Par albert.caston le 18/03/20
 
Tribune, Nil Symchowicz, AJDA 2020, p. 545.
 
Par albert.caston le 12/03/20
 
Etude Strickler, Procédures, 2020-3, p. 27.
 
Par albert.caston le 24/06/19

 

 
Etude Cavalié, Heintz et Kfouri, GP 2019, n° hors série, p. 15.
 
Par albert.caston le 24/06/19

 

 
Etude Cavalié, Heintz et Kfouri, GP 2019, n° hors série, p. 15.
 
Par albert.caston le 04/10/17

Marché public - Référé-suspension et urgence

 
Note E. Maupin, AJDA 2017, p.  1751.

Conseil d'État

N° 408894   
ECLI:FR:CECHR:2017:408894.20170918
Mentionné dans les tables du recueil Lebon
7ème - 2ème chambres réunies
M. Marc Firoud, rapporteur
M. Gilles Pellissier, rapporteur public
SCP MARLANGE, DE LA BURGADE ; SCP MATUCHANSKY, POUPOT, VALDELIEVRE, avocats

lecture du lundi 18 septembre 2017

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 


 

Texte intégral

Vu la procédure suivante :

M. AG...R..., M. D...F..., M. S...Z..., M. AB...AC..., M. I...H..., M. AF...Y..., M. N...M..., M. J...T..., M. D...C..., M. E...O..., M. A...AE..., B...AD...AA...,B... W...U..., M. V...Q..., M. X...G..., M. P...L...et M. AG... K...ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Lyon d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du marché public de conception-réalisation passé par la communauté de communes Centre Dombes avec la société Citinea, mandataire commun d'un groupement d'entreprises, pour la restructuration de la piscine intercommunale de Villars-les-Dombes. Par une ordonnance n° 1701388 du 27 février 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

Par un pourvoi sommaire, enregistré le 14 mars 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. AG...R..., M. D...F..., M. S...Z..., M. AB...AC..., M. I...H..., M. AF...Y..., M. N...M..., M. J... T..., M. D...C..., M. E...O..., M. A...AE..., B...AD...AA..., B...W...U..., M. V...Q..., M. X...G..., M. P...L...et M. AG...K...demandent au Conseil d'Etat d'annuler cette ordonnance.

Par un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 28 mars et 5 septembre 2017 au secrétariat du Conseil d'Etat, les requérants demandent au Conseil d'Etat :

1°) en ce qui concerne MM.Z..., AC..., M..., Q..., G..., L..., K...et B...U..., de leur donner acte de leur désistement d'instance ;

2°) en ce qui concerne les autres requérants, de statuer en référé après cassation, de faire droit à leur demande de première instance et de mettre à la charge de la communauté de communes de la Dombes, venant aux droits de la communauté de communes Centre Dombes, la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;
- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Marc Firoud, maître des requêtes en service extraordinaire,

- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public.

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de M. R...et autres, et à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de la communauté de communes de la Dombes ;

1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la communauté de communes Centre Dombes a décidé d'attribuer, le 15 décembre 2016, à la société Citinea, mandataire commun d'un groupement d'entreprises, un marché public de conception-réalisation relatif à la restructuration de la piscine intercommunale de Villars-les-Dombes, pour un montant de 5 420 000,20 euros TTC ; que, par un arrêté du préfet de l'Ain du 1er décembre 2016, la communauté de communes Centre Dombes a été fusionnée avec deux autres communautés de communes pour constituer, à compter du 1er janvier 2017, la communauté de communes de la Dombes ; que cet arrêté prévoit que les biens, droits et obligations des communautés de communes fusionnées sont transférés à la communauté de communes issue de la fusion et que celle-ci leur est substituée pour l'exécution des contrats conclus antérieurement ; que, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, M. AG...R...et seize autres conseillers communautaires de la communauté de communes de la Dombes ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, le 24 février 2017, d'une demande de suspension de l'exécution de ce marché public ; que, par une ordonnance du 27 février 2017, contre laquelle M. AG...R...et les autres demandeurs de première instance se pourvoient en cassation, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, statuant en application de l'article L. 522-3 du code de justice administrative, a rejeté cette demande ;

Sur les conclusions de MM.Z..., AC..., M..., Q..., G..., L..., K...et AH...B...U...tendant à ce qu'il soit donné acte de leur désistement d'instance :

2. Considérant que le désistement d'instance de MM.Z..., AC..., M..., Q..., G..., L..., K...et AH...B...U...est pur et simple ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ;

Sur le pourvoi présenté par MM.R..., F..., H..., Y..., T..., C..., O..., AE...et B...AA...:

3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (...) " ;

4. Considérant que l'urgence justifie que soit prononcée la suspension de l'exécution d'un contrat administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;

5. Considérant qu'il résulte des énonciations de l'ordonnance attaquée que, pour juger qu'était impropre à caractériser une situation d'urgence le caractère imminent et difficilement réversible des travaux de réalisation de l'ouvrage faisant l'objet du marché, dont se prévalait les demandeurs, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon s'est fondé sur la seule circonstance que ceux-ci contestaient les conditions dans lesquelles le marché avait été passé et non le principe même de la construction ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 4, il appartient au juge des référés, lorsqu'il statue, dans le cadre fixé par l'article L. 521-1 du code de justice administrative, sur la condition tenant à l'urgence, d'apprécier si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une telle situation, indépendamment de l'examen des moyens soulevés devant lui pour établir l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de cet acte ; que le juge des référés a ainsi entaché son ordonnance d'erreur de droit ; que, par suite, les requérants sont fondés, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à en demander l'annulation ;

6. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

7. Considérant que les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif, ou qui se trouve substitué à l'une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion, et peuvent l'assortir d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ; que, pour apprécier si la condition d'urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public ;

8. Considérant que si une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres de l'organe délibérant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales est susceptible d'être caractérisée lorsque le coût des travaux qui font l'objet d'un marché public risque d'affecter de façon substantielle les finances de la collectivité ou du groupement concerné et que l'engagement des travaux est imminent et difficilement réversible, les requérants, qui se bornent à observer que le contrat a été conclu pour un montant supérieur d'environ 17 % à l'estimation initiale, n'apportent aucun élément de nature à établir l'existence d'un tel risque ; que, par ailleurs, la circonstance que le contrat ait été conclu par la communauté de communes Centre Dombes avant que celle-ci ne fusionne, avec deux autres communautés de communes, au sein de la communauté de communes de la Dombes, et que, par suite, cette dernière soit tenue d'exécuter un contrat sur lequel elle ne s'est pas prononcée, découle de l'application des règles relatives aux fusions d'établissements publics de coopération intercommunale et ne saurait, dès lors, être regardée comme portant une atteinte grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres du conseil communautaire de la communauté de communes de la Dombes ; qu'enfin, à supposer que le choix de recourir à un marché de conception-réalisation ait été en l'espèce illégal, une telle illégalité ne saurait être regardée, par elle-même, comme constitutive d'une situation d'urgence au sens de l'article L. 521 1 du code de justice administrative ;

9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence de moyens propres à susciter un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué, que la demande de M. R...et autres doit être rejetée ;

10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de la communauté de communes de la Dombes, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de MM.R..., F..., H..., Y..., T..., C..., O..., AE...et AH...B...AA...la somme globale de 3 000 euros à verser à la communauté de communes de la Dombes au titre des mêmes dispositions ;

D E C I D E :
--------------
Article1er : Il est donné acte du désistement d'instance de MM.Z..., AC..., M..., Q..., G..., L..., K...et AH...B...U....
Article 2 : L'ordonnance du 27 février 2017 du tribunal administratif de Lyon est annulée.
Article 3 : La demande de M. R...et autres ainsi que leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : M. AG...R..., M. D...F..., M. I...H..., M. AF...Y..., M. J...T..., M. D...C..., M. E...O..., M. A...AE...et B...AD...AA...verseront à la communauté de communes de la Dombes une somme globale de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. AG...R..., représentant unique, pour l'ensemble des requérants, ainsi qu'à la communauté de communes de la Dombes.

 


 

Analyse

Abstrats : 39-08-015 MARCHÉS ET CONTRATS ADMINISTRATIFS. RÈGLES DE PROCÉDURE CONTENTIEUSE SPÉCIALES. PROCÉDURES D'URGENCE. - RÉFÉRÉ TENDANT À LA SUSPENSION DE L'EXÉCUTION D'UN CONTRAT [RJ1] - CAS D'UN RÉFÉRÉ INTRODUIT PAR LES MEMBRES DE L'ORGANE DÉLIBÉRANT DE LA COLLECTIVITÉ TERRITORIALE OU DU GROUPEMENT DE COLLECTIVITÉS TERRITORIALES - APPRÉCIATION DE LA CONDITION D'URGENCE.
54-035-02-03-02 PROCÉDURE. PROCÉDURES INSTITUÉES PAR LA LOI DU 30 JUIN 2000. RÉFÉRÉ SUSPENSION (ART. L. 521-1 DU CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE). CONDITIONS D'OCTROI DE LA SUSPENSION DEMANDÉE. URGENCE. - RÉFÉRÉ TENDANT À LA SUSPENSION DE L'EXÉCUTION D'UN CONTRAT [RJ1] - CAS D'UN RÉFÉRÉ INTRODUIT PAR LES MEMBRES DE L'ORGANE DÉLIBÉRANT DE LA COLLECTIVITÉ TERRITORIALE OU DU GROUPEMENT DE COLLECTIVITÉS TERRITORIALES - INTÉRÊTS INVOQUÉS SUSCEPTIBLES D'ÊTRE PRIS EN COMPTE PAR LE JUGE.

Résumé : 39-08-015 Référé tendant à la suspension de l'exécution d'un contrat introduit par les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.... ,,Pour apprécier si la condition d'urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments dont se prévalent ces requérants de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public.
54-035-02-03-02 Référé tendant à la suspension de l'exécution d'un contrat introduit par les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.... ,,Pour apprécier si la condition d'urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments dont se prévalent ces requérants de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public.

[RJ1] Cf. CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, p. 70.  

 
Par albert.caston le 13/03/09

L'arrêt de rejet publié ci-dessous, rendu le 13 janvier 2009, même émanant d'une formation restreinte, amène à attirer l'attention sur le portée de l'article 1799-1 du code civil instituant la « garantie de paiement » de l'entrepreneur.

Pour l'apprécier, je vous invite à lire avec moi successivement :

* d'abord ce qui précède l'arrêt, c'est-à-dire, dans la rubrique « AUX MOTIFS PROPRES », l'argumentation des juges du second degré,

* puis dans celle « AUX MOTIFS ADOPTES », ce qui a été le soutien de la décision de première instance,

* et enfin, les moyens eux-mêmes du pourvoi rejeté, en gardant présent à l'esprit que ce litige a été tranché en référé, sur le fondement de l'article 872 du code de procédure civile, pendant pour le président du tribunal de commerce de l'article 808 du même code.

Vous trouverez dans toutes ces parties de l'arrêt la quasi-totalité de l'état du droit positif sur la question.

Voyons d'abord l'ensemble dans son intégralité, d'aspect un peu touffu, avant de le reprendre plus en détail :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

13 janvier 2009.

Pourvoi n° 07-20.109.

« ....Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ; que cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ; que par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; qu'un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ; qu'en l'espèce qu'il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ; que par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; que les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ; qu'à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ; que de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ; qu'enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE qu'il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ; que la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ; que l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; qu'une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; que, dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;

1) ALORS QUE saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

2) ALORS QUE l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

3) ALORS QUE la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil.

4) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;

5) ALORS QUE l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR,

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;"

Distinguons maintenant les détails de cet arrêt :

A) rappel de la condamnation prononcée par le juge du second degré :

* "l'arrêt confirmatif attaqué a condamné la société ETOILE MARINE à délivrer à chacune des sociétés défenderesses, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance, une garantie de paiement constituée par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garanties collectives, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l'expiration du délai de quinze jours"

B) motifs de l'arrêt d'appel

* "l'article 1799-1 du Code civil, issu de la loi d'ordre public n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, et destiné à remédier à la particulière vulnérabilité des entreprises du bâtiment face à la défaillance de leurs donneurs d'ordres, édicte un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés dont le montant dépasse un certain seuil (12.000,00 € ) ;"

C'est le rappel du principe, mis en parallèle avec les raisons qui le sous-tendent. Viennent ensuite l'exposé des conséquences dudit principe et l'explicitation du régime de l'obligation : de protection, elle est d'ordre public et vaut ainsi pendant toute la durée du marché :

* "cette obligation, à laquelle les parties ne peuvent ni renoncer, ni déroger, prend naissance à la signature du marché, persiste pendant toute la durée du contrat, et ne s'éteint qu'au jour du complet paiement, après réception des travaux et établissement d'un décompte définitif ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est en droit d'exiger la garantie même en cours de chantier, tant que le paiement définitif n'est pas intervenu ;

* par ailleurs, s'agissant d'une garantie, sa fourniture n'est pas subordonnée à la preuve d'un défaut de paiement de la part du maître de l'ouvrage ; un tel défaut a seulement pour conséquence d'autoriser l'entrepreneur à surseoir à l'exécution de son contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine de l'article 1799- 1 ;"

Voici maintenant le point de fait, à confronter par le juge à ces principes et à ce régime :

* "il est constant que la S.A.R.L. ETOILE MARINE n'a pas fourni aux sociétés avec lesquelles elle a conclu des marchés de travaux privés pour la construction de l'ensemble immobilier dénommé « Résidence Etoile Marine » la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil ;

* par ailleurs, aucune réception amiable ou judiciaire n'a été prononcée et il n'est pas contesté que le paiement définitif des marchés n'est pas intervenu, un décompte général restant à établir, le maître de l'ouvrage demeurant débiteur de diverses sommes, mais se prétendant créancier d'indemnités pour malfaçons et retards dans les travaux ; "

Il résulte de ces constatations que l'on se trouve bien dans le cadre légal, la décision peut alors en tirer les conséquences :

*" les entreprises sont donc en droit de solliciter la garantie de paiement prévue à leur profit par le texte précité ;

* à cet égard, il importe peu qu'elles aient accepté de conclure leurs marchés au vu d'attestations du CRÉDIT AGRICOLE qui ne constituaient pas la garantie de paiement visée par ce texte et qui ne mentionnaient d'ailleurs que le montant initial des contrats, sans tenir compte des avenants ultérieurs, puisque toute renonciation ou dérogation à un texte d'ordre public est impossible ;

En effet, ces attestations du CRÉDIT AGRICOLE ne sauraient être assimilées à la garantie exigée par le texte légal, et il importe peu que les entreprises s'en soient contentées à l'époque où tout allait bien.

* de même, il est indifférent que la S.A.R.L. ETOILE MARINE se heurte à des difficultés selon elle insurmontables pour fournir la garantie de paiement à ce stade d'avancement des travaux, car il lui incombait de prévoir cette fourniture dès la conclusion des marchés, c'est-à-dire dès le montage financier originaire, de sorte qu'elle ne peut s'abriter derrière les difficultés actuelles, qui ne sont que les conséquences de sa propre négligence, pour prétendre être déchargée de l'exécution de son obligation ;"

On ne sait si « les difficultés actuelles, ... ne sont que les conséquences » de la « propre négligence du maître de l'ouvrage ». En revanche, il ne fait aucun doute que c'est au moment où les choses vont moins bien chez le maître de l'ouvrage que cette garantie est indispensable à l'entreprise, qui en a même besoin de toute urgence. Mais bien plus, la délivrance de la garantie est par elle-même urgente :

* "enfin, le défaut de fourniture d'une garantie obligatoire et d'ordre public caractérise un cas d'urgence au sens de l'article 872 du nouveau code de procédure civile ; que c'est donc avec raison que le premier juge a condamné la S.A.R.L. ETOILE MARINE à exécuter son obligation, cette mesure ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ;"

L'article 872 du code de procédure civile autorise en effet, « dans tous les cas d'urgence », le juge des référés consulaire – dans les limites de la compétence de la juridiction consulaire - à « ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'urgence est donc effectivement ici caractérisée par le simple défaut de la garantie obligatoire et non par le risque éventuel pesant sur la possibilité de recouvrement de la créance de l'entreprise. Quant à la contestation sérieuse en matière de référé...elle relève en principe de l'appréciation souveraine du juge du fond et occupe plusieurs pages sous les articles 808 et 809 dans les éditions annotées du code de procédure civile...

Les éléments opposés au titre de ladite contestation sérieuse sont explicités par le rappel du jugement et on va voir qu'ils n'étaient pas déterminants.

C) Les motifs de l'ordonnance dont était appel

On retrouve d'abord notamment le même rappel du caractère obligatoire de la garantie et quelques renseignements complémentaires sur la nature des attestations du CRÉDIT AGRICOLE.

* "il est constant que l'obligation de garantie de paiement est d'ordre public, qu'il ne peut y être dérogé, que ce soit par convention contraire ou tacitement ;

* la jurisprudence décide que la garantie de paiement peut être exigée à tout moment en cours d'exécution du marché, même si le maître d'ouvrage est à jour dans ses paiements ;

* l'attestation du Crédit Agricole en date du 18 novembre 2002, vise une garantie financière d'achèvement extrinsèque à l'intention des acquéreurs et non une garantie de paiement à l'intention des entrepreneurs ; "

La cause était donc entendue, sauf à voir à quoi correspondent les contestations sérieuses qu'il est de règle d'opposer, comme un rideau de fumée, dans les litiges régis par les articles 808 et 809.

* "une éventuelle compensation avec des pénalités de retard ne peut être retenue faute de la part de la STE ETOILE MARINE de créances certaines, liquides et exigibles ; "

On ne peut effectivement compenser que des dettes et créances présentant les mêmes caractères de certitude, liquidité et exigibilité, ce qui n'est pas le cas lorsque le maître de l'ouvrage fait valoir des pénalités de retard ou des malfaçons. Il n'y avait donc pas contestation sérieuse, surtout dans le cadre d'un litige aussi limité :

* "dès lors, dans le cadre de la présente procédure strictement limitée à la garantie de paiement, il sera fait application de l'article 1799-1 qui est d'ordre public ;'

D) les moyens du pourvoi

Ils sont fort abondants et d'une grande habileté, mais la Cour de cassation a un immense avantage sur tous ses interlocuteurs : c'est elle qui a le dernier mot. Et il peut même être d'une extrême brièveté.

* "1) saisi sur le fondement de l'article 872 du Code de procédure civile, le juge des référés qui prescrit la fourniture de la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil doit caractériser l'urgence qui justifie sa compétence et ne peut se confondre avec le seul objet de la demande ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que la condition d'urgence n'était pas remplie notamment en raison de l'achèvement des travaux et des paiements déjà intervenus ; qu'en se bornant à affirmer que la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée caractérisait l'urgence fondant sa compétence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Ici la réponse sera claire : c'est bien la seule absence de fourniture de la garantie de paiement demandée qui caractérisait l'urgence, étant observé que – contrairement à ce qu'affirme le pourvoi - elle ne fondait pas la « compétence » du juge des référés, mais établissait son « pouvoir », les deux notions ne devant pas être confondues.

Comme le disait le professeur SOLUS, « la langue juridique est pauvre, autant donc éviter les impropriétés », et de citer son anecdote du « Petit Mozart » et « les notes de musique qui ne s'aiment pas, lorsqu'elles sont en dissonance, tout comme le serait l'évocation hérétique d'un jugement de cour d'appel ».

* "2) l'impossibilité d'exécuter la mesure prescrite en référé constitue une contestation sérieuse qui fait obstacle à la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE justifiait de l'impossibilité de se procurer une garantie conforme aux exigences de l'article 1799-1 du Code civil et de l'ordonnance de référé entreprise ce qui constituait une contestation sérieuse exclusive de la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant de confirmer l'ordonnance déférée, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

Ici encore la réponse est claire : si le maître de l'ouvrage s'était préoccupé d'obtenir la garantie en temps et en heure, il ne se serait pas trouvé dans la situation de difficulté à l'obtenir qu'il allègue. Certes, l'entrepreneur ne l'a pas demandée. Mais il était loisible à ce dernier de le faire à tout moment.

En fait, entre deux parties également dignes d'intérêt, le juge choisit l'entrepreneur, parce que tel est le voeu de la loi, édictée pour être protectrice de ce dernier. ce n'est donc pas faire un choix de société que s'inspirer des motifs du législateur pour trancher. Le choix de société avait été effectué auparavant, par le Parlement.

* "3) la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil ne peut être accordée que pour le montant exigible et certain de la créance de l'entrepreneur qui la réclame ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir que ce montant était impossible à déterminer en raison des comptes à opérer entre les parties, a souligné la carence des demanderesses en référé sur ce point qui n'avaient pas été en mesure d'indiquer pour quel montant elles sollicitaient la fourniture de cette garantie et en a déduit que l'incertitude avérée sur le montant de la garantie de paiement et donc le cas échéant sur son principe même constituait une contestation sérieuse qui excluait la compétence du juge des référés ; qu'en décidant pourtant que la société ETOILE MARINE devait fournir une garantie dont elle ne déterminait au demeurant pas le montant, la Cour d'appel a violé les articles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil."

Le moyen est habile, mais il décale l'objet du débat : le maître de l'ouvrage dit : on ne sait pas encore combien on vous doit, puisque les comptes n'ont pas été arrêtés, on ne peut donc obtenir la garantie.

En réalité, on connaît le montant du marché. Et comme la garantie peut être exigée dès la signature de ce dernier, le maître de l'ouvrage possède le chiffre à indiquer à l'organisme financier.

La Cour de cassation ne le dit pas autrement en relevant que « la cour d'appel, ... n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes » et en ajoutant « qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation »

* "4) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en omettant de rechercher si une telle contestation ne faisait pas obstacle à la compétence du juge des référés, lui interdisant d'enjoindre à la société ETOILE MARINE de délivrer la garantie demandée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard desarticles 872 du Code de procédure civile et 1799-1 du Code civil ;"

L'expertise en cours n'a pour objet que d'apprécier les comptes et la réceptionnabilité. Elle est sans incidence sur l'obligation à délivrer la garantie, obligation légale et autonome, imposée dans l'intérêt de l'entrepreneur.

C'est ce que dit (très implicitement, il est vrai...) l'arrêt de rejet dans les quelques lignes que nous venons de citer plus haut.

* "5) l'existence d'une instance parallèle et d'une expertise entre les mêmes parties, relative au principe et au montant de leurs créances réciproques constitue une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés ; que la société ETOILE MARINE a fait valoir qu'une autre instance était en cours, aux fins de prononcé de la réception judiciaire de l'ouvrage, qu'elle avait donné lieu à une mesure d'expertise contradictoire entre les mêmes parties qui tendait à déterminer le montant des créances réciproques du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs et que l'existence même de cette procédure et les conclusions du pré-rapport produit devant la Cour d'appel caractérisaient une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."

Il s'agit ici de la reprise du même argument sous un autre angle, le défaut de base légale étant remplacé par le reproche d'absence de réponse. Merveilleuse subtilité de la technique de la cassation !

E) L'arrêt

* "LA COUR,

* Sur le moyen unique, ci-après annexé :

* Attendu qu'ayant relevé à bon droit que l'article 1799-1 du code civil édictait un principe impératif selon lequel le maître de l'ouvrage devait garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues au titre des marchés de travaux privés et constaté que le défaut de fourniture de cette garantie caractérisait un cas d'urgence au sens de l'article 872 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, sans trancher une constatation sérieuse, qu'il incombait à la société Etoile Marine de fournir cette garantie dès la conclusion des marchés de sorte qu'elle ne pouvait s'abriter derrière les difficultés actuelles pour prétendre être déchargée de son obligation, a légalement justifié sa décision ;

* PAR CES MOTIFS :

* REJETTE le pourvoi ;"

Tout est dit...

On peut maintenant replacer cet arrêt dans le cadre de la jurisprudence sur la question, en rappelant au passage quelques points du régime de cette obligation, spécialement sur ceux non abordés par l'arrêt commenté.

La loi ne s'applique qu'aux marchés privés. Elle ne concerne pas le maître de l'ouvrage qui conclut un marché pour son propre compte pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle en rapport avec le marché.

Ainsi, en cas de SCI, c'est au maître de l'ouvrage d'établir qu'il n'entre pas dans le champ d'application de la loi : Cass. Civ .3ème 24 avril 2003, Bull III p. 73 n° 81 :

* "ayant relevé que la SCI, inscrite au registre du commerce avec un capital de deux millions de francs avait conclu un marché de travaux de rénovation et invoquait un lourd préjudice locatif, la cour d'appel, qui a pu en déduire que cette opération avait un caractère spéculatif et que la SCI ne rapportait pas la preuve, dont la charge lui incombait, que le marché avait pour objet de satisfaire des besoins ne ressortissant pas à son activité professionnelle, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef "

La loi exclut de son champ d'application les sous traitants, puisque leur situation est régie par leur loi spécifique, celle du 31 décembre 1975. Mais le contrat doit être le louage d'ouvrage visé à l'article 1779 alinéa 3 du code civil, (« architectes, entrepreneurs et techniciens par suite d'études, devis ou marché »).

Peu importe la nature des travaux, bâtiment ou génie civil, travaux neufs ou sur existant.

Le seuil d'application de la loi est de 12.000 €, s'entendant du prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion du marché. Ce seuil s'applique tant au maître de l'ouvrage professionnel qu'au particulier lorsqu'il recourt à un crédit spécifique.

Le caractère d'ordre public réaffirmé par notre arrêt résulte aussi des décisions suivantes :

* Cass. civ. 3ème , 26 mars 2003 Bull. cass. n° 70 :

o "la cour d'appel a exactement retenu que la SCI et la SMCI devaient fournir la garantie de paiement instituée par ces textes, laquelle trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans le contrat conclu entre les parties duquel il n'est résulté aucun droit acquis."

* Cass. civ. 3ème 16 février 2005, pourvoi n° 03-19585 :

o "pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'article 7 du CCAP excluait tout cautionnement de la part du maître de l'ouvrage, en sorte que la société Eurobéton France ne pouvait déclarer le 2 avril 1998 être dans l'attente de ce cautionnement pour commencer les travaux ;

o en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 1799-1 du Code civil sont d'ordre public et que les parties ne peuvent y déroger par des conventions particulières, la cour d'appel a violé les textes susvisés"

Lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique, l'établissement de crédit ne peut verser à une personne autre que celle mentionnée au troisièmement de l'article 1799 tant que celle-ci n'a pas reçu le paiement de l'intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt.

Lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique, ou lorsqu'il n'y recourt que partiellement et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire. émanant d'un établissement de crédit, une entreprise d'assurances ou un organisme de garantie collective ayant son siège social ou une succursale sur le territoire d'un état membre de la Communauté européenne ou d'un autre état partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le cautionnement solidaire ne s'impose qu'à défaut d'une garantie résultant d'une stipulation particulière. Cette garantie doit cependant être au moins équivalente à celle résultant d'un cautionnement solidaire et doit porter sur le paiement de la totalité des sommes dues. Notre arrêt montre qu'elle ne peut résulter de la garantie extrinsèque d'achèvement.

En cas d'absence ou d'insuffisance de garantie l'entrepreneur impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l'exécution des travaux après mise en demeure restée sans effet après quinze jours. Cette disposition est reprise de la norme NF P 03-001, article 10.3.2.1.

Albert CASTON