Par andre.icard le 24/04/12

EN BREF: la qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Dans un avis en date du 11 avril 2012, le Conseil d'Etat indique que pour statuer sur la recevabilité du recours « Tropic » et des conclusions indemnitaires susceptibles de l'accompagner, il appartient au juge du contrat d'apprécier si le requérant peut être regardé comme un concurrent évincé. Cette qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 11/04/2012, 355446, Publié au recueil Lebon

Par andre.icard le 22/04/12

OUI: si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

Dans son arrêt en date du 27 février 2012, la Cour administrative d'appel de Marseille précise que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur la proximité géographique du candidat lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire.

SOURCE: Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 27/02/2012, 09MA01655, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 09/04/12

NON: les candidats à un marché public sont tenus, dans le cas où le pouvoir adjudicateur ne leur a pas offert la possibilité de présenter des variantes (à défaut d'indication dans le RC, les variantes ne sont pas admises), de présenter une seule offre qui doit être conforme aux exigences des documents de la consultation.

Aux termes du I de l'article 50 du code des marchés publics : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises. / Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. ». Dans son arrêt en date du 12 mars 2012, le Conseil d'Etat rappelle que si, en application de ces dispositions, les candidats peuvent être autorisés par le pouvoir adjudicateur à présenter des variantes, lesquelles constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, ils sont en revanche tenus, dans le cas où le pouvoir adjudicateur ne leur a pas offert cette possibilité, de présenter une seule offre qui doit être conforme aux exigences des documents de la consultation.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 12/03/2012, 353826, Publié au recueil Lebon

Par andre.icard le 07/04/12

OUI: à la triple condition que le prix proposé soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, qu'il n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, et enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

Dans un arrêt en date du 1er mars 2012, la Cour administrative d'appel a jugé qu'aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public. Toutefois, la cour a précisé pour que soient respectés les principes de liberté de la concurrence et de l'égal accès aux marchés publics, l'attribution d'un marché public suppose, d'une part, que le prix proposé par un établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, et enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

SOURCE: Cour administrative d'appel de Bordeaux, 1ère chambre - formation à 3, 01/03/2012, 10BX01569, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 06/04/12

NON: en rejetant la candidature d'une société à un marché public en raison de l'insuffisance de ses références, faute de détention de la qualification « Travaux publics 5 500 » exigée par le règlement de consultation (RC), la commission d'appel d'offres (CAO) a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation. La non détention d'une qualification professionnelle ne suffit donc pas à rejeter la candidature d'une entreprise à un marché public au motif qu'elle serait incomplète ou insuffisante.

En l'espèce, une entreprise candidate à un marché public ne détenait pas la qualification Travaux publics 5 500 mais avait fourni de nombreuses références de travaux exécutés ou en cours et de certificats de capacité attestant de la réalisation de prestations analogues aux travaux, objet du marché, consistant en des travaux d'assainissement, de terrassement, de réfection de sols, dont certains pour le compte de la commune elle-même ou d'autres collectivités locales, et de sa compétence pour exécuter ces travaux. Dans son arrêt en date du 23 janvier 2012, le Conseil d'Etat a estimé qu'en rejetant la candidature de cette société en raison de l'insuffisance de ces références, faute de détention de la qualification Travaux publics 5 500 , la commission d'appel d'offres avait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 23/01/2012, 346970

Par andre.icard le 20/03/12

OUI: alors même que le demandeur au référé précontractuel a méconnu ses obligations de notification au pouvoir adjudicateur (PA), celui-ci doit suspendre la signature du marché contesté s'il a été informé par le greffe du tribunal administratif de l'existence d'un tel recours.

En vertu de l'article L.551-14 du code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L.551-4, qui lui interdit de signer le contrat à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification de la décision du juge des référés sur ce recours. Dans un arrêt du 1er mars 2012, le Conseil d'Etat précise que, si ces dispositions ne peuvent trouver à s'appliquer lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L.551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel, il en va toutefois différemment lorsque, alors même que le demandeur a méconnu ses obligations de notification prévues à l'article R.551-1, la signature est intervenue alors que le pouvoir adjudicateur avait été informé, par le greffe du tribunal administratif, de l'existence d'un tel recours.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 01/03/2012, 355560

Par andre.icard le 18/03/12

NON: le fait que la société titulaire d'un marché qui a sous traité celui-ci à une autre entreprise, se réserve un droit de contrôle de l'exécution de ces missions par le sous-traitant, est sans influence sur le caractère global de la sous-traitance.

L'article 112 du code des marchés publics dispose que : « Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. (...) » Cependant aucun texte législatif ou règlementaire ne donne de définition de la notion de sous-traitance totale pas plus qu'ils ne fixent de pourcentage minimal de prestations à réaliser personnellement par le titulaire d'un marché public. Dans un arrêt Cour administrative d'appel de Bordeaux, 2e chambre, du 15 décembre 1997, 94BX01637, publié au recueil Lebon, le juge administratif, à qui revient la mission d'apprécier au cas par cas le caractère interdit de la sous-traitance, a estimé à propos d'un marché public d'études et d'assistance pour rationaliser la gestion du chauffage des bâtiments communaux, que si la société titulaire du marché qui avait sous traité celui-ci à une autre entreprise, tout en se réservant un droit de contrôle de l'exécution de ces missions par le sous-traitant, que cette clause était sans influence sur le caractère global de la sous-traitance. Si le maire n'en a tiré les conséquences en prononçant, pour ce motif, la résiliation du contrat quelques mois après diverses négociations avec la société titulaire et son sous-traitant, cette circonstance ne le privait pas du droit de mettre fin au contrat, dès lors que les conditions de la sous-traitance n'étaient pas modifiées.

Par andre.icard le 28/02/12

EN BREF: Il s'agit du référé précontractuel jusqu'à la signature du marché, du référé contractuel, après la signature du marché, du recours en contestation de la validité contractuelle du marché dit « Tropic Travaux » et du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du marché.

1) - Le référé précontractuel: Il permet aux candidats, qui constatent un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, d'obtenir du juge du référé administratif qu'il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du marché.

2) - Le référé contractuel: Il permet de faire sanctionner par le juge du référé administratif les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence après la signature du marché.

3) - Le recours « Tropic Travaux » : c'est un recours de plein contentieux dirigé contre le marché qui permet au candidat évincé d'obtenir la résiliation du marché, la modification de certaines clauses, l'annulation totale ou partielle du marché ou une indemnisation.

4) - Le recours pour excès de pouvoir: il est dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat, notamment la décision de signer le contrat, les décisions d'écarter une offre ou d'attribuer le marché et la décision d'abandonner la procédure en la déclarant infructueuse ou sans suite.

SOURCE: Ministère du Budget - DAJ - Les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique - Fiche technique - Février 2012.

Par andre.icard le 28/02/12

NON: une entreprise déclarée attributaire d'une infime partie de l'ensemble des lots d'un marché public (9 lots sur 153) à l'issue de la procédure de passation, ne peut pas demander l'annulation de la procédure de passation du contrat sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative relatives au référé précontractuel. Cette entreprise peut seulement, le cas échéant, si la procédure de passation est entachée d'une irrégularité susceptible de conduire à l'annulation du contrat, retirer son offre avant la conclusion du contrat.

Dans un arrêt en date du 23 décembre 2012, le Conseil d'Etat considère que l'entreprise déclarée attributaire d'un marché public à l'issue de la procédure de passation n'est pas susceptible d'être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat. Elle n'a donc pas intérêt à agir à l'encontre de cette procédure de passation du contrat et n'est donc pas habilitée à en demander l'annulation sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative relatives au référé précontractuel. Cette entreprise peut seulement, le cas échéant, si la procédure de passation est entachée d'une irrégularité susceptible de conduire à l'annulation du contrat, retirer son offre avant la conclusion du contrat. En l'espèce, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 septembre 2010, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché portant sur des prestations de transport scolaire non urbain sur l'ensemble du territoire de la Guadeloupe, divisé en 153 lots. La société C.G.T.S., qui a déposé une offre pour chacun de ces lots, après avoir été informée qu'elle n'avait été attributaire que des lots nos 19, 28, 38, 39, 53, 67, 68, 83 et 85, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre d'une demande tendant à l'annulation de la procédure de passation des 153 lots. Par l'ordonnance attaquée, le juge des référés a fait droit à cette demande et annulé la procédure de passation des 153 lots constituant le marché litigieux. Le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a ainsi commis une erreur de droit en annulant la procédure de passation des contrats relatifs aux lots nos 19, 28, 38, 39, 53, 67, 68, 83 et 85.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 23/12/2011, 350231

Par andre.icard le 19/02/12

EN BREF: la date de naissance du différend peut coïncider avec la date de transmission du décompte par l'entreprise titulaire du marché public au pouvoir adjudicateur ou bien correspondre à la date au-delà de laquelle l'entreprise titulaire considère que l'absence de réponse à sa réclamation (mise en demeure) signifie un rejet de celle-ci. Un mémoire en réclamation doit absolument être produit dans le délai de trente jours calendaires compté à partir du lendemain du jour où le différend est apparu.

Aux termes de l'article 34.1 du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de fournitures courantes et de services, dans sa rédaction applicable au litige : « Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet de la part du titulaire d'un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu ». L'article 2.4 de ce même cahier, fixant les modalités de décompte des délais, dispose d'autre part que : « 2.41. Tout délai imparti dans le marché à la personne publique ou à la personne responsable du marché ou au titulaire, commence à courir le lendemain du jour où s'est produit le fait qui sert de point de départ à ce délai. / 2.42. Lorsque le délai est fixé en jours, il s'entend en jours de calendrier et il expire à la fin du dernier jour de la durée prévue ». Dans son arrêt en date du 23 janvier 2012, le Conseil d'Etat considère qu'après avoir estimé que la société titulaire du marché avait, en mettant le département en demeure de prendre position sur sa rémunération au titre de la première année du marché avant le 17 décembre 2003, fait naître le différend à cette date, la cour administrative d'appel de Marseille ne pouvait, sans commettre d'erreur de droit, juger que le mémoire en réclamation de la société reçu le lundi 19 janvier 2004 par le département, soit après l'expiration, le vendredi 16 janvier à minuit, du délai de trente jours prévu au cahier des clauses administratives générales, n'était pas tardif. Dès lors et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi soulevés à ce titre, son arrêt doit être annulé en tant qu'il statue sur la rémunération de la société France Assist pour la première année d'exécution du contrat.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 23/01/2012, 348725