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Un fonctionnaire en disponibilité pour élever son enfant peut-il travailler dans le privé ?

Dans un avis du 9 avril 2009, la Commission de déontologie de la fonction publique considère qu'un fonctionnaire en disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans peut exercer une activité privée dès lors que cette activité lui laisse le temps nécessaire pour s'occuper de son enfant : il en va nécessairement ainsi d'une activité qui revêtirait un caractère accessoire si l'intéressé était en activité (avis n° T. 2009-226 du 9 avril 2009).

Commentaires

Le juge administratif a reconnu au fonctionnaire placé en disponibilité pour élever un enfant la possibilité d'exercer une activité rémunérée, tant que cette activité est compatible avec les obligations liées à l'éducation de l'enfant. En revanche, l'exercice d'une activité rémunérée pendant les heures de travail scolaire n'est possible que lorsque la disponibilité a été accordée pour élever un enfant en âge scolaire.

- Voir en ce sens Tribunal administratif de Versailles 23 septembre 1970 « (...) Considérant qu'il résulte de l'instruction que la dame X, assistante sociale au service d'hygiène sociale du département des Yvelines a obtenu par arrêté préfectoral du 10 janvier 1969, sa mise en disponibilité pour élever un enfant de moins de cinq ans, que si à compter de cette date, elle a exercé les fonctions de directrice d'un centre de protection maternelle et infantile à Saint-Germain-en-Laye, il résulte du dossier et n'est d'ailleurs pas contesté par l'administration que ces fonctions auxquelles elle ne consacrait que 18 heures par semaine ne faisaient pas obstacle, compte tenu de l'activité scolaire de son fils, à ce qu'elle élevât normalement ce dernier ; que par suite, la requérante remplissait les conditions prescrites par l'article 110 du statut précité pour bénéficier de droit d'une mise en disponibilité ; qu'elle est donc fondée à soutenir que c'est à tort que par la décision attaquée, le préfet des Yvelines a rapporté l'arrêté susmentionné du 10 janvier 1969 et l'a radiée des cadres à compter du 1er février 1969 ;....(...) »

- Circulaire ministérielle FP n° 1504 du 11 février 1983 RELATIVE A L'EXERCICE D'UNE ACTIVITE REMUNEREE PENDANT UNE DISPONIBILITE POUR RAISONS FAMILIALES OU UN CONGE POSTNATAL

" Le ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé de la fonction publique et des réformes administratives,

à

Mesdames et Messieurs les ministres et secrétaires d'Etat (directions chargées du personnel).

L'article 28 du décret n.59-309 du 14 février 1959 précise que "le ministre intéressé peut, à tout moment, et doit, au moins deux fois par an, faire procéder aux enquêtes nécessaires en vue de s'assurer que l'activité du fonctionnaire mis en disponibilité correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé en cette position".

Une disposition analogue est prévue pour le congé postnatal (art. 29-7 du décret n.79-925 du 17 octobre 1979).

Il a été fait une interprétation stricte de ces dispositions jusqu'à présent. Les autorisations d'exercer une activité rémunérée ont été refusées, quelle que soit la nature de l'activité envisagée, pendant un congé postnal ou une disponibilité pour raisons familiales telles qu'elles sont définies aux articles 24 a (soins à donner au conjoint, à un enfant ou à un ascendant) et 26, alinéa 1er (éducation d'un enfant de moins de huit ans ou atteint d'une infirmité exigeant des soins continus) du décret n.59-309 du 14 février 1959.

Une dérogation à ce principe a toutefois été admise en cas de disponibilité pour suivre le conjoint (art. 26, alinéas 2 et 3).

A la suite d'un cas qui m'a été soumis par le médiateur, j'ai été amené à constater que les solutions rigoureuses qui ont jusqu'alors prévalu méconnaissaient la portée des dispositions en vigueur en matière de cumul d'emplois et ignoraient la jurisprudence administrative en matière d'activités privées lucratives susceptibles d'être exercées par des agents placés en disponibilité.

Sur le premier point, je vous rappelle que le décret du 29 octobre 1936, que le Conseil d'Etat considère comme le règlement d'application de l'article 8 du statut général des fonctionnaires, autorise les fonctionnaires en activité à cumuler avec l'emploi qu'ils tiennent à titre principal certaines fonctions accessoires qui peuvent être rémunérées (alinéas 2 et 3 de l'article 3 et alinéas 4, 5 et 6 de l'article 7 dudit décret).

En outre, certains textes législatifs ont écarté expressément l'interdiction de cumul d'emplois publics : tel est le cas, par exemple, de l'article L.421-2 du code des communes en ce qui concerne les emplois à temps incomplet des communes.

Or, aucune disposition législative ne prévoit en ce domaine, à l'encontre des fonctionnaires placés en disponibilité ou en congé postnatal, de dispositions plus rigoureuses que celles qui sont appliquées aux fonctionnaires en activité.

Ce n'est que par l'interprétation des articles 28 et 29-7 du décret du 14 février 1959 modifié précité que les administrations ont, en règle générale, interdit aux agents bénéficiaires de disponibilités pour raisons familiales ou de congé postnatal de continuer à exercer ces fonctions alors même qu'elles auraient été autorisées lorsque ces fonctionnaires étaient en service.

J'estime que cest à tort qu'a été retenue cette solution et il m'apparaît que les dérogations à l'interdiction de cumul d'emplois prévue pour les fonctionnaires en activité doivent être maintenues en faveur des fontionnaires en disponibilité ou en congé postnatal, dans les mêmes conditions.

En dehors de l'application de la réglementation sur les cumuls d'emplois, le principe de l'interdiction d'exercer une activité privée lucrative demeure pendant la disponibilité pour raisons familiales ou le congé postnatal. Je vous rappelle en effet que l'une ou l'autre de ces positions, qui maintient au fonctionnaire le lien avec la fonction publique, ne le délivre pas des règles déontologiques inscrites au statut général des fonctionnaires et notamment de celles qui découlent de son article 8.

Cependant, le juge administratif a tempéré cette interdiction en reconnaissant au fonctionnaire placé en disponibilité pour élever un enfant la possibilité de se livrer à une activité rémunérée dès lors que l'exercice de celle-ci lui permet néanmoins d'assurer normalement l'éducation de son enfant (jugement du tribunal administratif de Versailles du 23 septembre 1970, dame Beau, Lebon, p. 857).

Il vous appartient donc, lorsque le fonctionnaire en disponibilité pour raisons familiales ou en congé postnatal exerce une activité rémunérée, de vérifier, lors des enquêtes prévues aux articles 28 et 29-7 du décret 310 du 14 février 1959, pour chaque cas, la compatibilité de l'activité poursuivie avec la motivation qui justifie la mise en disponibilité ou le congé postnatal.

L'appréciation que vous porterez pourra être différente selon le cas.

Par exemple, la profession d'assistant ou d'assistante maternelle apparaît a priori compatible avec les interruptions de carrière justifiées par l'éducation des enfants. En revanche, l'exercice d'une activité rémunérée pendant les heures de travail scolaire n'est concevable que lorsque la disponibilité a été accordée pour élever un enfant d'âge scolaire.

Elle doit donc être appréciée plus ou moins rigoureusement suivant l'âge de l'enfant. Elle ne peut être admise, en congé postnatal, que dans la mesure où elle est poursuivie d'une manière discontinue et dans un lieu proche du domicile.

En toute hypothèse, une activité rémunérée ne pourra être autorisée que si, par rapport à la position d'activité, elle assure au fonctionnaire des commodités d'horaires plus importantes pour se consacrer à l'occupation qui a motivé la disponibilité pour raisons familiales."

Non publiée au Journal officiel.

Nom: 
Fatiha
Site: 
http://

Cher Maître,

Je vous remercie pour ces précisions;

En revanche, est il légal d'avoir une activité libérale en auto entrepreneur sur les temps scolaires de l'enfant. Comment argumenter cette demande auprès de l'employeur?

Il est très difficile d'avoir une information précise sur ce point sur les différents forums autour du statut d'auto entrepreneur.

Quel motif l'administration peut elle opposer des lors qu'il s'agit d'une activité pouvant être circonscrite aux temps de scolarisation de l'enfant ?

Merci Maître

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