaires applicables au régime. C'est également le cas pour les entrepreneurs à temps plein, qui ne souhaitent pas tous faire croître leur activité et peuvent légitimement vouloir bénéficier durablement d'un cadre comptable, administratif, fiscal et social simplifié. Limiter la durée d'application du régime de l'auto-entrepreneur serait adresser un signal négatif à toutes les personnes qui se sont engagées dans cette voie de l'entrepreneuriat, avec les risques que cela implique. Le régime de la micro-entreprise, dont s'inspire nettement le régime de l'auto-entrepreneur, n'est pas limité dans le temps, pour les mêmes raisons. Il importe de rappeler que le régime de l'auto-entrepreneur n'a pas vocation à remplacer les statuts classiques des entreprises, mais à encadrer des activités générant un chiffre d'affaires limité (80 300 EUR pour les activités commerciales, 32 100 EUR pour les activités de service). Lorsque l'activité génère un chiffre d'affaires supérieur aux seuils, les auto-entrepreneurs deviennent des entrepreneurs individuels soumis aux règles communes ou créent leur société. Enfin, la dispense d'affiliation consulaire des auto-entrepreneurs, qui ne vaut qu'en cas d'activité complémentaire, est justifiée. Depuis le 1er avril 2010, les auto-entrepreneurs exerçant à titre principal sont tenus de s'immatriculer au répertoire des métiers auprès de la chambre de métiers et de l'artisanat, comme les autres artisans. Il est exact que les auto-entrepreneurs exerçant à titre complémentaire ne sont pas soumis à affiliation consulaire, y compris dans le secteur du bâtiment et des travaux publics. Pour ces activités complémentaires et de taille limitée, l'affiliation consulaire, avec le coût qui lui est lié, n'apparaît pas indispensable. Les auto-entrepreneurs qui le souhaitent peuvent bien entendu s'affilier. L'auto-entrepreneur doit en tout état de cause se déclarer au centre de formalités des entreprises (CFE), ce qui permet d'assurer que l'entreprise sera déclarée aux services fiscaux et sociaux et pourra être contrôlée comme toute entreprise qui a fait l'objet d'une immatriculation. L'auto-entrepreneur est donc une entreprise comme une autre et doit respecter les règles de l'exercice de son activité. L'auto-entrepreneur est soumis à la réglementation applicable à tous les professionnels de son secteur d'activité, en termes de formation et de qualification professionnelle préalable, d'application des normes techniques, d'hygiène et de sécurité, de déclaration et d'emploi des salariés, d'assurance et de responsabilité ou encore de facturation à la clientèle. À l'issue de l'évaluation en cours du régime, il sera tenu compte des préoccupations de certaines organisations professionnelles. Mais pour que la création du régime de l'auto-entrepreneur ait un réel impact sur l'esprit d'entreprise en France, il faut maintenir dans la durée son acquis de simplicité.

Par albert.caston le 08/10/10

Si l' ordonnance du 8 juin 2005, prise en son article 2, est d'application immédiate pour les contrats conclus antérieurement, cette application immédiate ne peut avoir pour effet, sauf à violer le principe de non rétroactivité des lois, d'appliquer une prescription, acquise en vertu des nouveaux principes, au litige en cours.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

8 septembre 2010.

Pourvoi n° 09-67.434.

Arrêt n° 972.

Rejet.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 2 mars 2009), que, par contrat du 16 janvier 1993, les époux Massol ont confié la construction d'une maison à la société Pailhe frères, qui a sous-traité la réalisation du lot chauffage à M. Chappert, exerçant en son nom personnel ; que les travaux ont été réceptionnés le 8 juin 1994 ; que des dysfonctionnements du chauffage étant apparus, une expertise a été ordonnée ; qu'une décision l'ayant condamnée à payer aux époux Massol la somme de 40 420,57 euros à titre de dommages-intérêts, la société Pailhe frères a assigné M. Chappert en paiement de cette somme ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Chappert fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription, alors, selon le moyen :

1°/ que les actions en responsabilité contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d'équipement d'un ouvrage mentionnés aux

articles 1792 et 1792-2 du code civil

se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ; qu'en décidant néanmoins que le délai de prescription de dix ans de l'action de l'entrepreneur principal envers son sous-traitant ne peut commencer à courir qu'à compter du jour où il a lui-même été assigné en responsabilité par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé les articles 2 et 5 de l'

ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005

, portant modification de diverses dispositions relatives à l'obligation d'assurance dans le domaine de la construction et aux géomètres experts, ensemble l'

article L. 110-4 du code de commerce

;

2°/ que, subsidiairement, comme toute action en responsabilité contractuelle dirigée contre un constructeur, l'action en responsabilité exercée par le maître d'oeuvre à l'encontre du sous-traitant se prescrit par dix ans à compter de la réception de l'ouvrage avec ou sans réserve ; qu'en décidant néanmoins que cette action se prescrit par dix ans à compter du jour où le maître d'oeuvre a lui-même été assigné en responsabilité par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé les articles 2270 du Code civil et L. 110-4 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008;

Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, par motifs adoptés, que si l' ordonnance du 8 juin 2005, prise en son article 2, était d'application immédiate pour les contrats conclus antérieurement, cette application immédiate ne pouvait avoir pour effet, sauf à violer le principe de non rétroactivité des lois, d'appliquer une prescription, acquise en vertu des nouveaux principes, au litige en cours, la cour d'appel en a exactement déduit qu'en application de l' article L. 110-4 du code de commerce le délai décennal de l'action ouverte à la société Pailhe frères à l'encontre de M. Chappert ayant débuté le 16 mars 2001, date à laquelle sa responsabilité avait été mise en cause par le maître de l'ouvrage, cette action engagée le 24 mai 2006 n'était pas prescrite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que M. Chappert fait grief à l'arrêt de le déclarer responsable des désordres et de le condamner à payer à la société Pailhe frères la somme de 51 645,03 euros, alors, selon le moyen, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'un rapport d'expertise n'est opposable à une partie que si elle a été appelée ou représentée aux opérations d'expertise en cette même qualité ; qu'en décidant néanmoins que les rapports d'expertise étaient opposables à M. Chappert, pris en son nom personnel, motif pris qu'il avait été à même de discuter les analyses et les conclusions du pré-rapport d'expertise judiciaire avant le dépôt du rapport définitif, après avoir pourtant constaté que M. Chappert avait été appelé à participer aux opérations d'expertise en sa seule qualité de gérant de la société ACF Chappert et non en son nom personnel, la cour d'appel a violé les articles 16, 155 et 160 du code de procédure civile;

Mais attendu qu'ayant constaté que M. Chappert avait participé aux opérations d'expertise, auxquelles il avait été appelé en qualité de gérant de la société ACF Chappert, en sachant que les travaux litigieux avaient été réalisés alors qu'il exerçait son activité en son nom personnel et sans invoquer l'inopposabilité des opérations à son égard devant les experts et relevé qu'il avait été mis en mesure de discuter les analyses et les conclusions du pré-rapport d'expertise avant le dépôt du rapport définitif, la cour d'appel a pu en déduire, sans violer l' article 16 du code de procédure civile, que le rapport d'expertise lui était opposable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que les insuffisances du système de chauffage étaient dues à un sous-dimensionnement de l'installation par rapport à l'ouvrage et que seule une étude thermique était de nature à éviter ce sous-dimensionnement, la cour d'appel, qui a retenu, procédant à la recherche prétendument omise, que la réalisation de l'étude thermique relevait de la seule responsabilité du professionnel, le constructeur de maisons individuelles n'ayant pas les connaissances techniques pour ce faire, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Par albert.caston le 28/09/10

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

14 avril 2010.

Pourvoi n° 09-12.339.

Arrêt n° 501.

Cassation.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 18 décembre 2008), qu'en sa qualité de maître d'ouvrage, la société CIF coopérative (société CIF) a confié la maîtrise d'oeuvre d'une opération de construction à la société civile professionnelle (SCP)d'architectes Averty-Delestre et la réalisation du lot gros-oeuvre à la société Getba, depuis lors en liquidation judiciaire, celle-ci confiant l'exécution de 257 pieux en béton à la société Sondefor, le devis, dressé par cette dernière, ayant été accepté et les conditions de paiement agréées par la société CIF ; que, cependant, celle-ci n'a réglé qu'une partie du montant des travaux réalisés, certains pieux ayant été mal implantés, à la suite d'une erreur commise par la société Getba ; que la société Sondefor a établi, pour l'implantation de nouveaux pieux, un nouveau devis accepté par la société Getba ; qu'après l'exécution de ces travaux, la société CIF a réglé le solde dont elle était redevable au titre du marché initial, mais s'est refusée à payer les travaux visés au second devis ; que la société Sondefor l'a assignée en paiement avec la SCP Averty-Delestre ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi provoqué, réunis :

Vu l'article 1er de la

loi du 31 décembre 1975

;

Attendu que la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ;

Attendu que pour juger que la société CIF coopérative, maître de l'ouvrage avait commis une faute engageant sa responsabilité à l'égard de la société Sondefor, l'arrêt retient qu'elle était informée de la présence sur le chantier de cette société pour l'exécution d'un marché ayant pour objet l'exécution de travaux de reprise de 84 pieux ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la société Sondefor avait exécuté un nouveau marché ayant pour objet des travaux de reprise imputables à une erreur d'implantation commise par l'entrepreneur principal, ce dont il résultait que cette société n'avait pas agi en qualité de sous-traitant pour ces travaux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'

arrêt rendu le 18 décembre 2008

, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne la société Sondefor sondages et forages aux dépens des pourvois

Par albert.caston le 05/08/10

En application des dispositions combinées des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance susvisée, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage pour la part de marché dont il assure l'exécution est subordonné à la double condition que, sur demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par celui-ci ; le maître d'ouvrage qui, ayant eu connaissance d'une sous-traitance irrégulière, s'abstient de toute mesure propre à y mettre fin commet une faute de nature à engager sa responsabilité ;

COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE PARIS.

6ème Chambre

SOCIETE FRANCE SOLS

N° 08PA00801

25 mai 2010

Vu la requête, enregistrée le 18 février 2008, présentée pour la SOCIETE FRANCE SOLS, dont le siège est 88 avenue Jean Jaurès à Ivry-sur-Seine (94203), par Me Marquet ; la SOCIETE FRANCE SOLS demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0400812 en date du 5 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à ce que la commune de Villiers-sur-Marne soit condamnée à lui verser la somme de 119 932, 02 euros ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Villiers-sur-Marne la somme de 119 932, 02 euros, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 9 février 2004, les intérêts étant eux mêmes capitalisés ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Villiers-sur-Marne la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'

article L. 761-1 du code de justice administrative

;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la

loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975

relative à la sous-traitance ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Considérant qu'en application des dispositions combinées des articles 3 et 6 de la

loi du 31 décembre 1975

relative à la sous-traitance susvisée, dans sa version applicable au litige, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage pour la part de marché dont il assure l'exécution est subordonné à la double condition que, sur demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par celui-ci ; que le maître d'ouvrage qui, ayant eu connaissance d'une sous-traitance irrégulière, s'abstient de toute mesure propre à y mettre fin commet une faute de nature à engager sa responsabilité ;

Considérant qu'il est constant que la SOCIETE FRANCE SOLS n'a pas été présentée à l'agrément de la commune de Villiers-sur-Marne en qualité de sous-traitant, par la société Euro-Technique-Environnement, mandataire d'un groupement d'entreprises titulaire du marché de rénovation du groupe scolaire des Hautes-Noues conclu avec ladite commune ; qu'il n'est pas établi que la commune de Villiers-sur-Marne ait eu connaissance de la nature de l'intervention de la SOCIETE FRANCE SOLS avant le 20 octobre 2000, date à laquelle il résulte de l'instruction que les travaux de revêtement de sols commandés à la SOCIETE FRANCE SOLS par la société Euro-Technique-Environnement étaient achevés ; que dans ces conditions et nonobstant la circonstance que la réception des travaux n'avait pas encore été effectuée le 20 octobre 2000, la commune de Villiers-sur-Marne, informée tardivement de l'existence de ce contrat de sous-traitance, n'était pas tenue de régulariser la situation de la SOCIETE FRANCE SOLS au regard des articles 3 et 6 de la

loi du 31 décembre 1975

; qu'il suit de là que la SOCIETE FRANCE SOLS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a estimé que la commune de Villiers-sur-Marne n'a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité extra contractuelle ;

Considérant qu'aux termes de l'article 13.6 du CCAG travaux : « Réclamation ou action directe d'un sous-traitant : si un sous-traitant de l'entrepreneur met en demeure le maître de l'ouvrage de lui régler directement certaines sommes qu'il estime lui être dues par l'entrepreneur au titre du contrat de sous-traitance, en application des dispositions des articles 6 et 8 ou 12 et 13 de la

Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975

relative à la sous-traitance, la personne responsable du marché peut retenir les sommes réclamées sur celles qui restent à payer à l'entrepreneur. Les sommes ainsi retenues ne portent pas intérêts. Si le droit du sous-traitant est définitivement établi, la personne responsable du marché paie le sous-traitant et les sommes dues à l'entrepreneur sont réduites en conséquence » ;

Considérant qu'à supposer même que ces stipulations aient été applicables au marché de rénovation du groupe scolaire des Hautes-Noues conclu entre la commune de Villiers-sur-Marne et la société Euro-Technique-Environnement, il résulte de ce qui a été dit ci-avant que la SOCIETE FRANCE SOLS ne pouvait prétendre au paiement direct par le maître de l'ouvrage, sur le fondement de la

loi du 31 décembre 1975

, des travaux qu'elle a effectués en exécution de la commande de la société Euro-Technique-Environnement ; que c'est par conséquent à bon droit que la commune de Villiers-sur-Marne a refusé de retenir les sommes réclamées par la SOCIETE FRANCE SOLS dans son courrier en date du 20 octobre 2000 sur celles restant dues au groupement d'entreprises titulaire du marché ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE FRANCE SOLS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune de Villiers-sur-Marne à lui payer la somme de 119 932, 02 euros ;

Sur l'application des dispositions de l'

article L. 761-1 du code de justice administrative

:

Considérant que les dispositions de l'

article L. 761-1 du code de justice administrative

d'appel font obstacle à ce que la commune de Villiers-sur-Marne, qui n'est pas, dans la présente instance, partie perdante, soit condamnée à verser à la SOCIETE FRANCE SOLS, la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la SOCIETE FRANCE SOLS, par application des mêmes dispositions, à payer à la commune de Villiers-sur-Marne la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE FRANCE SOLS est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE FRANCE SOLS versera à la commune de Villiers-sur-Marne une somme de 1 500 euros au titre de l'

article L. 761-1 du code de justice administrative

Par albert.caston le 06/04/10

Tel est le thème développé par Mme LABARTHE dans son commentaire publié au Dalloz du 25 mars 2010 (p. 742) sous un arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 2009, qui lui est l'occasion de développements bienvenus sur notamment la délicate question de la distinction entre vente et entreprise en matière de sous-traitance.

Elle évoque aussi les effets de la nullité du sous-traité.

Voici l'arrêt :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 1313.

18 novembre 2009.

Pourvoi n° 08-19.355.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Statuant sur le pourvoi formé par

la société Bilfinger Berger Freiburg Gmbh, société de droit allemand, dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le

31 janvier 2008 par la cour d'appel de Colmar (2e chambre civile - section A), dans le litige l'opposant

à la société Remax structures, dont le siège est [...],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseil pour la société Bilfinger Berger Freiburg Gmbh.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir constaté la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 entre la Société BILFINGER BERGER et la Société REMAX STRUCTURES ;

AUX MOTIFS QUE, sur la qualification du contrat, les relations contractuelles entre les parties sont définies par la commande de la Société BILFINGER BERGER datée du 3 juin 2003 basée sur l'offre de prix n° 03.039.4/04/2003 du 16 avril 2003 de la Société REMAX STRUCTURES dans sa version négociée le 23 avril 2003 jointe en annexe à la commande, ainsi que par un avenant n° 1 à cette commande, daté du 23 octobre 2003, basé sur la commande initiale et l'offre de prix de la Société REMAX du 3 septembre 2003 et par la lettre du 3 octobre 2003 de celle-ci rappelant les conditions de fabrications des matériaux commandés (allèges béton) ; que la commande initiale comme son avenant indiquent comme objet : « fabrication et fourniture d'éléments préfabriqués, franco chantier, non déchargés », cette indication formelle n'étant toutefois pas suffisante pour affirmer que les parties sont liées par un contrat de vente, et non par un contrat de sous traitance comme le soutient la Société REMAX ; qu'il n'est pas discuté par les parties que c'est la fourniture d'un travail spécifique qui permet d'établir l'existence d'un contrat de sous-traitance ; que cette spécificité peut s'attacher à la fabrication des matériaux fournis pour un chantier déterminé, comme à la mise en oeuvre sur ce chantier de matériaux non spécifiques ; qu'en l'espèce, la Société REMAX n'étant pas intervenue sur le chantier du nouvel Hôpital Civil pour installer ou participer à l'installation des éléments qu'elle a fabriqués et fournis sur la commande de la Société BILFINGER BERGER, il convient de vérifier si la fabrication de ces éléments répond - ou non - au critère de spécificité dégagé par la jurisprudence ; qu'il ressort des documents contractuels sus-rappelés que l'offre et la commande d'éléments préfabriqués (panneaux et armatures) incluaient la prestation et le coût « bureau d'études », incluant dans l'offre de la Société REMAX, outre les données à fournir par le donneur d'ordre BILFINGER BERGER, les travaux à la charge de la demanderesse ainsi définis : « Le BET de REMAX STRUCTURES établira : - les plans d'ensemble (élévations) des diverses façades, - coupes et détails nécessaires à la fabrication, - les listes des panneaux préfabriqués, - les plans de fabrication (coffrage et ferraillage) de chaque type de pièces préfabriquées, - les notes de calcul nécessaires à l'établissement des plans précités » ; que la commande de la Société BILFINGER BERGER retenait sous le poste « Bureau d'études » : « Les plans de fabrication du Bâtiment T1, de coffrage et ferraillage de chaque type de pièces préfabriquées seront fournies par REMAX à partir des documents et informations listés dans la télécopie REMAX STRUCTURES du 17 mai 2003 fournis par le donneur d'ordre. Bâtiment T2 : Fourniture des plans de coffrage et de ferraillage... à partir des mêmes données que pour le bâtiment T1 » ; que la prestation de bureau d'études réalisée par la Société REMAX STRUCTURES était ainsi, non pas « limitée » comme l'indiquent les premiers juges, mais étendue à l'élaboration des plans de coffrage et de ferraillage nécessaires à la fabrication de chaque élément commandé et ce, en fonction précisément de multiples données spécifiques au chantier du nouvel Hôpital Civil de STRASBOURG fournies par « l'impressionnante liste de documents réclamés par REMAX à BILFINGER BERGER par sa télécopie du 17 mai 2003 », ainsi que relevé par le jugement entrepris qui énumère exactement les pièces réclamées par la demanderesse ; que la multiplicité des données à prendre en compte pour permettre à la Société REMAX d'établir les notes de calcul et les plans de fabrication de chaque type de pièces, constitue ainsi un élément en faveur de la spécificité du travail fourni par la demanderesse, et non pour démontrer que celle-ci était étrangère à l'ensemble des travaux d'études préalable à la fabrication ; que l'importance des calculs et plans de fabrication élaborés par le bureau d'études de REMAX était en effet déterminante en ce qu'elle portait, notamment en fonction des plans d'ensemble fournis par l'entreprise BILFINGER BERGER, sur les dimensions, l'épaisseur, la géométrie, les formes, des éléments que la demanderesse devait fabriquer, toute modification apportée aux plans d'ensemble conduisant à une modification des plans de fabrication ainsi qu'il ressort des pièces annexes produites aux débats par l'appelante ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont considéré que les pièces à fournir par la Société REMAX « ne sortaient pas du cadre ordinaire au standard de sa fabrication », pour en déduire que le travail fourni était dépourvu d'une « vraie spécificité » ; qu'à cet égard, le coût de la prestation « bureau d'études » par rapport au prix de l'ensemble du marché est sans emport sur l'appréciation de la spécificité du travail fourni, compte tenu de l'incidence de cette prestation sur l'ensemble de la fabrication des éléments destinés au chantier du nouvel Hôpital Civil, de même qu'est sans incidence sur cette appréciation la capacité de la Société REMAX, relevée par le tribunal, « de fournir les pièces commandées en faisant appel à ses moyens de production actuels », alors que cette capacité impliquait non une production en série mais une adaptation constante de l'outil de travail aux exigences précises et souvent modifiées définies par les plans de fabrication qui ont été conçus par REMAX pour la seule exécution des éléments préfabriqués destinés au chantier susvisé ; qu'il résulte de ce qui précède que le contrat liant les parties ne peut être qualifié de contrat de vente, mais présente bien les caractères d'un contrat d'entreprise et, partant, d'un contrat de sous-traitance auquel les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relatives à la sous-traitance sont applicables ; Sur la nullité du contrat de sous-traitance : qu'il résulte des dispositions combinées des articles 6 dernier alinéa, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975, que le sous-traité est nul en l'absence de cautionnement obtenu lors de la conclusion du contrat par le sous traitant qui confie à un autre sous-traitant l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé ; que la Société BILFINGER BERGER, qui conteste la qualification de contrat de sous-traitance données aux rapports contractuels qui la lient à la Société REMAX, ne discute pas les conséquences attachées par la loi du 31 décembre 1975, qui est d'ordre public, à cette qualification et notamment, en l'absence des garanties principales prévues par l'article 14 susvisé, la nullité dans le cas d'espèce du contrat passé avec la Société REMAX ; que, dès lors, il y a lieu de constater la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 ; qu'en conséquence de cette nullité, la Société REMAX réclame, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et de l'enrichissement sans cause, la contre-valeur des travaux qu'elle a exécutés et soumet à la Cour, comme devant les premiers juges, des décomptes qu'elle a établis, s'élevant à 797.731,85 euros TTC pour le bâtiment T1 et à 152.361,91 euros TTC pour le bâtiment T2 ; que la Société BILFINGER BERGER conteste ces décomptes fixés unilatéralement par la demanderesse, observant qu'ils sont sans rapport avec les prix fixés du contrat annulé ; que, de fait, les décomptes produits par la Société REMAX ne permettent pas de vérifier à quelles prestations effectivement réalisées ils correspondent, ni si les prestations réalisées sont facturées à un juste coût ; que la demande d'expertise de la Société BILFINGER BERGER, à laquelle la Société REMAX ne s'oppose pas, est donc justifiée ;

1) ALORS, D'UNE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel, la Société BILFINGER BERGER se prévalait expressément d'un arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 2005 (Cass. 3ème Civ. B. n° 102, p. 95), ayant censuré l'arrêt d'une Cour d'appel qui avait déduit l'existence d'un contrat d'entreprise, en l'occurrence d'un contrat de sous-traitance, du seul fait qu'une société avait fourni, à la demande de son cocontractant, un travail spécifique conforme aux exigences du marché et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la Société REMAX STRUCTURES étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de STRASBOURG pour revendiquer l'existence d'un contrat d'entreprise, plusieurs éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'en affirmant dès lors qu'« il n'est pas discuté par les parties que c'est la fourniture d'un travail spécifique qui permet d'établir l'existence d'un contrat de sous traitance », la Cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

2) ALORS, D'AUTRE PART, QUE le seul fait pour une société de fournir à une autre société, et à sa demande, un travail spécifique conforme aux exigences du marché de travaux conclu par elle, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la Société BILFINGER BERGER se référait expressément à cette jurisprudence et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la Société REMAX STRUCTURES étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de STRASBOURG pour caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise, les éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'elle faisait ainsi valoir qu'il résultait des documents contractuels qu'au moment de la négociation et de la signature des contrats litigieux des 3 juin et 23 octobre 2003, ayant pour objet la « fabrication et fourniture d'éléments préfabriqués, franco chantier, non déchargés », les parties avaient d'un commun accord entendu conclure entre elles un contrat de vente, sans nulle intervention de la Société REMAX STRUCTURES sur le chantier de construction du nouvel hôpital civil de STRASBOURG pour le déchargement, l'installation ou le montage des éléments livrés ; qu'elle sollicitait qu'il soit procéder à la comparaison des contrats litigieux à ceux, similaires, concomitamment conclus par la Société REMAX avec d'autres entrepreneurs et dont celle-ci ne contestait pas la qualification de contrats de fourniture, notamment les contrats conclus le 15 avril 2003 avec la Société CARI et le 23 janvier 2002 avec la Société IMBAU, portant eux aussi sur des pièces préfabriquées devant être adaptées aux exigences spécifiques de chaque marché de travaux et pour l'exécution desquels le mécanisme de production de la Société REMAX STRUCTURES était identique ; que dès lors, en se fondant sur la seule spécificité du travail fourni par la Société REMAX STRUCTURES pour dire caractérisée l'existence d'un contrat de sous-traitance entre les parties, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des documents contractuels que les parties avaient entendu fonder leurs relations sur un contrat de vente, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1710 et 1787 du Code civil, 1er, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous traitance.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté la Société BILFINGER BERGER de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner la Société REMAX STRUCTURES à lui payer la somme de 100.201,19 € au titre du préjudice contractuel subi du fait de la rupture unilatérale du contrat, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

AUX MOTIFS QUE la Société BILFINGER BERGER ne peut utilement faire valoir un préjudice contractuel du fait de la rupture unilatérale du contrat qu'elle impute à la Société REMAX, dès lors que la nullité du contrat passé entre les parties, qui a un effet rétroactif, fait obstacle à une telle revendication ; qu'elle ne peut non plus demander, sur le fondement quasi délictuel, réparation du préjudice commercial et moral qu'elle affirme avoir subi au motif que la Société REMAX aurait usé d'un procédé déloyal en décidant de se dissoudre amiablement afin de ne plus pouvoir être en mesure d'honorer son contrat, alors que la fin des relations contractuelles entre les parties et le préjudice commercial et moral invoqué par la défenderesse qui en résulterait, découle de la méconnaissance par la défenderesse de son obligation de cautionnement, laquelle est sanctionnée par la nullité du contrat qui les liait ;

1) ALORS QUE, par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du dispositif constatant la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 entre la Société BILFINGER BERGER et la Société REMAX STRUCTURES, entraînera, par voie de conséquence, la cassation des dispositions déboutant la Société BILFINGER BERGER de sa demande en réparation du préjudice causé par la rupture abusive du contrat imputable à la Société REMAX STRUCTURES, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire ;

2) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE la nullité du contrat de sous-traitance pour manquement aux obligations de garanties édictées par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, simple nullité relative, ne faisait pas obstacle à ce que l'entrepreneur principal puisse réclamer au sous-traité l'indemnisation du préjudice causé par l'inexécution du contrat ; que dès lors, en refusant à l'exposante le droit de demander réparation du préjudice subi du fait de la brusque rupture par le sous-traité du contrat en cours d'exécution, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

3) ALORS, EN OUTRE, QUE le sous-traitant, qui n'a pas été agréé, ne peut à la fois se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement des travaux qu'il a exécutés et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles ; qu'en l'espèce, pour débouter l'exposante de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100.201,19 € au titre du préjudice subi du fait de la rupture unilatérale du contrat par le sous-traitant, la Cour d'appel a retenu que la nullité du contrat passé entre les parties, qui a un effet rétroactif, faisait obstacle à une telle revendication ; que, cependant, elle a admis le principe d'un droit du sous-traitant à obtenir le paiement des travaux qu'il avait exécutés et désigné un expert afin de vérifier les décomptes de travaux qu'il produisait aux débats ; qu'ainsi, en refusant à la Société BILFINGER BERGER, en vertu de la nullité du contrat, le droit de se prévaloir des infractions de la Société REMAX à ses obligations contractuelles, tout accueillant, en son principe, la demande de cette dernière en paiement des travaux réalisés en exécution du contrat ultérieurement déclaré nul, la Cour d'appel a violé l'article 3, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1147 du Code civil.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR...

Attendu selon l'arrêt attaqué (Colmar, 31 janvier 2008) que la société Bilfinger, Berger, Freiburg Gmbh (société Bilfinger) chargée en sous traitance de la réalisation de certains travaux de gros oeuvre d'un hôpital, a confié à la société Remax structures(Remax), selon bon de commande du 3 juin 2003 et avenant du 23 octobre suivant, la préfabrication de divers éléments ; qu'invoquant le non respect des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous traitance, la société Remax a fait assigner la société Bilfinger en nullité du contrat et de son avenant et en paiement du coût des travaux réalisés ; que la société Bilfinger a contesté l'existence d'un lien de sous-traitance et demandé le paiement de diverses sommes au titre de malfaçons affectant les ouvrages et de préjudice commercial ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Bilfinger fait grief à l'arrêt de constater la nullité du contrat de sous traitance et de son avenant, alors, selon le moyen :

1°/ que dans ses conclusions d'appel la société Bilfinger se prévalait expressément d'un arrêt de la cour de cassation du 11 mai 2005 ayant censuré l'arrêt d'une cour d'appel qui avait déduit l'existence d'un contrat d'entreprise, en l'occurrence un contrat de sous-traitance, du seul fait qu'une société avait fourni, à la demande de son cocontractant, un travail conforme aux exigences du marché et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la société Remax structures étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de Strasbourg pour revendiquer l'existence d'un contrat d'entreprise, plusieurs éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'en affirmant dés lors qu'"il n'est pas discuté par les parties que c'est la fourniture d'un travail spécifique qui permet d'établir l'existence d'un contrat de sous traitance", la cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que le seul fait pour une société de fournir à une autre société, et à sa demande, un travail spécifique conforme aux exigences du marché de travaux conclu par elle, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société Bilfinger se référait expressément à cette jurisprudence et soutenait qu'il ne suffisait pas de constater que les éléments préfabriqués fournis par la société Remax structures étaient spécifiques au chantier du nouvel hôpital civil de Strasbourg pour caractériser l'existence d'un contrat d'entreprise, les éléments du dossier excluant au contraire cette qualification ; qu'elle faisait ainsi valoir qu'il résultait des documents contractuels qu'au moment de la négociation et de la signature des contrats litigieux des 3 juin et 23 octobre 2003, ayant pour objet la "fabrication et fourniture d'éléments préfabriqués, franco chantier, non déchargés", les parties avaient d'un commun accord entendu conclure entre elles un contrat de vente, sans nulle intervention de la société Remax structures sur le chantier de construction du nouvel hôpital civil de Strasbourg pour le déchargement, l'installation ou le montage des éléments livrés ; qu'elle sollicitait qu'il soit procédé à la comparaison des contrats litigieux à ceux, similaires, concomitamment conclus par la société Remax avec d'autres entrepreneurs et dont celle-ci ne contestait pas la qualification de contrats de fourniture, notamment les contrats conclus le 15 avril 2003 avec la société Cari et le 23 janvier 2002 avec la société Imbau, portant eux aussi sur des pièces préfabriquées devant être adaptées aux exigences spécifiques de chaque marché de travaux et pour l'exécution desquels le mécanisme de production de la société Remax structures était identique ; que dés lors, en se fondant sur la seule spécificité du travail fourni par la société Remax structures pour dire caractérisée l'existence d'un contrat de sous-traitance entre les parties, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des documents contractuels que les parties avaient entendu fonder leurs relations sur un contrat de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1710 et 1787 du code civil, 1er, 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

Mais attendu que saisie de conclusions de la société Bilfinger ayant soutenu que la question était de déterminer, au sens de la jurisprudence existante en la matière, si la livraison des produits préfabriqués avait pu intervenir dans le cadre d'une production courante ou standardisée ou s'il avait fallu adapter l'appareil de production, et ayant constaté que l'offre et la commande d'éléments préfabriqués prévoyaient la prestation et le coût "Bureau d'études" incluant les plans d'ensemble des diverses façades, coupes et détails nécessaires à la fabrication, les listes des panneaux préfabriqués, les plans de fabrication de chaque type de pièces, les notes de calcul nécessaires à l'établissement des plans, la cour d'appel, qui en a souverainement déduit que la multiplicité des données à prendre en compte pour établir les notes de calcul et les plans de fabrication constituaient un travail spécifique nécessitant une adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution des éléments destinés au chantier et qui, sans dénaturation et sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu retenir que le contrat liant les parties était un contrat de sous-traitance, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société Bilfinger fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner la société Remax structures à lui payer la somme de 100 201,19 euros au titre du préjudice contractuel subi du fait de la rupture unilatérale du contrat, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir, alors selon le moyen :

1°/ que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du dispositif constatant la nullité du contrat de sous-traitance passé le 3 juin 2003 et de son avenant du 23 octobre 2003 entre la société Bilfinger Berger et la société Remax structures, entraînera, par voie de conséquence, la cassation des dispositions déboutant la société Bilfinger Berger de sa demande en réparation du préjudice causé par la rupture abusive du contrat imputable à la société Remax structures, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire ;

2°/ que la nullité du contrat de sous-traitance pour manquement aux obligations de garanties édictées par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, simple nullité relative, ne faisait pas obstacle à ce que l'entrepreneur principal puisse réclamer au sous-traité l'indemnisation du préjudice causé par l'inexécution du contrat ; que dès lors, en refusant à la société Bilfinger le droit de demander réparation du préjudice subi du fait de la brusque rupture par le sous-traité du contrat en cours d'exécution, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

3°/ que le sous-traitant, qui n'a pas été agréé, ne peut à la fois se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement des travaux qu'il a exécutés et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles ; qu'en l'espèce, pour débouter la société de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100 201,19 euros au titre du préjudice subi du fait de la rupture unilatérale du contrat par le sous-traitant, la cour d'appel a retenu que la nullité du contrat passé entre les parties, qui a un effet rétroactif, faisait obstacle à une telle revendication ; que, cependant, elle a admis le principe d'un droit du sous-traitant à obtenir le paiement des travaux qu'il avait exécutés et désigné un expert afin de vérifier les décomptes de travaux qu'il produisait aux débats ; qu'ainsi, en refusant à la société Bilfinger Berger, en vertu de la nullité du contrat, le droit de se prévaloir des infractions de la société Remax à ses obligations contractuelles, tout en accueillant, en son principe, la demande de cette dernière en paiement des travaux réalisés en exécution du contrat ultérieurement déclaré nul, la cour d'appel a violé l'article 3, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que le premier moyen étant rejeté, le grief invoqué dans la première branche est devenu sans portée ;

Attendu, d'autre part, que le sous-traitant étant fondé à refuser de poursuivre l'exécution d'un contrat nul, la cour d'appel a exactement retenu que la nullité rétroactive du sous-traité interdisait à l'entrepreneur principal de revendiquer un préjudice du fait de la rupture unilatérale du contrat et qu'en conséquence de cette nullité, le sous-traitant était en droit de solliciter le paiement de la contre valeur des travaux qu'il avait réalisés ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Par albert.caston le 27/11/09

Le sous-traitant n'est pas lié au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, d'où il suit que l'expertise DO n'est pas opposable au sous-traitant.

Il en résulte que l'assureur DO ne peut se dispenser d'organiser à l'encontre de ce dernier une mesure d'instruction, s'il désire recourir contre lui.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Cassation partielle.

Arrêt n° 1266.

3 novembre 2009.

Pourvoi n° 08-19.871.

LA COUR, ...

Sur le moyen unique :

Vu l'article A.243 1 du code des assurances et son annexe II, ensemble l'article 1792 1 du code civil ;

Attendu que les opérations de l'expert chargé du constat des dommages à la demande de l'assureur de dommages sont opposables à l'ensemble des constructeurs mentionnés au 1° de l'article 1792 1 du code civil et liés, à ce titre, au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, aux fabricants, au contrôleur technique et aux autres assureurs dès lors que l'expert les a consultés pour avis chaque fois qu'il l'estimait nécessaire et les a systématiquement informés du déroulement des différentes phases du constat des dommages et du règlement des indemnités ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 3 juillet 2008, RG 07/01796), qu'un maître de l'ouvrage, assuré selon police dommages ouvrage par la société Aviva Assurances, a chargé de la construction d'un immeuble la société Fougerolle, qui a sous traité le lot "façade rideaux menuiseries extérieures" à la société Paralu ; que des désordres étant apparus, la société Aviva Assurances, qui a confié l'expertise des dommages à un expert qu'elle avait désigné dans les termes de l'article A 243.1 du code des assurances et son annexe II et a indemnisé le maître de l'ouvrage, a assigné en remboursement la société Paralu ;

Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'expert a indiqué que la société Paralu était présente, en la personne de M. Odile, à la réunion d'expertise du 16 mai 2002 au cours de laquelle a été évoqué le désordre concernant les ouvrages que cette société a réalisés, qu'elle devait établir un devis pour le remplacement des vitrages brisés, que, destinataire du rapport d'expertise, elle a été à même de le discuter et donc de le critiquer, et que, dans ces conditions, ce rapport lui est bien opposable ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le sous-traitant n'est pas lié au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Paralu à payer à la société Aviva Assurances la somme de 26 290, majorée des intérêts aux taux légal à compter de la mise en demeure du 15 septembre 2003, l'arrêt rendu le 3 juillet 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; ...

Par albert.caston le 13/10/09

Du fait de l'absence de lien contractuel, la responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage est quasi-délictuelle (Cass. civ. 3e 12 décembre 1968, Bull. cass. no 345).

Le projet de loi dont est issue la loi du 4 janvier 1978 ne revenait pas sur cette situation, mais, devant le Sénat, l'article 1792-4, qui traite de la responsabilité solidaire des fabricants d'EPERS, s'est vu complété par une disposition par laquelle « le sous-traitant, accepté par le maître de l'ouvrage dans les conditions visées à l'article 3 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-1 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage ».

Il était en effet apparu souhaitable, compte tenu du paiement direct et de l'action directe édictés au profit du sous-traitant par la loi du 31 décembre 1975, d'instituer, par une sorte de parallélisme, une obligation directe du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage. Le sous-traitant accepté par le maître de l'ouvrage aurait été, tout à la fois, payé par lui et obligé à son égard ; il aurait été transformé, pratiquement, en co-traitant.

Cette modification du droit positif a été repoussée pour plusieurs raisons :

Techniquement, le sous-traitant intervient en fin d'opération, en mettant en œuvre des moyens relativement limités.

La disposition modificative apportée par le Sénat entraînait une dilution des responsabilités et favorisait un allègement de la charge de l'obligation de l'entreprise générale.

Financièrement, la situation du sous-traitant n'est en rien comparable à celle du fabricant, ou de l'entreprise générale. L'équilibre du projet gouvernemental aurait été, ainsi, bouleversé.

Le parti retenu par le législateur a été critiqué, spécialement compte tenu de la difficulté résultant de la soumission à deux régimes différents du sous-traitant et du fabricant, lorsque, notamment, le sous-traitant pose sur place ce qu'il fabrique ailleurs. Il s'y ajoute que la distinction entre fabricant est sous-traitant est parfois difficile.

Une vaine tentative d'unification avait ensuite été esquissée par la doctrine, suggérant d'appliquer la théorie des groupes de contrats qui préconise un régime commun à toutes les parties contribuant à l'élaboration d'une œuvre commune, à l'instar de la jurisprudence en matière de vente, qui fait régir par la garantie du vendeur l'action de l'acquéreur comme celle de tout sous-acquéreur.

C''est finalement la voie délictuelle qui a été retenue, la Cour de cassation se prononçant en assemblée plénière :

CASS. ASS. PLÉN. 12 JUILLET 1991, BULL. CASS. No 5, P. 7 (arrêt « BESSE ») :

Vu l'article 1165 du Code civil ;

Attendu que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que plus de 10 années après la réception de l'immeuble d'habitation, dont il avait confié la construction à M. Alhada, entrepreneur principal, et dans lequel, en qualité de sous-traitant, M. Protois avait exécuté divers travaux de plomberie qui se sont révélés défectueux,M. Besse les a assignés, l'un et l'autre, en réparation du préjudice subi ;

Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes formées contre le sous-traitant, l'arrêt retient que, dans le cas où le débiteur d'une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l'exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette dernière que d'une action nécessairement contractuelle, dans la limite de ses droits et de l'engagement du débiteur substitué ; qu'il en déduit que M. Protois peut opposer à M. Besse tous les moyens de défense tirés du contrat de construction conclu entre ce dernier et l'entrepreneur principal, ainsi que des dispositions légales qui le régissent, en particulier la forclusion décennale ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le sous-traitant n'est pas contractuellement lié au maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Le sous-traitant, soumis à une obligation de résultat à l'égard de l'entrepreneur principal (Cass. civ. 1re 21 octobre 1997, arrêt no 1609PB) répond donc uniquement de sa faute à l'égard du maître de l'ouvrage. Par ailleurs, il n'est pas soumis à l'obligation d'assurance décennale.

Les mêmes principes s'appliquent aux auteurs de prestations intellectuelles qui tiennent leur mission de l'entrepreneur (ingénieur en béton, etc.). Ce sont d'ailleurs des sous-traitants (Cass. civ. 3e 30 octobre 1978, JCP 1979-IV-13 – Cass. civ. 3e 28 février 1984, Bull. cass. no 51, p. 39).

Cette jurisprudence entrainait une discordance illogique dans la durée des responsabilités, selon que le maître de l'ouvrage poursuivait son locateur d'ouvrage ou le sous-traitant de ce dernier.

Ce n'est qu'en 2005 que cette difficulté a été résolue, l'ordonnance du 8 juin 2005 ajoutant au code civil un article 2270-2 du code civil, texte devenu lors de la réforme des prescriptions, l'article 1792-4-1 et qui énonce :

« Les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison des dommages affectant un ouvrage ou des éléments d'équipement d'un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux et pour les dommages affectant ceux des éléments d'équipement de l'ouvrage mentionné à l'article 1792-3, par deux ans à compter de cette même réception ».

Mais cette disposition, par la généralité de sa formulation, englobe toutes les actions en responsabilité à l'encontre d'un sous-traitant au titre des dommages affectant l'ouvrage ou l'un de ses éléments d'équipement visés aux articles 1792, 1792-2 et 1792-3.

La formulation de l'ordonnance est donc trop générale. Elle pourrait ainsi faire croire qu'elle s'applique à l'action formée par un tiers à l'opération de construction. Il aurait fallu écrire : « Les actions en responsabilité dirigées par le maître de l'ouvrage contre un sous-traitant… »

Ceci étant, cette réception ne peut être entendue que comme celle de l'ouvrage en son entier, ne serait-ce que compte tenu de l'impossibilité de voir les travaux du sous-traitant « reçus » avant ceux de l'entrepreneur principal.

Albert Caston

Par albert.caston le 12/10/09

Depuis 1980, le sous-traitant est soumis à une obligation de résultat :

1) Principe de l'obligation de résultat

CASS. CIV. 3e 3 DÉCEMBRE 1980, BULL. CASS. No 188, P. 142 :

Attendu que pour exonérer le sous-traitant du tiers de la responsabilité des désordres, l'arrêt énonce que : « le mauvais entretien des locaux par les utilisateurs, les conditions de stockage déplorables, les conditions de temps, l'obligation d'utiliser des produits imposés ont eu des conséquences qui ne peuvent lui être reprochées » ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, sans caractériser la faute de l'entrepreneur principal ou un cas de force majeure susceptible d'exonérer le sous-traitant de son obligation de résultat à l'égard de l'entrepreneur principal, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Dans le même sens : Cass. civ. 3e 24 février 1982, Bull. cass. no 54, p. 38.

CASS. CIV. 3e 22 NOVEMBRE 1983, BULL. CASS. No 235, P. 178 :

Le sous-traitant est contractuellement tenu d'une obligation de résultat envers l'entrepreneur principal. L'arrêt qui relève qu'un sous-traitant spécialiste en étanchéité avait dans son devis décrit les travaux de gros œuvre incombant à l'entrepreneur principal et devant constituer le support de son intervention, et qui retient que la cause du dommage consiste en une exécution défectueuse des surfaces sur lesquelles l'étanchéité devait être appliquée, peut décider que le sous-traitant a manqué à ses obligations envers l'entrepreneur principal en acceptant de procéder, sans contrôle suffisant et sans réserve, aux travaux qui lui incombaient.

Voir aussi : Cass. civ. 3e 21 mars 1984, Bull. cass. no 75, p. 60 – Cass. civ. 3e 29 mai 1984, Bull. cass. no 106, p. 83.

Ou encore :

CASS. CIV. 3e 23 OCTOBRE 1984, BULL. CASS. No 171, P. 134 :

Sur le moyen unique :

Vu l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article 1134 dudit code

;

Attendu que, contractuellement tenu à l'égard de l'entrepreneur principal de l'obligation d'exécuter un ouvrage exempt de vices, le sous-traitant est responsable des malfaçons dues aux défectuosités du matériau employé à moins qu'il ne justifie d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ; Attendu que, chargée par la société La Basse-Cour de la construction d'une étable, la société BrisardNoguez a sous-traité à la société Les constructions modernes Isodol l'étanchéité de la toiture qui a été réalisée avec un matériau impropre à sa destination ; que, pour débouter l'entrepreneur principal de sa demande en garantie par le sous-traitant des condamnations prononcées au profit du maître de l'ouvrage, l'arrêt infirmatif attaqué (Bourges, 7 juin 1983) retient que l'emploi du matériau d'isolation avait été décidé par l'entrepreneur principal après le conseil verbal d'un ingénieur du génie rural et que le sous-traitant avait satisfait à sa seule obligation contractuelle qui, dès lors, se limitait à exécuter le travail conformément aux règles de l'art ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Cette jurisprudence s'est maintenue (Cass. civ. 1re 21 octobre 1997, arrêt no 1609 PB, Léger).

2) Exceptions au principe

Le sous-traitant peut s'exonérer en établissant le fait de son cocontractant ou la force majeure (Cass. civ. 3e 3 décembre 1980, précité, Bull. cass. no 188, p. 142).

Tout dépend aussi de la technicité respective des partenaires :

Cass. civ. 3ème 14 décembre 2004. Pourvois n° 03-18.222, n° 03-18.550 :

Vu l'article 1147 du Code civil ;

Attendu que pour rejeter les demandes formées par les sociétés Myrtil et Onyx contre la société Colas Sud Ouest, l'arrêt retient que le sol de l'atelier correspond à un trafic courant de transporteur, qu'il n'est pas justifié que l'entrepreneur principal ait attiré l'attention du sous-traitant sur la nature des contraintes imposées au revêtement et que la responsabilité délictuelle de la société Colas Sud Ouest vis-à-vis du maître de l'ouvrage, et sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société Baber ne peuvent être invoquées ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à l'entrepreneur sous-traitant de se renseigner lui-même sur les contraintes spécifiques que le revêtement qu'il allait placer aurait à supporter, sans rechercher si, en sa qualité de spécialiste, la société Colas Sud Ouest avait procédé à ces investigations, la cour d'appel n'a donné de base légale à sa décision de ce chef ;

Albert CASTON

Par albert.caston le 26/09/09

M. François-Xavier AJACCIO nous commente un tout récent arrêt rendu sur cette question.

Cass. 3e civ., 8 septembre 2009, n° de pourvoi: 08-12.273, Canal de Provence c/ société TPDM,

L'entrepreneur principal n'est pas responsable, envers les tiers, des dommages causés par son sous-traitant... Mais, bien sûr !

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, 12 février 2007), rendu en dernier ressort, que la société du Canal de Provence et d'aménagement de la région provençale (société du Canal de Provence) a assigné la société Travaux publics démolition maçonnerie (société TPDM) en paiement du coût des travaux de réparation d'une canalisation qu'elle avait endommagée lors de travaux de terrassement qu'elle avait effectués ;

Attendu que pour la débouter de cette demande, le jugement retient que l'action de la société du Canal de Provence devait être dirigée contre la société Campenon Bernard, entrepreneur principal, dès lors que la société TPDM n'était intervenue qu'en qualité de préposé de cette société ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait constaté que la société TPDM, qui avait adressé à la société du Canal de Provence une déclaration d'intention de commencement de travaux, était intervenue sur le chantier en qualité de sous-traitante de la société Campenon Bernard pour réaliser les travaux de terrassement décrits dans la déclaration, et que l'entrepreneur principal n'est pas délictuellement responsable, envers les tiers, des dommages causés par son sous-traitant, le tribunal a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 12 février 2007, entre les parties, par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal de commerce de Marseille ;

Commentaire

L'entrepreneur principal répond-t-il des dommages causés à des tiers (autre que le maître de l'ouvrage) par son sous-traitant ?

A cette question éminemment pratique, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, selon un jugement du 12 février 2007, avait répondu par l'affirmative. Erreur ! En effet, il est classiquement admis que l'entrepreneur principal qui sous-traite les travaux et qui n'a pas conservé la responsabilité du chantier, sa direction et son contrôle n'a pas à répondre, en qualité de commettant, des faits de ses sous-traitants (cass. 3e civ., 17 mars 1999, n° de pourvoi 97-15.403) : «le fait que la société X ait sous-traité l'exécution des travaux [...] ne supposait pas qu'elle ait conservé la responsabilité du chantier ainsi que sa direction et son contrôle et [...] il n'était pas établi que l'entrepreneur principal avait à répondre des actes de son sous-traitant en l'absence de preuve qu'il avait une quelconque autorité sur lui et agissait en qualité de commettant à son égard».

En l'espèce, la société du Canal de Provence avait assigné la société TPDM, sous-traitante, en paiement du coût des travaux de réparation d'une canalisation qu'elle avait endommagée lors de travaux de terrassement qu'elle avait effectués. Elle est déboutée, le tribunal de commerce considérant que son action devait être dirigée contre l'entrepreneur principal (la société Campenon Bernard), dès lors que la société TPDM n'était intervenue qu'en qualité de préposé de cette société. Cette décision est désapprouvée par la Cour de cassation : «qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait constaté que la société TPDM, qui avait adressé à la société du Canal de Provence une déclaration d'intention de commencement de travaux, était intervenue sur le chantier en qualité de sous-traitante de la société Campenon Bernard pour réaliser les travaux de terrassement décrits dans la déclaration, et que l'entrepreneur principal n'est pas délictuellement responsable, envers les tiers, des dommages causés par son sous-traitant».

Au final, les tiers ne peuvent pas prétendre que l'entrepreneur principal répond, en qualité de commettant, des faits de ses sous-traitants (ce dernier agit en toute indépendance et est responsable en propre de ses fautes à l'égard des tiers). Comme le souligne, très justement le moyen au pourvoi : «le sous-traitant est lié à l'entrepreneur principal, non pas par un contrat de travail mais par un contrat de louage d'ouvrage et, en sa qualité d'entrepreneur indépendant, il est responsable des dommages qu'il a causés à des tiers à l'occasion de l'exécution de ce contrat, sans qu'il puisse rechercher la garantie de l'entrepreneur principal». D'une façon générale, sur un chantier, un sous-traitant est entièrement responsable de sa technique sauf à apporter la preuve d'une faute commise par l'entreprise générale.

Pour compléter cette question, il faut préciser qu'il en irait différemment en cas de dommages causés par le sous-traitant au maître de l'ouvrage. Dans ce cas, l'entreprise principale répond, vis-à-vis de son cocontractant, des faits de son sous-traitant. Le donneur d'ordre peut donc rechercher la responsabilité contractuelle de son cocontractant pour des faits dommageables imputables exclusivement à son sous-traitant (v. article « existe-t-il une responsabilité contractuelle du fait d'autrui ? », G. Viney - RCA novembre 2000).

François-Xavier AJACCIO

Par albert.caston le 23/06/08

Elle est parfois perdue de vue, témoin cet arrêt du 12 septembre 2007, rendu en formation de section et publié au Bulletin Civil et au Bulletin d'information.

A cette occasion, la Cour Suprême rappelle que cette obligation ne cède que devant la preuve d'une cause étrangère.

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Cassation partielle.

Arrêt n° 778

12 septembre 2007.

Pourvois n° 06-11.282, n° 06-11.558, n° 06-11.588.

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que pour mettre hors de cause, sur le recours en garantie formée à leur encontre par la société Bouygues, la société BET Cordier et l'assureur de celle-ci, la société CGU insurance PLC, l'arrêt relève que l'expert indique qu'en sa qualité de constructeur, l'entrepreneur général ne pouvait ignorer l'obligation de fractionnement des acrotères de grandes longueurs et retient qu'aucun élément de la cause ne permet de caractériser une faute précise à l'encontre du BET Cordier ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le sous-traitant est contractuellement tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère, et qu'elle était saisie de conclusions de la société Bouygues faisant valoir que les infiltrations étaient pour partie dues à l'absence de joints de fractionnement sur les plans béton fournis par son sous-traitant, la société BET Cordier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;