Par andre.icard le 10/03/10

La Direction des affaires juridiques (DAJ) indique dans une lettre d'information spéciale du 10 mars 2010, que la tempête «Xynthia» est un cas d'urgence impérieuse qui permet aux pouvoirs adjudicateurs de négocier leurs marchés publics sans publicité et sans mise en concurrence. Mais la Direction des affaires juridiques précise néanmoins qu' « A mesure que l'on s'éloigne de la date du passage de la tempête Xynthia, la nécessité de réaliser des travaux ou de commander des prestations de service est de plus en plus prévisible, et l'on pourra vous reprocher de ne pas avoir organisé une procédure d'appel d'offres classique ou sur le fondement de l'urgence simple (CE, Sect., 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, n°117717, Lebon, p. 302 ). D'une manière générale, les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence devront être passés dans un délai inférieur à trois semaines à compter de la tempête, soit avant le 21 mars prochain.» En effet, l'article 35-II-1° du code des marchés publics autorise la passation de marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Cet article dispose que « (...) Les marchés et les accords-cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n'étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable, et notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d'urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle. Peuvent également être conclus selon cette procédure les marchés rendus nécessaire pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux réalisés par des pouvoirs adjudicateurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l'habitation. Ces marchés sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence. Par dérogation aux dispositions du chapitre V du titre II de la première partie du présent code, lorsque l'urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents constitutifs du marché, la passation du marché est confirmée par un échange de lettres.(...). »

Par andre.icard le 08/03/10

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, y compris lorsqu'il met en oeuvre une procédure adaptée sur le fondement de l'article 28 du code des marchés publics, d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Une communauté de communes a lancé le 31 août 2009 un appel d'offres en vue de la passation d'un marché de travaux publics portant sur l'électrification rurale, l'éclairage public et la mise en discrétion de réseaux. Il était précisé dans l'avis d'appel public à la concurrence que le marché serait passé selon une procédure adaptée et que seules cinq entreprises seraient, à l'issue de l'examen de leur candidature, admises à présenter une offre. La communauté de communes se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 20 octobre 2009 par laquelle le juge des référés précontractuels du tribunal administratif, saisi par une entreprise dont la candidature avait été écartée, a annulé la procédure de passation de ce marché. Dans son arrêt en date du 24 février 2010, le Conseil d'Etat considère que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, y compris lorsqu'il met en oeuvre une procédure adaptée sur le fondement de l'article 28 du code des marchés publics, d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats. Cette information appropriée des candidats n'implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en oeuvre des critères de sélection des candidatures. En l'espèce, si la communauté de communes a indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'agissant des critères de sélection des candidatures : conformité administrative des documents exigés à l'appui des candidatures, garanties et capacités techniques, financières et professionnelles, il est constant qu'elle n'a aucunement porté à la connaissance des entreprises candidates les documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procéder, sur la base de ces critères, à la sélection des candidatures. Ainsi, elle n'a pas fourni aux entreprises candidates une information sur les critères de sélection des candidatures appropriée à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné, de nature à assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Un tel manquement a été susceptible de léser l'entreprise dont la candidature a été rejetée et cette dernière est dès lors fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du marché de travaux publics portant sur l'électrification rurale, l'éclairage public et la mise en discrétion des réseaux lancée par la communauté de communes.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/02/2010, 333569, Publié au recueil Lebon.

Par andre.icard le 16/02/10

L'entreprise illégalement évincée d'un marché public a droit à une indemnisation correspondant au manque à gagner calculé non pas par rapport au taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu. Dans un arrêt en date du 8 février 2010, le Conseil d'Etat considérant que l'entreprise illégalement évincée d'un marché public a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché. Ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu.

SOURCE: Conseil d'Etat, Section du contentieux, 8 février 2010, n° 314075, publié au recueil Lebon.

Par andre.icard le 15/02/10

L'administration peut relancer pour motif d'intérêt général un appel d'offres, même après en avoir attribué les lots à une entreprise, s'il apparaît au maître d'ouvrage que les travaux commandés pouvaient être réalisés pour un coût nettement moins élevé sur des bases techniques nouvelles. Dans un arrêt en date du 30 décembre 2009, le Conseil d'Etat considère qu' en renonçant à la signature du marché au motif d'intérêt général qu'il était apparu au maître d'ouvrage que les logements locatifs pouvaient être réalisés pour un coût nettement moins élevé sur des bases techniques nouvelles, lequel marché ne pouvait faire l'objet d'un avenant compte tenu des modifications substantielles consécutives aux nouvelles solutions retenues par l'OPAC, qui remettaient en cause les conditions de l'appel à concurrence, et en soumettant à un nouvel appel d'offres le marché ainsi techniquement modifié, l'établissement public n'a commis aucune illégalité constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 30/12/2009, 305287.

Par andre.icard le 24/01/10

En cas de litige dans un marché public de travaux, le juge des référés administratif peut être saisi d'une demande de provision dès lors qu'une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que celle-ci soit parvenue à son terme. Dans un arrêt du 16 décembre 2009, le Conseil d'Etat considère que si le cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de travaux (CCAG travaux) prévoient la mise en oeuvre d'une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif et que l'existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce qu'une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé, ce dernier peut toutefois être saisi d'un référé provision dès lors qu'une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que celle-ci soit parvenue à son terme.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 16/12/2009, 326220.

Par andre.icard le 14/01/10

A l'occasion du dialogue en ligne organisé le 15 décembre 2009 sur les nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG), Madame Catherine Bergeal, conseiller d'Etat, directrice des Affaires juridiques du ministère de l'Economie, de l'industrie et de l'emploi, a précisé qu' : « Un marché ne peut renvoyer qu'à un seul CCAG. Mais on peut y déroger dans le CCAP en adoptant certaines dispositions d'un autre CCAG qui trouveraient à s'appliquer du fait de l'objet du marché. Par exemple : reprise des clauses idoines de propriété intellectuelle du CCAG PI dans un marché industriel référençant le CCAG MI et comportant une part d'études ».

Par andre.icard le 05/01/10

L'Etat dispose d'un pouvoir exorbitant du droit commun, celui de résilier unilatéralement un contrat public passé avec une société privée. (Conseil d'Etat Assemblée, 2 mai 1958, Distillerie Magnac Laval). Ce pouvoir exorbitant est d'ailleurs reconnu même dans le silence du contrat administratif et ainsi une disposition contractuelle contraire insérée dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ne pourrait en interdire le principe. Cependant, la mise en oeuvre par l'administration de la résiliation d'un marché public pour motif d'intérêt général n'est pas totalement discrétionnaire, elle doit être parfaitement motivée, bien que le juge administratif se montre souvent tolérant lorsque l'intérêt général apparaît en être le fondement essentiel. Mais les conséquences financières de cette décision « légale » sont cependant importantes, dans la mesure où l'indemnité due au titulaire du marché résilié pour motif d'intérêt général, se fonde sur l'ardente obligation de réparer l'intégralité du préjudice subit par le titulaire évincée du fait des bénéfices qu'il a manqués et aussi du fait des dépenses qu'il a « inutilement » engagés jusqu'au jour de la résiliation du marché public.

Par andre.icard le 23/12/09

L'arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, qui précise le régime de l'achat public électronique dans la perspective de l'entrée en vigueur des nouvelles obligations au 1er janvier 2010, a été publié au Journal officiel du 20 décembre 2009, page 22028, texte n° 15. Cet arrêté abroge les arrêtés du 28 août 2006 et du 12 mars 2007 et complète les dispositions des articles 41 et 56 du Code des marchés publics.L'arrêté précise que les documents de la consultation publiés par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice sur son profil d'acheteur doivent être d'accès libre, direct et complet. Lorsque les documents de la consultation sont publiés sur le profil d'acheteur, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice précise l'adresse de téléchargement de ces documents dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'il en publie un. Les opérateurs économiques peuvent indiquer le nom de la personne physique chargée du téléchargement, ainsi qu'une adresse électronique, afin que puissent lui être communiquées les modifications et les précisions apportées aux documents de la consultation.

SOURCE: Arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, publié au JORF n° 0295 du 20 décembre 2009, page 22028, texte n° 15.

EN SAVOIR PLUS: Fiche explicative établie par la DAJ du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.

Par andre.icard le 10/12/09

Dans un arrêt rendu le 10 décembre 2009, la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) a jugé qu' « En adoptant et en maintenant en vigueur les articles 73 et 74 IV du code des marchés publics adopté par décret n° 2006 975 , du 1er août 2006, dans la mesure où ces dispositions prévoient une procédure de marchés de définition qui permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché d'exécution (de services, de fournitures ou de travaux) à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 28 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. »

SOURCE: CJUE 10 décembre 2009 - Affaire C-299/08, Commission / France (FR).

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Par andre.icard le 30/10/09

La réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à la question écrite n° 08890 d'un sénateur, publiée dans le JO Sénat du 08/10/2009 précise qu'un marché de travaux d'un montant inférieur à 5 150 000 € HT peut faire l'objet d'une négociation. Si le marché se réfère expressément à la procédure négociée, le pouvoir adjudicateur devra appliquer strictement les dispositions prévues aux articles 65 et 66 du Code des marchés publics. Dans le cas contraire, la négociation pourra être menée sans le formalisme fixé par les articles 65 et 66 précités, en application de l'article 28 du Code des marchés publics qui dispose qu'en procédure adaptée, « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ». Le pouvoir adjudicateur pourra par exemple, décider de délais inférieurs et la seule obligation mise à sa charge sera d'annoncer son intention de négocier et d'indiquer les modalités pratiques de la négociation et notamment quels éléments de l'offre seront discutés.

SOURCE :réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à la question écrite n° 08890 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC), publiée dans le JO Sénat du 08/10/2009 - page 2367.