Par andre.icard le 03/02/13

NON : cette notion introduite en droit du travail n'est pas applicable dans les fonctions publiques, car le droit du travail et le droit de la fonction publique poursuivent des objectifs distincts qui justifient que la place laissée à la volonté des parties ne soit pas la même dans la relation contractuelle, notamment au moment de la rupture du contrat. Dans un arrêt Conseil d'Etat, 3ème et 8ème sous-sections réunies, du 14 juin 2004, 250695, publié au recueil Lebon, le Conseil d'Etat a précisé, à propos des agents contractuels de la fonction publique territoriale, que : « les dispositions de l'article 46 du décret du 15 février 1988 (relatives aux indemnités de licenciement) présentent un caractère d'ordre public ; que, par suite, une collectivité territoriale ou un établissement public en dépendant ne saurait légalement s'en écarter en concluant avec un agent non titulaire un contrat prévoyant des modalités différentes de calcul de l'indemnité de licenciement. »

La réponse du Ministère de la réforme de l'État, de la décentralisation et de la fonction publique à la question écrite n° 00261 posée par Monsieur le Sénateur Jean Louis MASSON (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 31/01/2013 - page 346, rappelle que la loi n° 2008-596 du 25 juin 1988 portant modernisation du marché du travail a introduit la notion de rupture conventionnelle en droit du travail. Cette notion n'est pas applicable dans la fonction publique. S'agissant plus précisément des agents contractuels de la fonction publique territoriale, dont le régime juridique est fixé par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale, aucune disposition équivalente n'est prévue. En effet, le droit du travail et le droit de la fonction publique poursuivent des objectifs distincts qui justifient que la place laissée à la volonté des parties ne soit pas la même dans la relation contractuelle, notamment au moment de la rupture du contrat. Les dispositions réglementaires relatives à la fin des contrats sont d'ordre public et de ce fait soustraites à la volonté des parties. Le juge administratif a ainsi consacré les dispositions réglementaires relatives aux indemnités de licenciement des agents publics comme des dispositions d'ordre public, que la volonté des parties au contrat ne peut en aucun cas mettre en échec : « Considérant que les dispositions de l'article 46 du décret du 15 février 1988 (relatives aux indemnités de licenciement précitées) présentent un caractère d'ordre public ; que, par suite, une collectivité territoriale ou un établissement public en dépendant ne saurait légalement s'en écarter en concluant avec un agent non titulaire un contrat prévoyant des modalités différentes de calcul de l'indemnité de licenciement (Conseil d'Etat, 3ème et 8ème sous-sections réunies, du 14 juin 2004, 250695 , publié au recueil Lebon ) ».

SOURCE : réponse du Ministère de la réforme de l'État, de la décentralisation et de la fonction publique à la question écrite n° 00261 posée par Monsieur le Sénateur Jean Louis MASSON (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 31/01/2013 - page 346.

Par andre.icard le 26/01/13

OUI : les difficultés d'un chef de service contractuel de catégorie A à prendre des initiatives, à participer à la mise en place des politiques communales avec l'équipe constituée par les autres chefs de service, à encadrer les agents de son service et à veiller à ce que la publication du journal communal ne comporte pas de faute d'orthographe ou de syntaxe, justifient son licenciement pour insuffisance professionnelle.

En l'espèce, il est reproché à titre principal à l'intéressé, alors qu'il a été nommé chef de service sur un emploi de catégorie A, ses difficultés à prendre des initiatives, à participer à la mise en place des politiques communales avec l'équipe constituée par les autres chefs de service, à encadrer les agents de son service et à veiller à ce que la publication du journal communal ne comporte pas de faute d'orthographe ou de syntaxe. Cette insuffisance professionnelle est suffisamment établie par les éléments versés au dossier par la commune intimée qui notamment fait état, sans être sérieusement contestée sur ce point, de l'absence de participation régulière de l'intéressé aux réunions de l'équipe de direction, alors même que ses fonctions de responsable de la communication comportaient une dimension fonctionnelle transversale. L'intéressé ne conteste pas sérieusement ses difficultés à assumer les fonctions qui lui ont été confiées en se contentant de soutenir qu'il a manqué de moyens en personnels et que le maire aurait dû le prévenir plus tôt au cours de l'été 2008, lors de la saison estivale, qu'il ne remplissait pas correctement sa mission contractuelle. Dans son arrêt en date du 9 novembre 2012, la Cour administrative d'appel de Marseille a jugé que dans ces conditions, le licenciement en litige n'est entaché d'aucune erreur d'appréciation.

SOURCE : Cour Administrative d'Appel de Marseille, 8ème chambre - formation à 3, 09/11/2012, 10MA03279, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 21/12/12

NON : une période d'essai ne peut être valablement stipulée lorsque le contrat est renouvelé à son expiration, pour les mêmes fonctions et par le même employeur , celui-ci ayant déjà pu apprécier les capacités professionnelles de l'agent.

En l'espèce, par un premier contrat à durée déterminée, Mme B a été recrutée en qualité d'assistante d'éducation au collège Cité de Narbonne pour la période du 3 janvier au 31 août 2005, sur le fondement de l'article L.916-1 du code de l'éducation. Ce contrat prévoyait une période d'essai et a été renouvelé pour la période du 1er septembre 2005 au 31 août 2006. Le second contrat prévoyait également une nouvelle période d'essai. Le 23 septembre 2005, le chef d'établissement a décidé de mettre fin à ce contrat à compter du 29 septembre 2005. Par le jugement attaqué du 24 février 2009, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de Mme B tendant à la condamnation de l'Etat à réparer le préjudice subi à la suite de son licenciement. Pour écarter le moyen tiré de ce que le second contrat à durée déterminée ne pouvait prévoir une nouvelle période d'essai, le tribunal administratif de Montpellier a estimé qu'il n'existait aucun obstacle à ce qu'une période d'essai soit prévue dans le contrat procédant au renouvellement de l'engagement d'un agent, y compris pour l'exercice des mêmes fonctions. Dans son arrêt en date du 26 novembre 2012, le Conseil d'Etat a estimé qu'en statuant ainsi, alors que le second contrat était passé avec le même établissement pour les mêmes fonctions, le tribunal a commis une erreur de droit.

SOURCE : Conseil d'État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 26/11/2012, 347575, Publié au recueil Lebon

Par andre.icard le 30/09/12

OUI : le principe général du droit imposant à l'employeur de chercher à reclasser dans un autre emploi le salarié dont l'emploi est supprimé et, en cas d'impossibilité, de prononcer son licenciement, est applicable aux agents contractuels de droit public dès lors qu'ils occupent un emploi permanent.

Dans un arrêt en date du 19 juin 2012, la cour administrative d'appel de Lyon considère qu'il résulte du principe général du droit dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés dont l'emploi est supprimé que les règles statutaires applicables dans ce cas aux agents publics, qu'il appartient à l'employeur de chercher à reclasser dans un autre emploi le salarié dont l'emploi est supprimé et, en cas d'impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l'intéressé, son licenciement. Ce principe est applicable, en particulier, aux agents contractuels de droit public dès lors qu'ils occupent un emploi permanent.

En l'espèce, le GRETA devait, dès lors, chercher à reclasser, dans un emploi pouvant légalement être occupé par un agent contractuel, Mme A, qui occupait un emploi permanent. Si le MINISTRE DE L'EDUCATION NATIONALE, DE LA JEUNESSE ET DE LA VIE ASSOCIATIVE fait valoir que « l'administration a tenté de trouver une solution de reclassement en faisant appel à un conseiller de formation continue », il ne ressort pas des pièces du dossier qu'un autre emploi ait été proposé à Mme A ni qu'aucun autre poste d'enseignant ou, compte-tenu du champ d'activité de l'intéressée, un poste équivalent, n'ait été disponible soit au sein du GRETA, ou au sein des services de l'Etat. Dès lors, l'administration n'a pu procéder légalement au licenciement de l'intéressée.

SOURCE : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 3ème chambre - formation à 3, 19/06/2012, 11LY03037, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 08/07/12

OUI: car un contrat public, s'il n'est pas soumis au code des marchés publics dès lors qu'il a été conclu à l'étranger pour être exécuté hors du territoire français, est cependant soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle. Le juge du référé contractuel peut donc être saisi des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat public conclu à l'étranger pour être exécuté hors du territoire français.

Un contrat avait pour objet de confier à un prestataire de services les tâches matérielles liées à la collecte des dossiers de demandes de visa en contrepartie d'un prix. Un tel contrat de prestations de services est au nombre de ceux dont le juge du référé précontractuel peut connaître, en vertu de l'article L.551-1 du code de justice administrative. Dans un arrêt en date du 29 juin 2012, le Conseil d'Etat considère qu'un contrat, s'il n'est pas soumis au code des marchés publics dès lors qu'il a été conclu à l'étranger pour être exécuté hors du territoire français, est cependant soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle. Dès lors que ce contrat entre dans les catégories énumérées à l'article L.551-1 du code de justice administrative, auquel se réfère l'article L.551-14 du même code, le juge du référé contractuel peut être valablement saisi des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise sa passation. Par suite, en jugeant que le consulat général de France à Tunis avait pu légalement se dispenser du respect de ces principes, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a commis une erreur de droit. Dès lors, son ordonnance doit être annulée.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 29/06/2012, 357976, Publié au recueil Lebon

Par andre.icard le 31/05/12

NON: car en application du principe de l'indivisibilité de la clause de rémunération par rapport au contrat de travail, érigée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 11 mars 1998, la clause fixant la rémunération d'un agent contractuel n'est pas divisible du contrat de travail lui-même.

Dans un arrêt en date du 11 mars 1998, le Conseil d'Etat a jugé que la clause du contrat de travail fixant la rémunération d'un agent non titulaire n'était pas divisible du contrat lui-même. En conséquence, en droit public, un recours devant le juge administratif portant sur l'annulation de cette seule clause de rémunération est irrecevable.

SOURCE: Conseil d'Etat, 3 / 5 SSR, du 11 mars 1998, 107404, mentionné aux tables du recueil Lebon

Par andre.icard le 20/03/12

OUI: alors même que le demandeur au référé précontractuel a méconnu ses obligations de notification au pouvoir adjudicateur (PA), celui-ci doit suspendre la signature du marché contesté s'il a été informé par le greffe du tribunal administratif de l'existence d'un tel recours.

En vertu de l'article L.551-14 du code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L.551-4, qui lui interdit de signer le contrat à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification de la décision du juge des référés sur ce recours. Dans un arrêt du 1er mars 2012, le Conseil d'Etat précise que, si ces dispositions ne peuvent trouver à s'appliquer lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L.551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel, il en va toutefois différemment lorsque, alors même que le demandeur a méconnu ses obligations de notification prévues à l'article R.551-1, la signature est intervenue alors que le pouvoir adjudicateur avait été informé, par le greffe du tribunal administratif, de l'existence d'un tel recours.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 01/03/2012, 355560

Par andre.icard le 28/02/12

EN BREF: Il s'agit du référé précontractuel jusqu'à la signature du marché, du référé contractuel, après la signature du marché, du recours en contestation de la validité contractuelle du marché dit « Tropic Travaux » et du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du marché.

1) - Le référé précontractuel: Il permet aux candidats, qui constatent un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, d'obtenir du juge du référé administratif qu'il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du marché.

2) - Le référé contractuel: Il permet de faire sanctionner par le juge du référé administratif les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence après la signature du marché.

3) - Le recours « Tropic Travaux » : c'est un recours de plein contentieux dirigé contre le marché qui permet au candidat évincé d'obtenir la résiliation du marché, la modification de certaines clauses, l'annulation totale ou partielle du marché ou une indemnisation.

4) - Le recours pour excès de pouvoir: il est dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat, notamment la décision de signer le contrat, les décisions d'écarter une offre ou d'attribuer le marché et la décision d'abandonner la procédure en la déclarant infructueuse ou sans suite.

SOURCE: Ministère du Budget - DAJ - Les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique - Fiche technique - Février 2012.

Par andre.icard le 28/02/12

NON: une entreprise déclarée attributaire d'une infime partie de l'ensemble des lots d'un marché public (9 lots sur 153) à l'issue de la procédure de passation, ne peut pas demander l'annulation de la procédure de passation du contrat sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative relatives au référé précontractuel. Cette entreprise peut seulement, le cas échéant, si la procédure de passation est entachée d'une irrégularité susceptible de conduire à l'annulation du contrat, retirer son offre avant la conclusion du contrat.

Dans un arrêt en date du 23 décembre 2012, le Conseil d'Etat considère que l'entreprise déclarée attributaire d'un marché public à l'issue de la procédure de passation n'est pas susceptible d'être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat. Elle n'a donc pas intérêt à agir à l'encontre de cette procédure de passation du contrat et n'est donc pas habilitée à en demander l'annulation sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative relatives au référé précontractuel. Cette entreprise peut seulement, le cas échéant, si la procédure de passation est entachée d'une irrégularité susceptible de conduire à l'annulation du contrat, retirer son offre avant la conclusion du contrat. En l'espèce, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 septembre 2010, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché portant sur des prestations de transport scolaire non urbain sur l'ensemble du territoire de la Guadeloupe, divisé en 153 lots. La société C.G.T.S., qui a déposé une offre pour chacun de ces lots, après avoir été informée qu'elle n'avait été attributaire que des lots nos 19, 28, 38, 39, 53, 67, 68, 83 et 85, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre d'une demande tendant à l'annulation de la procédure de passation des 153 lots. Par l'ordonnance attaquée, le juge des référés a fait droit à cette demande et annulé la procédure de passation des 153 lots constituant le marché litigieux. Le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a ainsi commis une erreur de droit en annulant la procédure de passation des contrats relatifs aux lots nos 19, 28, 38, 39, 53, 67, 68, 83 et 85.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 23/12/2011, 350231

Par andre.icard le 02/01/12

OUI: dans un arrêt en date du 4 novembre 2011, la Cour administrative d'appel de Lyon a considéré qu'en fixant durablement la rémunération d'un agent public contractuel au niveau du salaire minimum interprofessionnel de croissance, l'administration n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation du fait que l'agent ne justifiait pas d'un diplôme équivalent au baccalauréat, qu'il possédait une expérience professionnelle très limitée et qu'il assurait des fonctions qui ne nécessitaient pas une compétence technique particulière. La Cour administrative d'appel rappelant dans cet arrêt que les agents contractuels public n'ont pas vocation à faire carrière !

En l'espèce, M. A était titulaire lors de sa première embauche d'un certificat d'aptitude professionnelle de photographe, diplôme de niveau V. Il a acquis, à l'occasion du contrat de qualification signé avec l'association pour le développement des recherches, un diplôme d'agent de développement rapide de la photographie, également de niveau V. Ainsi, l'intéressé ne justifiait pas d'un diplôme équivalent au baccalauréat. En deuxième lieu, il justifiait d'une expérience professionnelle très limitée. En troisième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que les fonctions confiées à l'intéressé nécessitaient une compétence technique particulière. Dans son arrêt en date du 4 novembre 2011, la Cour administrative d'appel de Lyon a estimé que dans ces conditions, en fixant, pour toute la période, au montant du salaire minimum interprofessionnel de croissance, la rémunération versée à M. A, l'institut national polytechnique n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation et donc une faute de nature à engager sa responsabilité.

SOURCE: COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 3ème chambre - formation à 3, 04/11/2011, 09LY00372, Inédit au recueil Lebon.