Par andre.icard le 11/02/14

OUI : un fonctionnaire qui, ayant demandé à consulter son dossier administratif avant l'adoption d'une mesure prise en considération de sa personne, n'a pas reçu de réponse à sa demande de communication et n'a ainsi pas pu prendre connaissance de son dossier avant l'adoption de cette mesure, a été effectivement privé de la garantie prévue par l'article 65 de la loi du 22 avril 1905. Par suite, le décret mettant fin à ses fonctions est intervenu selon une procédure irrégulière.

Mme B..., qui relève du corps des inspecteurs d'académie - inspecteurs pédagogiques régionaux régi par le décret n° 90-675 du 18 juillet 1990, a été nommée et détachée par décret du Président de la République du 3 août 2010 dans l'emploi de directrice académique des services de l'éducation nationale du département du Loir-et-Cher.

Au vu du rapport d'une mission d'inspection, confiée conjointement à l'inspection générale de l'éducation nationale et à l'inspection générale de l'administration de l'éducation nationale et de la recherche, établi en octobre 2012, le ministre l'a informée, le 15 avril 2013, de sa décision d'engager, dans l'intérêt du service et compte tenu des difficultés relevées dans le rapport d'inspection, la procédure de retrait d'emploi prévue à l'article 9 du décret n° 90 676 du 18 juillet 1990 et lui a précisé qu'elle pouvait consulter son dossier administratif.

Elle a produit, le 3 mai 2013, un certificat médical d'arrêt de travail. Un décret du 10 mai 2013 du Président de la République a mis fin, dans l'intérêt du service, aux fonctions et au détachement de Mme B..., qui a été réintégrée dans son corps d'origine.

Dans son arrêt en date du 31 janvier 2014, le Conseil d'Etat considère que si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie au sens de la jurisprudence Danthony (Conseil d'État, Assemblée, 23/12/2011, 335033, Publié au recueil Lebon).

En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la requérante a été informée, le 15 avril 2013, de la volonté du ministre d'engager la procédure de retrait d'emploi et de son droit à consulter son dossier administratif.

Elle a, dès réception de ce courrier, le 17 avril 2013, demandé à consulter son dossier administratif, par lettre adressée au ministre sous couvert du recteur.

Toutefois, cette demande étant restée sans réponse, Mme B...n'a pas pu prendre connaissance de son dossier avant l'adoption de la mesure litigieuse.

Elle a été ainsi effectivement privée de la garantie prévue par l'article 65 de la loi du 22 avril 1905.

Par suite, le décret du 10 mai 2013 mettant fin à ses fonctions est intervenu selon une procédure irrégulière.

Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que Mme B...est fondée à demander l'annulation du décret qu'elle attaque.

SOURCE : Conseil d'État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 31/01/2014, 369718

Par andre.icard le 13/10/13

NON : la survenance de la liquidation judiciaire d'une entreprise titulaire d'un marché public ne peut pas avoir pour effet de rendre exigible la retenue de garantie avant l'expiration du délai d'un an. La retenue de garantie devra être remboursée au liquidateur judiciaire un mois après l'expiration du délai de garantie d'un an à condition qu'aucune réserve n'ait été formulée ou qu'elles ont bien été levées.

La réponse du Ministère de l'économie et des finances à la question écrite n° 06587 de Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 10/10/2013 - page 2974, rappelle qu'aux termes de l'article 101 du code des marchés publics (CMP) : « Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie (...) La retenue a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie ».

L'article 103 de ce code ajoute que « La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie (...) ».

La retenue de garantie ne devient donc exigible qu'à l'issue du délai de garantie d'un an, si aucune malfaçon n'apparaît dans ce délai.

Le juge administratif considère ainsi que la retenue de garantie est destinée au paiement des travaux de reprise de malfaçons objets de réserves à la réception de l'ouvrage ou survenues jusqu'à l'expiration du délai de parfait achèvement (CE, 19 novembre 1971, Société nationale de construction, n° 73664; CAA de Lyon, 18 février 2010, SA Planche, n° 07LYO1299)

La question se pose donc de savoir si la survenance de la liquidation judiciaire peut avoir pour effet de rendre exigible la retenue de garantie avant l'expiration du délai d'un an.

Aux termes de l'article L.643-1 du code de commerce : « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues » dont l'entreprise, placée en liquidation judiciaire, est débitrice.

En conséquence, seules les dettes de l'entreprise placée en liquidation judiciaire sont concernées par l'exigibilité immédiate et non les créances à terme qu'elle détient.

La retenue de garantie constitue une créance détenue par le titulaire du marché en liquidation judiciaire sur le maître de l'ouvrage.

Les dispositions de l'article L.643-1 du code de commerce ne sont donc pas applicables.

Aucune disposition du code de commerce relative à la liquidation judiciaire, ni aucune disposition du CMP ne prévoit le remboursement anticipé de la retenue de garantie en cas de liquidation judiciaire.

Des lors, en l'absence de jurisprudence contraire, l'article 103 du CMP s'applique : la retenue de garantie ne peut être remboursée par la collectivité locale au liquidateur judiciaire avant l'expiration du délai d'un an.

En effet, prévoir le remboursement immédiat de la retenue de garantie, du fait de la liquidation judiciaire, viderait de son objectif la retenue de garantie, qui est de garantir le maître d'ouvrage des malfaçons objets de réserves ou pouvant apparaître après la réception des travaux.

Dans une telle hypothèse, la situation du maître d'ouvrage se trouverait fragilisée, puisqu'il se trouverait privé d'une garantie alors même que le titulaire du marché fait l'objet d'une liquidation judiciaire et qu'il risque donc de ne pas être en mesure de pouvoir supporter la charge des travaux à effectuer.

Ainsi, la retenue de garantie devra être remboursée au liquidateur judiciaire un mois après l'expiration du délai de garantie d'un an (art. 103 du CMP) à condition qu'aucune réserve n'ait été formulée ou qu'elles ont bien été levées.

SOURCE : réponse du Ministère de l'économie et des finances à la question écrite n° 06587 de Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 10/10/2013 - page 2974.

Par andre.icard le 07/08/13

EN BREF : une caution personnelle et solidaire constitue une garantie indépendante de la situation de l'entreprise titulaire du marché public et de son éventuel placement en redressement judiciaire, mais présente un caractère accessoire de l'obligation née de ce marché, qu'elle garantit. En revanche, une garantie à première demande se caractérise par son entière autonomie à l'égard de l'obligation principale née du marché.

En l'espèce, la garantie prévue par la délibération du Congrès de Nouvelle-Calédonie portant réglementation des marchés publics, dénommée « caution personnelle et solidaire », a vocation à remplacer un cautionnement destiné à garantir la bonne exécution du marché public et le recouvrement des sommes dont le titulaire pourrait être reconnu débiteur au titre de ce marché.

Par son objet, elle présente le caractère d'une caution, qui crée une obligation accessoire à celle qui est née du marché, en dépit de l'interdiction faite à la caution de « différer le paiement ou de soulever des contestations pour quelques motifs que ce soient ».

Dans son arrêt en date du 10 juillet 2013, le Conseil d'Etat considère qu'il résulte de ce qui précède qu'en jugeant que, par l'acte dénommé « cautionnement de retenue de garantie » établi à Nouméa le 10 octobre 1994, la société Banque calédonienne d'investissement avait donné une caution dans les conditions prévues la délibération du Congrès de Nouvelle-Calédonie, accessoire par rapport au marché public, et que le juge administratif était par suite compétent pour apprécier l'étendue des obligations s'imposant à la banque, débitrice de cette caution, indépendamment des conséquences de la procédure de redressement judiciaire à laquelle avait été admis le titulaire du marché, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 10/07/2013, 361122

Par andre.icard le 07/05/13

EN BREF : un arrêté du 18 avril 2013, publié au JORF n° 0104 du 4 mai 2013, fixe au titre de l'année 2013 les éléments à prendre en compte pour calculer l'indemnité de garantie individuelle du pouvoir d'achat (GIPA) à laquelle peuvent prétendre les agents publics. La garantie individuelle du pouvoir d'achat résulte d'une comparaison établie entre l'évolution du traitement indiciaire brut (TIB) détenu par l'agent sur une période de référence de quatre ans et celle de l'indice des prix à la consommation (IPC hors tabac en moyenne annuelle) sur la même période. Si le TIB effectivement perçu par l'agent au terme de la période a évolué moins vite que l'inflation, un montant indemnitaire brut équivalent à la perte de pouvoir d'achat ainsi constatée est versé à chaque agent concerné.

1) - Les bénéficiaires potentiels de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat.

L'article 1er du décret n° 2008-539 du 6 juin 2008 relatif à l'instauration d'une indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat (GIPA) dispose qu' « Une indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat est attribuée dans les conditions et selon les modalités fixées par le présent décret aux fonctionnaires mentionnés à l'article 2 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée ainsi qu'aux militaires à solde mensuelle et aux magistrats, à l'exception des fonctionnaires de France Télécom appartenant à un corps de niveau équivalent à la catégorie A.

Nonobstant les dispositions figurant dans leur contrat, cette garantie est également applicable :

― aux agents publics non titulaires des administrations de l'Etat, des régions, des départements, des communes, des collectivités à statuts particuliers, des collectivités d'outre-mer et de leurs établissements publics, y compris les établissements mentionnés à l'article 2 du titre IV du statut général des fonctionnaires de l'Etat et des collectivités territoriales, recrutés sur contrat à durée indéterminée et rémunérés par référence expresse à un indice ;

― aux agents publics non titulaires des administrations de l'Etat, des régions, des départements, des communes, des collectivités à statuts particuliers, des collectivités d'outre-mer et de leurs établissements publics, y compris les établissements mentionnés à l'article 2 du titre IV du statut général des fonctionnaires de l'Etat et des collectivités territoriales, recrutés sur contrat à durée déterminée et employés de manière continue sur la période de référence par le même employeur public et rémunérés, en application des stipulations de leur contrat, par référence expresse à un indice. »

L'article 2 du décret n° 2008-539 du 6 juin 2008 indique que : « Les agents publics mentionnés à l'article 1er du présent décret doivent détenir, s'agissant des fonctionnaires, magistrats ou militaires, un grade dont l'indice sommital est inférieur ou égal à la hors-échelle B ou, s'agissant des agents sur contrat, être rémunérés sur la base d'un indice inférieur ou égal à la hors-échelle B. »

2) - Les modalités de calcul de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat.

L'article 3 du décret précité précise que « La garantie individuelle du pouvoir d'achat résulte d'une comparaison établie entre l'évolution du traitement indiciaire brut (TIB) détenu par l'agent sur une période de référence de quatre ans et celle de l'indice des prix à la consommation (IPC hors tabac en moyenne annuelle) sur la même période. Si le TIB effectivement perçu par l'agent au terme de la période a évolué moins vite que l'inflation, un montant indemnitaire brut équivalent à la perte de pouvoir d'achat ainsi constatée est versé à chaque agent concerné.

Soit G, le montant de la garantie individuelle, la formule servant à déterminer le montant versé est la suivante :

G = TIB de l'année de début de la période de référence X (1 + inflation sur la période de référence) - TIB de l'année de fin de la période de référence.

L'inflation prise en compte pour le calcul résulte de l'IPC (hors tabac), sur la période de référence. Elle est exprimée en pourcentage.

L'inflation résulte de la différence constatée entre la moyenne annuelle de l'IPC (hors tabac) aux années de début et de fin de la période de référence selon la formule suivante :

Inflation sur la période de référence = (Moyenne IPC de l'année de fin de la période de référence/Moyenne IPC de l'année de début de la période de référence) ― 1.

Le TIB de l'année pris en compte correspond à l'indice majoré détenu au 31 décembre de chacune des deux années bornant la période de référence multiplié par la valeur moyenne annuelle du point pour chacune de ces deux années.

Sont exclus de la détermination du montant de la garantie l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, la nouvelle bonification indiciaire et toutes les autres primes et indemnités pouvant être servies aux agents.

Les majorations et indexations relatives à l'outre-mer et applicables aux traitements ne sont pas prises en compte pour l'application de cette formule »

3) - Les paramètres de calcul de la GIPA pour l'année 2013.

Un arrêté du 18 avril 2013 fixant au titre de l'année 2013 les éléments à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat fixe le taux de l'inflation ainsi que les valeurs annuelles du point d'indice majoré à prendre en compte pour la mise en oeuvre de la formule en 2013.

Ces paramètres de calcul de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat pour 2013 sont :

- taux de l'inflation : + 5,5 % ;

- valeur moyenne du point en 2008 : 54,6791 euros ;

- valeur moyenne du point en 2012 : 55,5635 euros.

La formule permettant de calculer l'indemnité de GIPA 2013 est donc la suivante :

- Pour les agents à temps plein ou à temps complet :

G.I.P.A. 2013 = ((IM au 31/12/2008 x 54,6791) x (1+ 0,055)) - (IM au 31/12/2012 x 55,5635)

- Pour les agents à temps partiel ou à temps non complet :

G.I.P.A. 2013 = (((IM au 31/12/2008 x 54,6791) x (1+ 0,055)) - (IM au 31/12/2012 x 55,5635)) x quotité de temps de travail (1)

(1) Pour les quotités de temps partiel supérieures à 80 %, il faut appliquer la quotité exacte de temps de travail (80 % et 90 % travaillée au 31 décembre 2012 et non pas 6/7ème ou 32/35ème ).

4) - En résumé :

- Si le résultat est négatif, cela veut dire que l'agent a vu son traitement augmenter plus vite que l'inflation et qu'il ne bénéficiera pas du versement de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat.

- Par contre, si le résultat est positif, cela veut dire que l'agent a vu son traitement augmenter moins vite que l'inflation et qu'il bénéficiera du versement de l'indemnité dite de garantie individuelle du pouvoir d'achat.