Par andre.icard le 20/12/12

EN BREF : le caractère irrégulier de la décision de résilier un marché public est susceptible de faire obstacle à ce que le surcoût résultant de cette résiliation soit mis à la charge de son titulaire, alors même que la résiliation serait justifiée au fond.

Dans son arrêt en date du 15 novembre 2012, le Conseil d'Etat précise que le caractère irrégulier de la décision de résilier un marché public est susceptible de faire obstacle à ce que le surcoût résultant de cette résiliation soit mis à la charge de son titulaire, alors même que la résiliation serait justifiée au fond, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit.

En l'espèce, la société Travaux Guil-Durance est par suite fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi, à demander l'annulation de son arrêt en tant qu'il statue sur l'indemnisation du département des Bouches-du-Rhône à raison des surcoûts imputables à la résiliation du marché.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 15/11/2012, 349840

Par andre.icard le 11/12/12

C'EST DECONSEILLE : même si dans certaines espèces, le juge administratif a admis la passation de marchés uniques de services juridiques « compte tenu du montant modique du marché et les caractéristiques des dossiers potentiels » (Tribunal administratif de Lyon, ordonnance du 23 décembre 2008, n° 0808003) et même si le conseil d'Etat limite le contrôle du juge en la matière à l'erreur manifeste d'appréciation (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 21/05/2010, 333737), le montage de marchés de services juridiques sous la forme de marchés uniques reste déconseillé, eu égard à un risque d'annulation élevé.

Une réponse du Ministère de la Décentralisation à la Question écrite n° 1562 posée par Mme la Députée Marie-Jo Zimmermann (Union pour un Mouvement Populaire - Moselle), publiée au JOAN le 27/11/2012 - page 6979 rappelle que l'article 10 du code des marchés publics a posé, « afin de susciter la plus large concurrence » , l'allotissement comme principe et le marché unique comme l'exception.

Le recours au marché unique est ainsi permis soit en cas d'impossibilité d'identifier des prestations distinctes, soit si l'allotissement entraîne une exécution du marché plus complexe ou plus coûteuse.

En matière de marchés de services juridiques, les pouvoirs adjudicateurs préfèrent généralement distinguer le conseil juridique et la représentation en justice et passer leurs marchés en lots séparés, dans la mesure où la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 relative à la profession d'avocat opère cette distinction.

Toutefois, dans certaines espèces, le juge administratif a admis la passation de marchés uniques de services juridiques « compte tenu du montant modique du marché et les caractéristiques des dossiers potentiels » (Tribunal administratif de Lyon, ordonnance du 23 décembre 2008, n° 0808003).

Cependant, même si le conseil d'Etat limite le contrôle du juge en la matière à l'erreur manifeste d'appréciation (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 21/05/2010, 333737), le montage de marchés de services juridiques sous la forme de marchés uniques reste déconseillé, eu égard à un risque d'annulation élevé.

SOURCE : réponse du Ministère de la Décentralisation à la Question écrite n° 1562 posée par Mme la Députée Marie-Jo Zimmermann (Union pour un Mouvement Populaire - Moselle), publiée au JOAN le 27/11/2012 - page 6979

Par andre.icard le 10/12/12

EN BREF : le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être d'ordre budgétaire, d'ordre financier, justifié par l'insuffisance de concurrence, justifié par l'existence d'irrégularité affectant la procédure, justifié par la présence d'erreurs dans les exigences techniques des prestations, justifié par la disparition du besoin de la personne publique.

La réponse du Ministère de l'Économie et des finances à la question écrite n° 3068 posée par Mme la Députée Marie-Jo Zimmermann ( Union pour un Mouvement Populaire - Moselle ), publiée au JOAN le 30/10/2012 - page 6153 rappelle que seul un motif d'intérêt général permet au pouvoir adjudicateur de justifier sa décision de ne pas donner suite à un appel d'offres mais cette décision doit être motivée. La motivation ne doit pas se limiter à une simple phrase générique invoquant l'intérêt général, mais doit également préciser les circonstances qui ont amené le pouvoir adjudicateur à prendre une telle décision. Les motifs susceptibles d'être invoqués peuvent être très divers. Ils peuvent être aussi bien d'ordre économique, juridique ou technique que résulter d'un choix de gestion de la personne publique.

1°) - Le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être d'ordre budgétaire.

Celle-ci peut ainsi décider d'interrompre la procédure pour une raison budgétaire lorsque, à titre d'exemple, le coût estimé des travaux dépasse le budget pouvant être alloué par la collectivité et conduit le pouvoir adjudicateur à mettre un terme à son projet. Une telle cause suppose néanmoins de démontrer l'existence et l'origine des surcoûts invoqués.

2°) - Le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être d'ordre financier.

Le motif d'intérêt général susceptible de fonder la décision peut également être d'ordre financier et naître du fait que les prestations, objet du marché, peuvent être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu, sur la base de solutions nouvelles.

3°) - Le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être justifié par l'insuffisance de concurrence.

Le choix d'interrompre la procédure pour motif d'intérêt général peut aussi être justifié par l'insuffisance de concurrence, qu'elle ait été provoquée ou non par une entente entre les entreprises et alors même qu'une ou plusieurs offres sont acceptables.

4°) - Le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être justifié par l'existence d'irrégularité affectant la procédure.

Le souci d'éviter les risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une procédure entachée d'irrégularité constitue un autre motif d'intérêt général. Au titre des irrégularités peuvent ainsi être relevés une contradiction entre le règlement de la consultation et le cahier des charges administratives particulières ou le fait que le document technique contienne des dispositions discriminatoires.

5°) - Le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être justifié par la présence d'erreurs dans les exigences techniques des prestations.

La décision peut aussi être motivée par la présence d'erreurs dans les exigences techniques des prestations, rendant impossible le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

6°) - Le motif d'intérêt général susceptible d'être invoqué pour la déclaration sans suite d'un marché public peut être justifié par la disparition du besoin de la personne publique.

La déclaration sans suite peut enfin trouver son fondement dans la disparition du besoin de la personne publique. Cependant, l'abandon de la procédure ne doit pas être généré par une mauvaise appréhension de ses besoins par le pouvoir adjudicateur.

SOURCE : réponse du Ministère de l'Économie et des finances à la question écrite n° 3068 posée par Mme la Députée Marie-Jo Zimmermann ( Union pour un Mouvement Populaire - Moselle ), publiée au JOAN le 30/10/2012 - page 6153.

Par andre.icard le 09/12/12

EN BREF: l'administration peut exiger l'implantation locale d'une entreprise candidate à un marché public en cas de nécessité de devoir disposer d'une équipe pouvant intervenir rapidement sur le lieu d'exécution du marché afin d'assurer la continuité du service public ou lorsque l'exécution du marché nécessite de disposer d'une antenne locale située dans le département d'exécution des prestations, dotée du téléphone et comportant un chef de chantier et dix personnes au minimum, s'agissant d'un marché d'entretien d'espaces verts et de plantations. Par contre, l'administration ne peut exiger une implantation locale de l'entreprise candidate destinée seulement à favoriser le maintien d'emplois locaux ou l'acquittement, au bénéfice d'une collectivité locale, de la taxe professionnelle.

Une réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 4714, posée par Monsieur le Député Pierre Morel-A-L'Huissier ( Union pour un Mouvement Populaire - Lozère ), publiée au JOAN le 04/12/2012 - page 7205 rappelle qu'une obligation d'implantation géographique d'une entreprise candidate à un marché public peut constituer une condition d'obtention du marché, si elle est justifiée par son objet ou ses conditions d'exécution.

Cette obligation peut notamment figurer dans le cahier des charges du marché qui détermine, aux termes de l'article 13 du code des marchés publics, ses conditions d'exécution. Le pouvoir adjudicateur doit donc justifier, chaque fois que nécessaire, l'existence d'une telle condition.

1 - Les justifications admises par la jurisprudence permettant au pouvoir adjudicateur d'exiger l'implantation locale d'une entreprise candidate.

- la nécessité de pouvoir disposer d'une équipe pouvant intervenir rapidement sur le lieu d'exécution du marché afin d'assurer la continuité du service public du réseau routier et d'éviter des ruptures d'approvisionnement ainsi que de permettre un chargement direct chez le fournisseur (s'agissant d'un marché ayant pour objet la fourniture et le transport de liants hydrocarbonés, exigence que l'usine de fabrication soit située à moins de 150 km du centre du département d'exécution des prestations, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 2ème chambre (formation à 3), du 25 mai 2004, 00BX02265, inédit au recueil Lebon ).

- la nécessité de disposer d'une antenne locale située dans le département d'exécution des prestations, dotée du téléphone et comportant un chef de chantier et dix personnes au minimum, s'agissant d'un marché d'entretien d'espaces verts et de plantations (Conseil d'Etat, 7 /10 SSR, du 14 janvier 1998, 168688, publié au recueil Lebon).

- En outre, l'exigence d'une implantation géographique n'a pas à préexister à l'attribution du marché, le candidat s'engageant à cette implantation devant être regardé comme satisfaisant à cette condition, au même titre qu'un candidat déjà implanté (Conseil d'Etat, 7 /10 SSR, du 14 janvier 1998, 168688, publié au recueil Lebon).

2 - Les justifications non admises par la jurisprudence ne permettant pas au pouvoir adjudicateur d'exiger l'implantation locale d'une entreprise candidate.

- la seule exigence d'une immatriculation au registre du commerce dans le département dans le ressort duquel est assurée l'exécution du marché ne saurait être justifiée dès lors que cette formalité concerne essentiellement le siège social de l'entreprise et non les établissements participant directement à l'exécution du marché (Tribunal administratif Bordeaux, 3 juillet 1986, Société d'aménagement urbain et rural, Rec., CE 1986, tables, p. 608).

- lorsque la condition d'implantation locale d'une entreprise vise seulement à favoriser le maintien d'emplois locaux ou l'acquittement, au bénéfice d'une collectivité locale, de la taxe professionnelle, motifs sans rapport avec l'objet du marché (Conseil d'Etat, 7 /10 SSR, du 29 juillet 1994, 131562, mentionné aux tables du recueil Lebon ).

SOURCE : réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 4714, posée par Monsieur le Député Pierre Morel-A-L'Huissier ( Union pour un Mouvement Populaire - Lozère ), publiée au JOAN le 04/12/2012 - page 7205

Par andre.icard le 04/12/12

OUI : l'intervention d'une réception avec réserves fait obstacle à l'application d'une réfaction sur les prix, dès lors que l'entreprise concernée est alors tenue d'effectuer les travaux qui sont la condition de la levée des réserves.

Dans un arrêt du 15 novembre 2012, le Conseil d'Etat considère que, si la personne responsable du marché peut proposer à l'entreprise dont les travaux ne sont pas entièrement conformes aux spécifications du marché une réfaction sur le prix de ces travaux et la dispenser en conséquence de l'obligation d'effectuer les travaux destinés à réparer ces imperfections, elle n'y est pas tenue et peut choisir d'assortir la réception des travaux de réserves. L'intervention d'une réception avec réserves fait obstacle à l'application d'une réfaction sur les prix, dès lors que l'entreprise concernée est alors tenue d'effectuer les travaux qui sont la condition de la levée des réserves.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 15/11/2012, 349107

Par andre.icard le 01/11/12

OUI : le contrat par lequel une collectivité territoriale charge une agence immobilière de vendre des terrains est soumis au code des marchés publics dans la mesure où il présente un caractère onéreux caractérisé par le versement des frais d'agence par l'acquéreur du bien, même si la collectivité publique ne verse directement aucune somme d'argent à l'agence immobilière. Le caractère onéreux du contrat résultant donc d'un abandon, par la collectivité, d'une partie de la recette liée à la vente du bien immobilier.

L'article 1er du code des marchés publics définit les marchés publics comme des contrats conclus à titre onéreux par des pouvoirs adjudicateurs avec des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service.

Dans sa réponse du 25 octobre 2012 à la question d'un sénateur, le ministère de l'économie et des finances précise que le contrat par lequel une collectivité territoriale charge une agence immobilière de vendre des terrains sera par conséquent soumis aux dispositions du code des marchés publics s'il présente un caractère onéreux.

La notion d'onérosité n'implique pas nécessairement le versement d'une somme d'argent par la collectivité. Sont considérés comme onéreux, les contrats dans lesquels le cocontractant perçoit un prix.

En l'espèce, ce prix correspond aux frais d'agence versés par l'acquéreur du bien. La collectivité renonce ainsi à une partie du montant d'achat des terrains, qui est versée au prestataire de services, l'agence immobilière. Le caractère onéreux du contrat résulte donc d'un abandon, par la collectivité, d'une partie de la recette liée à la vente du terrain.

Les services d'agence immobilière, référencés sous le n° 7030000-4 de la nomenclature européenne CPV, relèvent de la catégorie 14 de l'annexe IIA de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 modifiée et donc de l'article 29 du code des marchés publics.

Les contrats portant sur de tels services doivent par conséquent être passés selon les procédures de droit commun prévues par le code des marchés publics.

SOURCE : Réponse du Ministère de l'économie et des finances à la question écrite n° 01615 de Monsieur le sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 25/10/2012 - page 2403

Par andre.icard le 31/10/12

OUI : la prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d'un candidat est susceptible de fausser l'appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et ainsi de porter atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats.

Le code des marchés publics fixe précisément et limitativement la liste des documents qui peuvent être exigés par le pouvoir adjudicateur à l'appui des candidatures, ainsi que les motifs pour lesquels les candidatures peuvent être écartées sur la foi de ces informations.

Dans un arrêt en date du 3 octobre 2012, le Conseil d'Etat précise que la prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d'un candidat est susceptible de fausser l'appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et ainsi de porter atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats.

En l'espèce, le juge des référés, par une appréciation souveraine des pièces du dossier, a relevé que des informations figurant dans le dossier de candidature présenté par la société Déménagements Le Gars - Hauts-de-Seine Déménagements étaient fausses et qu'en particulier, la société déclarait pour l'année 2010 un chiffre d'affaires de 3 770 700 euros, très supérieur à celui de 770 637 euros figurant dans son bilan et son compte de résultats obtenus par la société Organidem par l'intermédiaire du site " Infogreffe " et produits au cours de l'instance. Il a également relevé que les informations relatives au montant des salaires et à la valeur des véhicules figurant dans ces documents étaient incompatibles avec les déclarations relatives à l'effectif salarié et au nombre de véhicules figurant dans le dossier de candidature de la société Déménagements Le Gars - Hauts-de-Seine Déménagements. Le juge des référés n'a ainsi ni commis d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits de l'espèce en jugeant que le choix de l'offre de la société Déménagements Le Gars - Hauts-de-Seine Déménagements, fondé sur de fausses déclarations, avait porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 03/10/2012, 360952

Par andre.icard le 26/10/12

EN BREF: dans l'hypothèse où une négociation directe prévue à l'article L.1411-8 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ne pourrait aboutir, toute collectivité territoriale dispose de la liberté du choix du mode de gestion de ses services publics, sauf lorsque la loi impose un mode particulier de gestion ( Conseil d'Etat, 2 / 6 SSR, du 10 janvier 1992, 97476, publié au recueil Lebon ).

La réponse du Ministère de l'intérieur du 18 octobre 2012 à la question écrite d'un sénateur rappelle que l'article L.1411-8 du code général des collectivités territoriales autorise une commune ayant mis en oeuvre une procédure de délégation de service public à recourir à « une procédure de négociation directe avec une entreprise déterminée (...) dans le cas où, après mise en concurrence, aucune offre n'a été proposée ou n'est acceptée par la collectivité publique. »

Ensuite, le Ministre indique que toutefois, dans l'hypothèse où une telle négociation directe ne pourrait aboutir, toute collectivité territoriale dispose de la liberté du choix du mode de gestion de ses services publics, sauf lorsque la loi impose un mode particulier de gestion ( Conseil d'Etat, 2 / 6 SSR, du 10 janvier 1992, 97476, publié au recueil Lebon )

Cette liberté du choix du mode de gestion découle du principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales en vertu de l'article 72, alinéa 3 de la Constitution. Ainsi, dans le cas où une procédure de délégation de service public a été déclarée infructueuse, la collectivité peut décider soit de conduire à nouveau une procédure en révisant les clauses du cahier des charges afin de permettre à des opérateurs de candidater, soit de gérer directement le service en créant une régie par exemple.

SOURCE : Réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 01494 de Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI) - publiée dans le JO Sénat du 18/10/2012 - page 2309

Par andre.icard le 23/10/12

OUI: une société civile de moyens qui s'est portée candidate à une procédure de marché public pour le compte de ses associés, est bien recevable à saisir le juge du référé précontractuel.

Aux termes de l'article L.551-10 : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (...) ». Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers : « Les huissiers de justice peuvent (...) procéder au recouvrement amiable (...) de toutes créances ». Aux termes de l'article 36 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles : « Nonobstant toutes dispositions législatives ou réglementaires contraires, les personnes physiques ou morales exerçant des professions libérales et notamment les officiers publics et ministériels, peuvent constituer entre elles des sociétés civiles ayant pour objet exclusif de faciliter à chacun de leurs membres l'exercice de son activité. / A cet effet, les associés mettent en commun les moyens utiles à l'exercice de leurs professions, sans que la société puisse elle-même exercer celle-ci. »

Dans son arrêt en date du 26 septembre 2012, le Conseil d'Etat considère qu'il résulte de ces dispositions que si une société civile de moyens ainsi constituée entre plusieurs personnes physiques ou morales exerçant des professions libérales peut se porter candidate à l'obtention d'une commande publique pour le compte de ses associés, seuls ceux-ci pourront exécuter les prestations objet du contrat. La Haute juridiction administrative ajoute que la circonstance que la société civile de moyens GTP 92 ait répondu à l'avis d'appel public à la concurrence lancé par la direction générale des finances ne privait pas la SCP Sibran Cheenne Diebold Sibran-Vuillemin, titulaire d'un office d'huissier de justice et associée au sein de la société civile de moyens GTP 92, de son intérêt, au sens des dispositions précitées de l'article L.551-10 du code de justice administrative, à saisir le juge du référé précontractuel. Par suite, en jugeant recevable la demande de la SCP Sibran Cheenne Diebold Sibran-Vuillemin, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit.

SOURCE :Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 26/09/2012, 359389

Par andre.icard le 18/10/12

NON TOUJOURS PAS: Il s'agit d'une notion difficile à définir et elle ne se détermine que par l'application d'un faisceau d'indices, sous le contrôle du juge administratif.

Une réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 01596 posée par Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI) - publiée dans le JO Sénat du 04/10/2012 - page 2172, nous laisse un peu sur notre faim. En effet, le Ministre rappelant que l'article 55 du code des marchés publics impose à un pouvoir adjudicateur, s'il s'estime en présence d'une offre anormalement basse, d'interroger le candidat sur la validité du prix qu'il propose, précise tout d'abord, qu' il s'agit d'une notion difficile à définir et qu'elle ne se détermine que par l'application d'un faisceau d'indices, sous le contrôle du juge administratif (exemple : Conseil d'État, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159).

Ensuite, le Ministre indique que cette notion se montre relative et contingente, dans la mesure où les stipulations du cahier des charges doivent être prises en compte.

Enfin, il rappelle que la Cour de justice de l'Union européenne considère que les règles fondamentales du Traité s'opposent à la mise en place d'une législation nationale qui instaurerait une règle automatique de détermination des offres anormalement basses, sauf en fixant un seuil raisonnable et en cas de réception d'un nombre d'offres excessivement élevé (CJUE, 15 mai 2008, SECAP SpA c/ Commune de Torino, affs. C-147 et 148/06). Il en résulte que fixer des objectifs de référence risquerait de se révéler contre-productif, et d'une régularité incertaine au regard de la législation européenne.

SOURCE : réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 01596 posée par Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI) - publiée dans le JO Sénat du 04/10/2012 - page 2172