Sep
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Marché public: un référé contractuel est-il recevable après un référé précontractuel tardif ?

NON: le candidat évincé, qui a disposé de la faculté durant le délai minimum de seize jours, de présenter utilement un recours précontractuel, et qui ne l'a exercé que lorsque le marché venait d'être signé, n'est pas recevable, en application des dispositions de l'article L.551-14 du code de justice administrative, à former un recours contractuel postérieurement à la conclusion du marché.

Il résulte des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, transposant les dispositions de l'article 2 bis de la directive du 21 décembre 1989 modifiée par la directive du 11 décembre 2007 et qui a pour objet d'accorder aux concurrents évincés un délai minimum de seize jours durant lequel ils peuvent former un recours précontractuel sur lequel le juge des référés peut statuer à partir du seizième jour en application des dispositions de l'article R. 551-5 du code de justice administrative, que le délai que doit s'imposer puis respecter le pouvoir adjudicateur entre l'envoi aux concurrents évincés de la notification du rejet de leur candidature ou de leur offre et la conclusion du marché est un délai dont la computation s'opère de date à date. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la commune s'était en l'espèce conformée au délai minimum de seize jours prévu par l'article 80 du code des marchés publics. Ainsi, ayant envoyé le 28 décembre 2010 à la société évincée la notification du rejet de son offre, la commune pouvait régulièrement signer le marché litigieux le 13 janvier 2011, le délai de suspension ayant expiré le 12 janvier 2011. Dans son arrêt en date du 2 août 2011, le Conseil d'Etat considère que la société évincée, qui a disposé de la faculté, durant ce délai, de présenter utilement un recours précontractuel, et qui ne l'a exercé que lorsque le marché venait d'être signé, n'était pas recevable, en application des dispositions précitées de l'article L.551-14 du code de justice administrative, à former un recours contractuel postérieurement à la conclusion du marché. Le juge des référés du tribunal administratif a ainsi commis une erreur de droit en estimant que la demande de la société présentée sur le fondement de l'article L.551-13 du code de justice administrative était recevable. L'ordonnance attaquée doit dès lors être annulée.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 02/08/2011, 347526.

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