Par andre.icard le 17/06/13

NON : l'absence de publication de l'avis d'attribution du marché ne peut être utilement invoquée pour obtenir du juge du référé contractuel l'annulation de ce marché.

Dns un arrêt en date du 29 mai 2013, le Conseil d'Etat considère que l'absence de publication de l'avis d'attribution du marché, public à laquelle il a été, au demeurant, régulièrement procédé en l'espèce, ne peut en tout état de cause être utilement invoquée pour obtenir du juge du référé contractuel l'annulation du marché.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 29/05/2013, 365954

Par andre.icard le 01/05/13

NON : parce que la réglementation n'oblige pas les pouvoirs adjudicateurs à organiser des mesures de publicité et de mise en concurrence pour les marchés publics d'un montant inférieur à 15 000 € HT. Ensuite, et surtout par ce que le comptable public n'est pas juge de la légalité des actes fondant la dépense (Conseil d'Etat, Section, du 5 février 1971, 71173, publié au recueil Lebon dit arrêt Balme), l'ordonnateur étant seul responsable de la présentation de la dépense et des procédures de passation des marchés publics.

1) - Les principes généraux relatifs à la passation des marchés dit à procédure adaptée (MAPA).

Les marchés publics dont les montants ne dépassent pas les seuils de l'article 26 du code des marchés publics (CMP) et ceux passés en vertu de l'article 28 du même code ne sont pas soumis aux procédures formalisées imposées par le droit de l'Union européenne. Le code des marchés publics laisse ainsi aux pouvoirs adjudicateurs, pour ces marchés passés selon une procédure adaptée, toute liberté pour organiser leur procédure, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. L'article 28 du code des marchés publics (CMP), modifié par le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011, dispense les marchés dont les montants sont inférieurs au seuil de 15 000 € HT des obligations de publicité et de mise en concurrence.

2) - Le formalisme des marchés publics dits à procédure adaptée (MAPA).

S'agissant du formalisme, si, pour les marchés et accords-cadres d'un montant total égal ou supérieur à 15 000 € HT, le 1er alinéa de l'article 11 du code des marchés publics (CMP) pose l'obligation de les passer sous forme écrite, l'accord est réputé implicite ou oral pour les marchés et accords-cadres d'un montant inférieur à ce dernier seuil.

3 - Principes généraux des contrôles du comptable public sur les dépenses publiques.

Les comptables publics exercent leurs contrôles en matière de dépense sur le fondement de l'article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963 modifié et conformément aux articles 19 et 20 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. Dans ce cadre, ils exercent leurs contrôles, notamment, sur la production des justifications fournies par les ordonnateurs.

Pour les collectivités locales, l'annexe 1 de l'article D.1617-19 du code général des collectivités territoriales fixe la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales et de leurs groupements. Les principes de sa mise en oeuvre sont la neutralité, l'exhaustivité et le caractère obligatoire. La rubrique 4 de la liste précitée énumère les pièces devant être produites au comptable pour justifier les dépenses afférentes aux marchés publics. Cette dernière distingue, ainsi, les pièces justificatives devant être produites au titre des marchés publics passés selon une procédure adaptée (rubrique 42) de celles devant être produites au titre des marchés passés selon une procédure formalisée (rubrique 43) et indique expressément que « la dépense est présentée sous la seule responsabilité de l'ordonnateur selon l'une des sous-rubriques décrites dans la présente rubrique 4 ».

4) - Les contrôles du comptable public sur l'exécution des marchés publics à procédure adaptée.

Les comptables publics n'ont donc pas à exiger la production d'un certificat administratif attestant que la mise en concurrence a eu lieu.

- D'abord, parce que la réglementation n'oblige pas les pouvoirs adjudicateurs à organiser des mesures de publicité et de mise en concurrence pour les marchés publics d'un montant inférieur à 15 000 € HT (cf. article 28 du code des marchés publics (CMP) précité).

- Ensuite, et surtout par ce que le comptable public n'est pas juge de la légalité des actes fondant la dépense (Conseil d'Etat, Section, du 5 février 1971, 71173, publié au recueil Lebon dit arrêt Balme), l'ordonnateur étant seul responsable de la présentation de la dépense et des procédures de passation des marchés publics.

5) - En résumé :

Dans ce cadre, dès lors que le marché public est inférieur au seuil (15 000 € HT) de l'article 11 du code des marchés publics (CMP), qu'il ne prévoit pas le versement d'une avance, d'un acompte, ou l'application d'une retenue de garantie, l'ordre de payer pourra être honoré sur la base de la seule facture .

En revanche, si le marché est d'un montant supérieur ou égal au seuil précité (15 000 € HT), la production d'un contrat écrit au sens large est nécessaire au comptable pour procéder au paiement. En l'absence d'une telle pièce, le comptable suspend le paiement et demande à l'ordonnateur la production des justifications nécessaires. En revanche, « dès lors que l'ordonnateur a produit, en réponse à cette demande, un certificat administratif par lequel il déclare avoir passé un contrat oral et prend la responsabilité de l'absence de contrat écrit, il appartient au comptable, qui n'a pas à se faire juge de la légalité de la passation du marché en cause, de payer la dépense » (Conseil d'État, Section du Contentieux, 08/02/2012, 340698, Publié au recueil Lebon).

SOURCE : réponse du Ministère de l'économie et des finances à la question écrite n° 04483 de Monsieur le Sénateur Claude Domeizel (Alpes de Haute-Provence - SOC), publiée dans le JO Sénat du 11/04/2013 - page 1177.

Par andre.icard le 29/04/13

OUI ABSOLUMENT: dans la mesure où un pouvoir adjudicateur s'engage, dans le cadre d'un marché public, à commander des fournitures ou des services pour un minimum déterminé, le cocontractant a droit à ce que ce minimum de commandes soit honoré. Dans le cas contraire, le titulaire a droit à se voir indemnisé du manque à gagner que l'exécution minimale dudit marché lui aurait procuré (Conseil d'Etat, 2 SS, du 18 janvier 1991, 80827, mentionné aux tables du recueil Lebon).

1) - Les modalités de calcul du montant de l'indemnité due au titulaire du marché à bons de commande.

Il s'agit de la marge nette résultant de l'écart entre le montant minimum du marché et celui des prestations réalisées (exemple : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 19/12/2012, 350341, Inédit au recueil Lebon).

L'article 38 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (Arrêté du 19 janvier 2009) précise que « Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées ».

Il incombe au titulaire du marché à bons de commande d'apporter tous les justificatifs nécessaires à l'évaluation de son préjudice.

Le règlement et les modalités de l'indemnisation par le pouvoir adjudicateur peut avoir lieu par l'établissement d'un protocole transactionnel conclu entre les parties.

2) - Les contrôles de l'indemnisation par le juge administratif éventuellement saisi.

Dans le cas d'un recours contentieux, il appartient au juge administratif « de contrôler s'il n'existe pas une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et l'indemnisation du préjudice résultant pour le cocontractant des dépenses qu'il a réalisées et du gain qu'il a manqué » (Cour Administrative d'Appel de Versailles, Formation plénière, 07/03/2006, 04VE01381, Publié au recueil Lebon ).

SOURCE : réponse du Ministère de l'intérieur à la question n° 20324 de Mme Marie-Jo Zimmermann (Union pour un Mouvement Populaire - Moselle), publiée au JOAN du 23/04/2013 - page 4536.

Par andre.icard le 26/04/13

NON : lorsqu'un entrepreneur principal saisit le juge du contrat d'une action indemnitaire à l'encontre du maître de l'ouvrage au titre d'un différend dans l'exécution d'un marché public, le sous-traitant ne peut être regardé comme pouvant, dans le cadre de ce litige, se prévaloir d'un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier.

Dans un arrêt en date du 27 mars 2013, le Conseil d'Etat considère que lorsqu'un entrepreneur principal saisit le juge du contrat d'une action indemnitaire à l'encontre du maître de l'ouvrage au titre d'un différend dans l'exécution d'un marché public, le sous-traitant ne peut être regardé comme pouvant, dans le cadre de ce litige, se prévaloir d'un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier, y compris lorsque l'entrepreneur principal entendrait demander le paiement de sommes pour des prestations effectuées par ce sous-traitant.

En l'espèce, par l'arrêt attaqué du 26 avril 2012, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté la requête de la société Bianco tendant à l'annulation du jugement du 23 septembre 2010 du tribunal administratif de Grenoble en tant qu'il avait rejeté ses conclusions tendant à la condamnation du département de la Haute-Savoie à l'indemniser au titre de prestations supplémentaires effectuées par les sociétés DG Construction et SERF.

La société DG Construction étant l'un des sous-traitants de la société Bianco, elle ne pouvait, dans le cadre du litige devant la cour, se prévaloir d'un droit auquel l'arrêt à rendre était susceptible de préjudicier.

Dans ces conditions, si la société DG Construction est intervenue en appel à l'appui de la requête de la société Bianco, elle n'avait pas la qualité de partie à l'instance devant la cour administrative d'appel de Lyon.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 27/03/2013, 360505

Par andre.icard le 21/04/13

OUI : dans la mesure où aucune pièce du dossier de consultation des entreprises ne permet de considérer cette étape comme facultative.

L'avis d'appel public à la concurrence d'une procédure d'achat public lancée sous la forme d'un marché à procédure adaptée précisait qu'à l'issue du délai de consultation et après analyse des offres, trois fournisseurs seraient sélectionnés pour être auditionnés par les services du rectorat en charge du dossier. L'objet de l'audition était de clarifier l'offre pour vérifier la meilleure adéquation par rapport aux besoins. L'offre économiquement la plus avantageuse devait être appréciée, à l'issue de l'audition, en fonction de la valeur technique, au vu du mémoire technique et des éléments de l'audition, et des prix de prestations.

En l'espèce, le pouvoir adjudicateur n'a pas procédé à cette audition alors aucune pièce du dossier de consultation ne permettait de considérer cette étape comme facultative.

Dans son arrêt en date du 4 avril 2013, la Cour administrative d'appel de Lyon a estimé que la faculté offerte au pouvoir adjudicateur d'organiser, en application de l'article 28 du code des marchés publics, les modalités de la mise en concurrence, ne le dispensait pas de se conformer aux principes généraux fixés par le code des marchés publics pour toutes les catégories de marchés, ainsi qu'aux règles de la consultation sur la base de laquelle les candidats ont établi puis remis leurs offres. Ainsi comme les premiers juges l'ont estimé, le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de mise en concurrence. La circonstance que cette méconnaissance n'aurait pas donné lieu à une rupture d'égalité de traitement entre les candidats, est sans incidence sur l'existence du vice invoqué.

SOURCE : COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 04/04/2013, 12LY01253, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 12/04/13

NON : dans la mesure où toutes les applications métiers du pouvoir adjudicateur utilisent le système Oracle, que ce dernier permet des facilités de liaisons-interfaces avec l'entrepôt de données et que son coût est nul pour l'administration.

L'université de Poitiers a lancé, le 3 avril 2009, une consultation en vue de l'attribution, selon une procédure adaptée, d'un marché portant sur la fourniture et la mise en oeuvre d'un progiciel de gestion de salles, des emplois du temps et des ressources de l'université.

L'article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières prévoit que l'application devra s'appuyer sur le système de gestion de bases de données relationnelles Oracle. Une société non retenue a introduit un recours en annulation du marché devant le tribunal administratif pour restriction injustifiée de la concurrence au motif que la référence à une marque est interdite.

Dans un arrêt en date du 14 février 2013, la Cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé que si la société requérante soutient que la référence à une marque est interdite, il ressort des pièces du dossier que toutes les applications métiers de l'université de Poitiers utilisent le système Oracle, que ce dernier permet des facilités de liaisons-interfaces avec l'entrepôt de données et que son coût est nul pour l'université. Par suite, l'université de Poitiers a pu régulièrement exiger que l'application proposée s'appuie sur le système Oracle.

SOURCE : Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 14/02/2013, 11BX01785, Inédit au recueil Lebon

Mais attention, en sens contraire, une ordonnance du 29 décembre 2010, du juge des référés du Tribunal administratif de Lille précise que si l'administration « fait valoir qu'elle utilise déjà « Oracle » pour stocker les informations relatives à d'autres domaines de son activité, elle n'établit pas que ce système de gestion de base de données relationnel serait techniquement le seul à permettre le stockage des données générés par le nouveau progiciel de gestion budgétaire, comptable et financière envisagé, ni que le stockage de ces données sous un système de gestion différent de celui qu'elle utilise déjà pour d'autres informations serait techniquement difficile ».

Par andre.icard le 11/04/13

OUI : si le maître d'ouvrage notifie le décompte général d'un marché public de travaux alors même que des réserves n'ont pas été levées et qu'il n'est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes.

Dans un arrêt en date du 20 mars 2013, le Conseil d'Etat considère que si le maître d'ouvrage notifie le décompte général d'un marché public de travaux alors même que des réserves relatives à l'état de l'ouvrage achevé n'ont pas été levées et qu'il n'est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes, même si un litige portant sur la responsabilité des constructeurs est en cours devant le juge administratif.

En l'espèce, la cour administrative d'appel de Versailles, qui a relevé que le décompte général du marché dont était titulaire la SNID avait été signé par le maître de l'ouvrage et était devenu définitif après sa notification le 18 mai 2005, n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le caractère définitif du décompte faisait obstacle à ce que le centre hospitalier de Versailles demande la condamnation de la SNID à lui payer des sommes au titre de la réparation des dommages relatifs à l'état de l'ouvrage, alors même que les réserves émises lors de la réception de l'ouvrage n'avaient pas été levées et que le centre hospitalier avait saisi le tribunal administratif de Versailles d'une action en responsabilité des constructeurs. Ainsi, le centre hospitalier de Versailles n'est pas fondé à demander l'annulation de la partie de l'arrêt qu'il attaque.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 20/03/2013, 357636

Par andre.icard le 04/04/13

NON : la composition d'un groupement momentané d'entreprises, au sens de l'article 51 du code des marchés publics (CMP), candidates à un marché ne peut intervenir qu'avant la date de remise des candidatures.

La réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 16046 posée par Monsieur le Député Edouard Philippe (Union pour un Mouvement Populaire - Seine-Maritime), publiée au JOAN le 26/03/2013 - page 3370, l'article 51 du code des marchés publics (CMP) régit les modalités de présentation des groupements momentanés d'entreprises.

Aux termes du V du même article, « la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché ». La composition du groupement d'entreprises ne peut donc intervenir qu'avant la date de remise des candidatures.

Au-delà, dans la mesure où, conformément à l'article 52-I du CMP, « l'appréciation des garanties professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale », le pouvoir adjudicateur peut demander à un candidat qui se présente en groupement de compléter sa candidature si celle-ci se révèle incomplète. Il s'agit toutefois d'une simple faculté du pouvoir adjudicateur, et celle-ci ne peut aboutir à permettre audit candidat de modifier la composition du groupement par lequel il se présente.

SOURCE : réponse du Ministère de l'intérieur à la question écrite n° 16046 posée par Monsieur le Député Edouard Philippe (Union pour un Mouvement Populaire - Seine-Maritime), publiée au JOAN le 26/03/2013 - page 3370.

Par andre.icard le 01/03/13

NON : un Conseil général a pu légalement décider que les marchés à bons de commande pour l'acquisition de places permettant d'assister à des matchs de football, en vue de les distribuer gratuitement à des bénévoles et membres de clubs sportifs ou mouvements associatifs, à des collégiens et à des jeunes en difficulté, seraient passés en l'absence de publicité et de mise en concurrence préalable, sans méconnaître les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.

En l'espèce, par trois délibérations en date des 16 mai 2008, 12 juin 2009 et 11 juin 2010, la commission permanente du conseil général du Rhône a, d'une part, lancé des consultations, sur le fondement des articles 28 et 30 du code des marchés publics, afin de passer des marchés à bons de commande pour des abonnements, places et « pass » permettant d'assister à des matchs de l'Olympique Lyonnais, respectivement pour les saisons 2008/2009, 2009/2010 et 2010/2011, en vue de les distribuer gratuitement à des bénévoles et membres de clubs sportifs ou mouvements associatifs, à des collégiens et à des jeunes en difficulté, et, d'autre part, autorisé le président du conseil général à signer les marchés qui en découleraient.

Par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Lyon a annulé ces délibérations au motif que l'achat de ce type de prestations ne pouvait s'effectuer sans une mise en concurrence préalable entre les prestataires du secteur.

Aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : « (...) / Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. (...) / II. - Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. (...) ». Aux termes du II de l'article 28 du même code : « Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 ou lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ».

Aux termes de l'article 30 du même code : « Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l'article 28 ».

Dans son arrêt en date du 28 janvier 2013, le Conseil d'Etat précise que si les contrats litigieux constituent des marchés publics au sens de l'article 1er du code des marchés publics, s'agissant toutefois de prestations ayant nécessairement un caractère unique, une mise en concurrence pour l'achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football « Olympique Lyonnais » est le distributeur, s'avérait impossible au sens des dispositions précitées de l'article 28 du code des marchés publics. Il en résulte que le département du Rhône a pu légalement décider que les marchés seraient passés en l'absence de publicité et de mise en concurrence préalable, sans méconnaître les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 28/01/2013, 356670

Par andre.icard le 24/02/13

OUI : le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement d'un marché public peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation.

Aux termes de l'article 5 du code des marchés publics : « I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code ».

Aux termes de l'article 10 du même code : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27 . A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. (...) ».

Dans son arrêt en date du 20 février 2013, le Conseil d'Etat considère que, dans le cadre de ces dispositions et sans méconnaître aucune autre règle ni aucun principe issus du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation.

Dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur autorise la présentation d'une candidature pour un nombre de lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat, les documents de la consultation doivent en outre indiquer les modalités d'attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires, lorsque l'application des critères de jugement des offres figurant dans ces mêmes documents conduirait à classer premier un candidat pour un nombre de lots supérieur au nombre de lots pouvant lui être attribués.

Lorsqu'il décide ainsi de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, le pouvoir adjudicateur n'adopte pas un critère de jugement des offres au sens des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics mais définit, dans le cadre de l'article 10 du code des marchés publics relatif à l'allotissement, les modalités d'attribution des lots du marché.

Il résulte de ce qui précède qu'en estimant que la limitation à un seul du nombre de lots susceptibles d'être attribués à chaque candidat devait être regardée comme un critère de jugement des offres soumis aux conditions prévues par l'article 53 du code des marchés publics, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a commis une erreur de droit.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 20/02/2013, 363656