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Un mémoire en réplique à un référé précontractuel peut-il suffire à former un référé contractuel ?

OUI: un candidat évincé d'une procédure de passation de marché public ayant saisi le juge du référé précontractuel alors qu'il ignorait que le marché avait déjà été signé, mais qui en a été informé lors de la procédure par un mémoire produit en défense par le pouvoir adjudicateur, peut ensuite saisir le juge du référé contractuel par le biais d'un simple mémoire en réplique à ce mémoire en défense.

Dans un arrêt en date du 10 novembre 2010 , le Conseil d'Etat précise que les dispositions de l'article L.551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L.551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoit l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre cette notification et la conclusion du marché. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société candidate n'avait pas été informée du rejet de son offre lorsqu'elle a saisi le juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative. Dès lors, les dispositions du second alinéa de l'article L.551-14 du code de justice administrative ne faisaient pas obstacle à ce qu'elle forme le 4 juin 2009 un recours contractuel, sur le fondement de l'article L.551-13 de ce code, après avoir été informée, par le mémoire en défense du pouvoir adjudicateur dans le cadre de l'instance en référé précontractuel, de ce que les contrats avaient été signés pour les lots litigieux le 26 avril 2010. La société candidate n'a été informée de la signature des lots litigieux que par le mémoire produit en défense par le pouvoir adjudicateur. Dès lors elle a valablement pu saisir le juge des référés sur le fondement de l'article L.551-13 par un mémoire qui ne contenait que des conclusions fondées sur cet article, sans que les dispositions du chapitre 1er du titre V du Livre V du code de justice administrative, selon lesquelles les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l'article L.555-1 sont présentées et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l'article L.551-13, y fassent obstacle. Par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni méconnu son office en jugeant recevables ces conclusions.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 10/11/2010, 340944.

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