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Par andre.icard le 13/08/11
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OUI: mais uniquement dans le cas d'un licenciement pour faute . Le fonctionnaire détaché auprès d'un employeur privé et licencié pour faute par ce dernier bénéficie des allocations chômage, versées par Pôle Emploi jusqu'à sa réintégration dans son cadre d'emplois, à condition de remplir les autres conditions prévues par la législation relative au chômage. Par contre, lorsque l'employeur privé met fin au détachement du fonctionnaire avant le terme initialement fixé, la remise à disposition constitue un licenciement, mais dans cette situation, le fonctionnaire ne bénéficie pas des allocations chômage puisque l'employeur du secteur privé continue à lui verser sa rémunération jusqu'au terme du détachement.

Une réponse du 22 novembre 2011 à la question d'un député, rappelle que la Cour de cassation a jugé que le fonctionnaire détaché auprès d'un employeur de droit privé devait cotiser au régime d'assurance chômage comme les autres salariés de l'organisme au sein duquel il est détaché (Cour de Cassation, Chambre sociale, du 27 juin 2000, 97-43.536, Publié au bulletin). Le fonctionnaire pourra alors bénéficier des allocations chômage : s'il est, au sens de l'article L.351-1 (L.5421-1) du code du travail, privé involontairement de son emploi dans le secteur privé et à la recherche d'un emploi.

Lorsque l'employeur du secteur privé met fin au détachement du fonctionnaire avant le terme initialement fixé, la Cour de cassation considère, dans l'arrêt susmentionné, que la remise à disposition constitue un licenciement. L'article 67 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 dispose que ledit employeur doit, sauf dans le cas d'une faute commise dans l'exercice des fonctions, maintenir la rémunération de l'agent jusqu'au terme normal du détachement, si l'administration ne peut le réintégrer dans son cadre d'emplois d'origine, faute d'emploi vacant. Dans cette situation, le fonctionnaire ne bénéficie pas des allocations chômage puisque l'employeur du secteur privé continue à lui verser sa rémunération jusqu'au terme du détachement.

À contrario, si le fonctionnaire détaché a commis une faute dans l'exercice de ses fonctions, l'agent ne bénéficie plus du maintien de sa rémunération par l'employeur du secteur privé. Dans l'attente de sa réintégration sur un emploi vacant ou au terme normal de son détachement, l'agent, placé en disponibilité, est involontairement privé d'emploi. Or aucune disposition n'exclut les personnes licenciées pour faute du champ de l'indemnisation du chômage. En conséquence, le fonctionnaire devrait, sous réserve de l'appréciation du juge, bénéficier des allocations chômage, versées par le RAC, jusqu'à sa réintégration dans son cadre d'emplois, à condition de remplir les autres conditions prévues par la législation relative au chômage. Ainsi, les mécanismes de surnombre, prise en charge et maintien de la rémunération ne couvrent pas totalement le fonctionnaire territorial détaché auprès d'un employeur de droit privé des conséquences d'une perte involontaire d'emploi.

SOURCE: réponse du Ministère de la fonction publique à la question n° 69222 posée par Monsieur le député Gerin André ( Députés Communistes et Républicains - Rhône ) publié au JOAN le 22/11/2005, page 10868.

Par andre.icard le 12/08/11
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NON: s'agissant des marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée à l'exception des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence prévus à l'article 35-II du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou pour une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Dans tous les autres cas et notamment celui des marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA), les motifs de rejet de leurs candidatures ou de leurs offres sont notifiés aux candidats évincés qui en ont fait la demande écrite dans les quinze jours suivants celle-ci.

La réponse du 4 août 2011 du Ministère du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État à la question écrite n° 17817 d'un sénateur rappelle les conditions d'information des candidats non retenus dans une procédure de marché public.

- 1) - S'agissant des marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée à l'exception des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence prévus à l' article 35-II du code des marchés publics : Aux termes de l'article 80 du code des marchés publics (CMP), « le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés. La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu.(...) »

- 2) - Dans tous les autres cas et notamment les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) , conformément à l'article 83 du code des marchés publics, les motifs de rejet sont notifiés au candidat dans les quinze jours suivant sa demande écrite. En effet, l'article 83 du code précité dispose que : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée , ni irrégulière , ni inacceptable , le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre. »

La réponse du Ministère du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État précise que « Ces dispositions ont pour objet de remplir les objectifs de la directive 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite « directive Recours ». Celle-ci, comme l'énonce son deuxième considérant, vise à établir des procédures de « recours efficaces et rapides », en introduisant notamment le référé contractuel, qui peut être intenté après signature du marché. S'y ajoute le recours introduit par la jurisprudence du Conseil d'État dans son arrêt du 16 juillet 2007, Société Tropic signalisation Guadeloupe, dit aussi « recours Tropic », qui permet un recours en plein contentieux dans le délai de deux mois après publication d'un avis d'attribution. L'ensemble de ces mesures tendent à faire respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence des pouvoirs adjudicateurs. »

SOURCE: Réponse du Ministère du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État à la question écrite n° 17817 de Monsieur le sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI) publiée dans le JO Sénat du 04/08/2011 - page 2039.

Par andre.icard le 12/08/11
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Les jeunes entreprises candidates à un marché public peuvent produire, en remplacement des bilans ou des extraits de bilans des trois dernières années, une « déclaration appropriée de banque », dont la forme est laissée à la discrétion de l'établissement de crédit.

Une fiche de la Direction des affaires juridiques du MINEFI du 7 juin 2011 recommande aux acheteurs publics d'autoriser les entreprises nouvellement créées, candidates à un marché public, et donc dans l'impossibilité de produire le chiffre d'affaires réalisé au cours des trois derniers exercices, ou les bilans ou extraits de bilans concernant les trois dernières années, à prouver leurs capacités financières par des documents qu'ils jugent équivalents à ceux listés par l'arrêté du 28 août 2006 . Il peut ainsi être demandé aux candidats de fournir, en remplacement des bilans ou des extraits de bilans, une « déclaration appropriée de banque », dont la forme est laissée à la discrétion de l'établissement de crédit.

SOURCE: Fiche du 7 juin 2011 de la DAJ relative à l'évaluation des capacité financières des sociétés de création récente.

Par andre.icard le 11/08/11
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NON: une entreprise titulaire d'un marché public de travaux ne peut utilement se prévaloir de la circonstance de ce qu'elle ne peut exécuter les travaux dans les règles de l'art pour refuser d'exécuter un ordre de service.

Un recteur d'académie a passé avec une entreprise un marché relatif aux travaux de peintures extérieures et intérieures correspondant au lot des travaux de construction d'un bâtiment d'une antenne de l'Institut universitaire de formation des maîtres. Le recteur a prononcé la résiliation de ce marché aux frais et risques de l'entreprise au motif que l'entreprise ne respectait pas l'ordre de service qui lui avait été donné. Dans un arrêt du 7 avril 2011, la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux a jugé qu'en ne respectant pas l'ordre de service qui lui avait été donné et en suspendant les travaux, a gravement manqué à ses obligations contractuelles. La Cour précise que, pour s'exonérer de la faute qu'elle a ainsi commise, l'entreprise ne peut utilement se prévaloir de la circonstance de ce qu'elle ne pouvait exécuter les travaux dans les règles de l'art. La juridiction d'appel en a conclu que, par suite, en application des stipulations de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, le recteur de l'académie était en droit de prononcer à ses frais et risques la résiliation du marché et dès lors, aucune indemnité n'est due à l'entreprise à raison de cette résiliation.

SOURCE: Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 07/04/2011, 09BX01283, Inédit au recueil Lebon.

Par andre.icard le 10/08/11
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La prescription d'une enquête par le juge administratif sur les faits dont la constatation paraît utile à l'instruction de l'affaire est une procédure orale qui peut pourtant s'avérer très utile dans des contentieux particulièrement techniques.

L' article R.623-1 du code de justice administrative dispose que « La juridiction peut, soit sur la demande des parties, soit d'office, prescrire une enquête sur les faits dont la constatation lui paraît utile à l'instruction de l'affaire. » L'article R.623-2 de ce même code précise que « La décision qui prescrit l'enquête indique les faits sur lesquels elle doit porter et précise, suivant le cas, si elle aura lieu soit devant une formation de jugement ou d'instruction, soit devant un de ses membres qui, le cas échéant, se transportera sur les lieux. Elle est notifiée aux parties. » Les articles R.623-3 et suivants du code de justice administrative ajoutent que les parties sont invitées à présenter leurs témoins aux jour et lieu fixés par la décision prescrivant l'enquête. Elles peuvent assigner les témoins, à leurs frais, par acte d'huissier de justice. La formation de jugement ou d'instruction ou le magistrat qui procède à l'enquête peut d'office convoquer ou entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile à la manifestation de la vérité. Lorsque l'enquête est prescrite, la preuve contraire peut être rapportée par témoins sans nouvelle décision. Chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice. Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Est tenu de déposer quiconque en est légalement requis. Peuvent être dispensées de déposer les personnes qui justifient d'un motif légitime. Peuvent s'y refuser les parents ou alliés en ligne directe de l'une des parties ou son conjoint, même divorcé. Les témoins sont entendus séparément, les parties présentes ou dûment appelées. Chaque témoin, avant d'être entendu, déclare ses nom, prénoms, profession, âge et demeure, ainsi que, s'il y a lieu, ses liens de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. Il fait, à peine de nullité de son témoignage, le serment de dire la vérité. Les témoins peuvent être entendus de nouveau et confrontés les uns avec les autres.Si l'enquête a lieu à l'audience, il est dressé procès-verbal de l'audition des témoins. Ce procès-verbal est visé par le président de la formation de jugement et versé au dossier. Si l'enquête est confiée à l'un des membres de la formation de jugement, celui-ci dresse procès-verbal de l'audition des témoins. Ce procès-verbal est déposé au greffe et versé au dossier. Dans tous les cas, le procès-verbal de l'audition des témoins comporte l'énoncé des jour, lieu et heure de l'enquête; la mention de la présence ou de l'absence des parties; les nom, prénoms, profession et demeure des témoins; le serment prêté par les témoins ou les causes qui les ont empêchés de le prêter; leur déposition. Il est donné lecture à chaque témoin de sa déposition et le témoin la signe ou mention est faite qu'il ne peut ou ne veut pas signer. Une copie du procès-verbal est notifiée aux parties. Les témoins entendus dans une enquête peuvent demander la liquidation des indemnités qui leur sont dues. Celles-ci sont fixées selon les dispositions réglementaires en vigueur en matière civile. La liquidation des indemnités est faite par le président de la juridiction ou, au Conseil d'Etat, par le président de la section du contentieux.

Par andre.icard le 09/08/11
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NON: des propos largement diffusés, mettant en cause le fonctionnement d'un service et les agissements de ses gestionnaires, tenus au cours d'une réunion syndicale, constituent un manquement au devoir de réserve qui s'impose à tout agent public.

Dans un arrêt du 3 juillet 1981, le Conseil d'Etat estime que des propos largement diffusés, qui mettaient en cause de manière grave le fonctionnement d'un service de la caisse des écoles ainsi que les agissements de ses gestionnaires, tenus par un agent de la caisse constituaient, alors même qu'ils auraient été exprimés au cours d'une réunion tenue à l'initiative d'une organisation syndicale, un manquement au devoir de réserve qui s'impose à tout agent public et étaient de nature à justifier une sanction disciplinaire.

SOURCE: Conseil d'Etat, Section, du 3 juillet 1981, 16496, publié au recueil Lebon.

Par andre.icard le 08/08/11
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NON: un motif tiré des positions qu'aurait prises un fonctionnaire dans l'exercice normal d'un mandat syndical n'est pas au nombre de ceux qui peuvent être légalement retenus par l'administration pour décider de la suite à donner à une demande de mutation.

Dans un arrêt du 18 avril 1980, le Conseil d'Etat a rappelé qu'un motif tiré des positions qu'aurait prises un fonctionnaire dans l'exercice normal d'un mandat syndical n'est pas au nombre de ceux qui peuvent être légalement retenus par l'administration pour décider de la suite à donner à une demande de mutation, alors qu'il n'est pas allégué que l'intéressé aurait manqué à l'obligation de réserve qui s'impose aux fonctionnaires, même investis d'une responsabilité syndicale.

SOURCE: Conseil d'Etat, 2 / 6 SSR, du 18 avril 1980, 11540, mentionné aux tables du recueil Lebon.

Par andre.icard le 07/08/11
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OUI: l'agent qui souhaite saisir la commission de réforme a la possibilité de remédier à l'abstention de l'administration de transmettre sa demande en saisissant directement la commission de réforme.

Aux termes de l'article 16 du décret n° 87-602 du 30 juillet 1987 pris pour l'application de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif à l'organisation des comités médicaux, aux conditions d'aptitude physique et au régime des congés de maladie des fonctionnaires territoriaux : « Sous réserve du deuxième alinéa du présent article, la commission de réforme prévue par le décret n° 65-773 du 9 septembre 1965 susvisé est obligatoirement consultée dans tous les cas où un fonctionnaire demande le bénéfice des dispositions de l'article 57 (2°, 2e alinéa) de la loi du 26 janvier 1984 susvisée (...) ». Aux termes de l'article 13 de l'arrêté interministériel du 4 août 2004 relatif aux commissions de réforme des agents de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière : « La demande d'inscription à l'ordre du jour de la commission est adressée au secrétariat de celle-ci par l'employeur de l'agent concerné./ L'agent concerné peut également adresser une demande de saisine de la commission à son employeur, qui doit la transmettre au secrétariat de celle-ci dans un délai de trois semaines ; le secrétariat accuse réception de cette transmission à l'agent concerné et à son employeur ; passé le délai de trois semaines, l'agent concerné peut faire parvenir directement au secrétariat de la commission un double de sa demande par lettre recommandée avec accusé de réception ; cette transmission vaut saisine de la commission (...) ». Dans son arrêt en date du 22 juin 2011, le Conseil d'Etat considère qu'il résulte de ces dispositions que l'agent qui souhaite saisir la commission de réforme a la possibilité de remédier à l'abstention de l'administration de transmettre sa demande en saisissant directement la commission de réforme. Le juge des référés en a déduit, sans commettre d'erreur de droit, que la condition d'urgence exigée par l'article L.521-1 du code de justice administrative n'était pas remplie s'agissant du refus de saisir la commission de réforme.

SOURCE: Conseil d'État, 3ème sous-section jugeant seule, 22/06/2011, 344536, Inédit au recueil Lebon.

Par andre.icard le 06/08/11
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OUI: l'article L.1311-2 du code général des collectivités territoriales permet aux collectivités territoriales de conclure un bail emphytéotique administratif (BEA) en vue de la construction d'un nouvel édifice cultuel sur un terrain communal, avec pour contreparties, d'une part, le versement, par l'emphytéote, d'une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n'exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, d'autre part, l'incorporation dans leur patrimoine, à l'expiration du bail, de l'édifice construit, dont elles n'auront pas supporté les charges de conception, de construction, d'entretien ou de conservation.

L'article L.1311-2 du code général des collectivités territoriales, dont la portée exacte sur ce point a été explicitée par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, a ouvert aux collectivités territoriales la faculté, dans le respect du principe de neutralité à l'égard des cultes et du principe d'égalité, d'autoriser un organisme qui entend construire un édifice du culte ouvert au public à occuper pour une longue durée une dépendance de leur domaine privé ou de leur domaine public, dans le cadre d'un bail emphytéotique, dénommé bail emphytéotique administratif et soumis aux conditions particulières posées par l'article L.1311-3 du code général des collectivités territoriales. Le législateur a ainsi permis aux collectivités territoriales de conclure un tel contrat en vue de la construction d'un nouvel édifice cultuel, avec pour contreparties, d'une part, le versement, par l'emphytéote, d'une redevance qui, eu égard à la nature du contrat et au fait que son titulaire n'exerce aucune activité à but lucratif, ne dépasse pas, en principe, un montant modique, d'autre part, l'incorporation dans leur patrimoine, à l'expiration du bail, de l'édifice construit, dont elles n'auront pas supporté les charges de conception, de construction, d'entretien ou de conservation. Il a, ce faisant, dérogé aux dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905.

SOURCE: Conseil d'État, Assemblée, 19/07/2011, 320796, Publié au recueil Lebon.

Par andre.icard le 06/08/11
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Lorsque la partie a une instance pendante devant une juridiction administrative n'a pas reçu du greffe ses identifiants confidentiels SAGACE lui permettant de se connecter sur le site https://sagace.juradm.fr pour connaître l'état d'avancement de l'instruction de son dossier (exemple) et surtout de visualiser le sens des conclusions du rapporteur public, mises en ligne environ deux jours avant l'audience, il lui appartient d'adresser au greffe de la juridiction administrative une télécopie (ou un courriel) demandant à être informé du sens des conclusions du rapporteur public. Si aucune suite n'est donnée à sa demande par le greffe de la juridiction, le jugement ou l'arrêt sera entaché d'irrégularité et annulé par la juridiction supérieure. La charge de la preuve de la demande incombe bien sûr à la partie qui invoque l'impossibilité d'accès au sens des conclusions du rapporteur public.

Aux termes de l'article R.711-3 du code de justice administrative : « Si le jugement doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience, le sens de ces conclusions dans l'affaire qui les concerne ». Aux termes du deuxième alinéa de l'article R.711-2 du même code : « L'avis d'audience (...) mentionne les modalités selon lesquelles les parties ou leurs mandataires peuvent prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public en application de l'article R.711-3 ». En l'espèce, l'avis d'audience adressé par le tribunal administratif de Toulon à l'avocat de Mme A l'informait de la possibilité de prendre connaissance, s'il le souhaitait, du sens des conclusions que le rapporteur public prononcerait à l'audience en consultant l'application Sagace, dont les indications seraient complétées à cet effet dans un délai de l'ordre de deux jours avant l'audience, fixée au 5 mai 2009, et l'invitait, s'il n'était pas en mesure de consulter en ligne cette application, à prendre dans ce même délai contact avec le greffe. Toutefois, d'une part, il résulte des pièces du dossier que la demande de Mme A, initialement présentée devant le tribunal administratif de Nice, a été transmise, par ordonnance du président de ce tribunal, au tribunal administratif de Toulon, sans qu'ait été communiqué à son avocat le nouveau code Sagace correspondant à l'enregistrement du dossier devant ce tribunal et que l'intéressé a ainsi été placé dans l'impossibilité de prendre connaissance du sens des conclusions par voie électronique. Il établit, d'autre part, avoir adressé le 30 avril 2009 au greffe du tribunal administratif de Toulon une télécopie demandant à être informé du sens des conclusions du rapporteur public. Aucune suite n'a été donnée à cette demande, le Conseil d'Etat, dans son arrêt en date du 2 février 2011, considère que Mme A est fondée à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité et à en demander l'annulation.

LEXIQUE: SAGACE

SOURCE: Conseil d'État, 5ème et 4ème sous-sections réunies, 02/02/2011, 330641.