Par andre.icard le 02/03/18

NON : comme l'infirmière titulaire était en disponibilité, le centre hospitalier lui avait proposé de la recruter en contrat à durée déterminée (CDD), puis de partir en congé de maternité qui serait alors financé par la sécurité sociale en s'engageant, en contrepartie, à la recruter par voie de mutation à l'issue de ce congé. Dans un arrêt en date du 20 février 2018, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que le refus ainsi manifesté de recruter une infirmière titulaire par voie de mutation fondé sur de telles considérations procédait d'un comportement discriminatoire prohibé par les dispositions de l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 et constitue, par suite, une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier. Une indemnité de 3000 euros a été accordé à la requérante au titre de l’indemnisation de son préjudice moral.

Aux termes du deuxième alinéa de l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires dans sa rédaction applicable au litige : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race. »

En l’espèce, il résulte de l'instruction, et notamment d'une attestation du 4 mai 2015 de M. E... C... et de Mme D... B..., délégués syndicaux du centre hospitalier Lucien Hussel de Vienne qui ont accompagné Mme F... à l'entretien qu'elle a eu le 6 février 2015 avec le directeur des ressources humaines de ce centre hospitalier, que, durant cet entretien, ce directeur a exprimé son refus de la recruter par la voie du changement d'établissement du fait qu'elle était enceinte, en expliquant que le centre hospitalier aurait à financer son congé de maternité dans le cas d'un tel recrutement et lui a proposé, dans le cadre du contrat à durée déterminée la liant au centre hospitalier, de partir en congé de maternité qui serait alors financé par la sécurité sociale en s'engageant, en contrepartie, à la recruter par voie de mutation à l'issue de ce congé.

Dans son arrêt en date du 20 février 2018, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que même s'il est demeuré sans effet sur la situation de l'intéressée en raison de l'impossibilité statutaire de faire droit à sa demande de mutation (la requérante était en disponibilité), le refus ainsi manifesté de la recruter fondé sur de telles considérations procède d'un comportement discriminatoire prohibé par les dispositions sus rappelées de l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 et constitue, par suite, une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier Lucien Hussel à l'égard de Mme F...

Il a été ainsi fait, dans les circonstances de l'espèce, une juste appréciation du préjudice moral subi par Mme F... du fait de cette discrimination en lui allouant une indemnité de 3 000 euros.

SOURCE : CAA de LYON, 3ème chambre - formation à 3, 20/02/2018, 16LY00541, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 27/02/18

OUI : dans un arrêt en date du 30 janvier 2018, la Cour administrative d’appel de Marseille considère qu’eu égard aux moyens humains et financiers alloués respectivement à la direction de la culture et du patrimoine et à la direction de la cohésion sociale d’une ville, (quelques centaines de milliers d’euros dans le nouveau poste à la place d’un budget de 6 millions d’euros et 5 agents à encadrer au lieu d’une centaine précédemment), le changement d'affectation de l'intéressée doit être regardé comme ayant entraîné une perte de responsabilités. En l’espèce, si la commune de Montpellier fait état d'un désaccord entre son maire et Mme C... sur la politique culturelle de la ville, qui aurait entraîné un dysfonctionnement de la direction de la culture et du patrimoine dont l'intéressée avait la charge, ni la réalité de cette dissension ni celle d'un dysfonctionnement ne sont établis. Il ne ressort pas, dès lors, des pièces du dossier que l'intérêt du service justifiait le changement d'affectation de l'intéressée.

Il ressort des pièces du dossier que Mme C... gérait un budget de 6 millions d'euros en qualité de directrice de la culture et du patrimoine et avait sous son autorité une centaine de personnes, alors que le budget affecté à la direction de la cohésion sociale, qui ne comporte que 5 agents, n'est que de quelques centaines de milliers d'euros.

Eu égard aux moyens humains et financiers alloués respectivement à ces deux directions, le changement d'affectation de l'intéressée doit être regardé comme ayant entraîné une perte de responsabilités.

Mme C..., directrice territoriale, était en charge de la direction de la culture et du patrimoine de la commune de Montpellier lorsque, le 4 mars 2015, le maire de la commune de Montpellier a décidé de son changement d'affectation pour les fonctions de directrice de la cohésion sociale à compter du 16 mars 2015.

Par un jugement en date du 21 septembre 2016, dont la commune de Montpellier relève appel, le tribunal administratif de Montpellier a annulé cette décision.

Les mesures prises à l'égard d'agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de simples mesures d'ordre intérieur insusceptibles de recours.

Il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu'ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu'ils tiennent de leur statut ou à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n'emportent perte de responsabilités ou de rémunération.

Le recours contre de telles mesures, à moins qu'elles ne traduisent une discrimination, est irrecevable.

En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que Mme C... a été affectée par l'acte attaqué à un emploi correspondant à son grade, sans qu'il ait été porté atteinte aux droits et prérogatives qu'elle tient de son statut, et sans perte de rémunération.

Cependant, il ressort des pièces du dossier que Mme C... gérait un budget de 6 millions d'euros en qualité de directrice de la culture et du patrimoine et avait sous son autorité une centaine de personnes, alors que le budget affecté à la direction de la cohésion sociale, qui ne comporte que 5 agents, n'est que de quelques centaines de milliers d'euros.

Eu égard aux moyens humains et financiers alloués respectivement à ces deux directions, le changement d'affectation de l'intéressée doit être regardé comme ayant entraîné une perte de responsabilités.

Dans son arrêt en date du 30 janvier 2018, la Cour administrative d’appel de Marseille considère qu'il résulte de ce qui précède que, comme l'ont à bon droit estimé les premiers juges, l'acte en litige constitue non pas une mesure d'ordre intérieur mais une décision de mutation susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

Si la commune de Montpellier fait état d'un désaccord entre son maire et Mme C... sur la politique culturelle de la ville, qui aurait entraîné un dysfonctionnement de la direction de la culture et du patrimoine dont l'intéressée avait la charge, ni la réalité de cette dissension ni celle d'un dysfonctionnement ne sont établis.

Il ne ressort pas, dès lors, des pièces du dossier que l'intérêt du service justifiait le changement d'affectation de l'intéressée.

Il résulte de ce qui précède que la commune de Montpellier n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé la mutation d'office de Mme C....

SOURCE : CAA de MARSEILLE, 9ème chambre - formation à 3, 30/01/2018, 16MA04395, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 13/05/15

OUI : dans son arrêt en date du 15  mmars 2015, la Cour administrative d'appel de Marseille a jugé que, le changement d'affectation litigieux, rendu nécessaire suite à une réorganisation du service, présentait le caractère d'une mesure d'ordre intérieur insusceptible de recours en annulation pour excès de pouvoir, dans la mesure où les attributions initiales de l'intéressée n'ont pas été modifiée dans l'intention de la sanctionner, dans la mesure où le nouveau poste qui lui a été attribué ne comporte pas un niveau de responsabilité substantiellement inférieur à celui de son ancien poste, dans la mesure où la décision litigieuse n'a pas entraîné la perte de la prime de fin d'année qu'elle percevait ni la perte de la concession de logement dont elle bénéficiait jusque-là. 

En l'espèce, Mme D...épouse E..., adjointe administrative de 1re classe de catégorie C, a été nommée par le CROUS d'Aix-Marseille, à compter du 1er septembre 2005, au poste de responsable de la gestion de la comptabilité de la cité universitaire de Luminy.

En septembre 2013, au retour de son congé de maternité, lors d'une réunion de travail, la directrice de la cité l'a informée de sa nouvelle affectation au poste de responsable de la gestion de l'hébergement.

L'exposante a contesté cette décision orale auprès du tribunal administratif de Marseille, en faisant valoir que son changement d'affectation comportait un amoindrissement substantiel de ses responsabilités ainsi que la perte d'une prime de fin d'année et de la concession de logement qui lui avait été consentie jusqu'alors, et présentait en réalité le caractère d'une sanction déguisée.

Elle relève appel de l'ordonnance n° 1308270 du 20 juin 2014 par laquelle le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête tendant à l'annulation de cette décision orale comme dirigée contre une mesure d'ordre intérieur insusceptible de recours.

Dans son arrêt en date du 10 mars 2015, la Cour administrative d'appel de Marseille a jugé qu'il ne ressort nullement des pièces du dossier que le CROUS, qui a dû procéder à une réorganisation du service avant le retour de maternité de Mme D...épouse E..., pour tenir compte de la nécessité de remplacer la directrice de la cité, aurait modifié les attributions initiales de l'intéressée dans l'intention de la sanctionner. L'intéressée n'établit pas par ailleurs que le nouveau poste qui lui a été attribué comporterait un niveau de responsabilité substantiellement inférieur à celui de son ancien poste. 

Enfin, elle n'établit pas, et il ne ressort pas non plus des pièces du dossier, que la décision litigieuse aurait effectivement entraîné la perte de la prime de fin d'année qu'elle percevait ou de la concession de logement dont elle bénéficiait jusque-là.

Dans ces conditions, la mesure litigieuse présente le caractère d'une mesure d'ordre intérieur.

Il en résulte que l'appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le premier juge a rejeté, pour ce motif, sa requête comme manifestement irrecevable, sur le fondement de l'article R.222-1 précité. 

SOURCE : Cour Administrative d'Appel de Marseille, 8ème chambre - formation à 3, 10/03/2015, 14MA03848, Inédit au recueil Lebon 

Pour contacter : Maître André ICARD

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Maître André ICARD
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Par andre.icard le 03/05/15

OUI : la réponse du ministère de l'intérieur à la question écrite n° 07522 de Monsieur le Sénateur Alain Dufaut (Vaucluse - RPR) publiée dans le JO Sénat du 05/04/1990 - page 722, précise que dans l'hypothèse où le fonctionnaire en disponibilité se verrait offrir un emploi dans une autre collectivité par voie de mutation, il apparaît possible, compte tenu des termes de l'article 51 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, que la réintégration de l'intéressé ait lieu dans cette collectivité après information de la collectivité d'origine. Ainsi, aucune réintégration dans la collectivité origine n'est nécessaire (réintégration pour ordre). Mais il n'en irait pas de même pour un emploi à pourvoir par voie de détachement, le fonctionnaire ne pouvant être placé dans cette position que par l'autorité territoriale de sa collectivité territoriale d'origine.

La réponse du ministère de l'intérieur à la question écrite n° 07522 de Monsieur le Sénateur Alain Dufaut (Vaucluse - RPR) publiée dans le JO Sénat du 05/04/1990 - page 722, rappelle que l'article 26 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 prévoit notamment que le fonctionnaire mis en disponibilité sur sa demande doit solliciter sa réintégration deux mois au moins avant l'expiration de la période de mise en disponibilité en cours.

Le fonctionnaire qui a formulé avant l'expiration de la période de mise en disponibilité une demande de réintégration est maintenu en disponibilité jusqu'à ce qu'un poste lui soit proposé dans les conditions prévues à l'article 97 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée.

Il s'ensuit que le fonctionnaire qui ne peut être immédiatement réintégré, faute d'un emploi vacant dans la collectivité ou l'établissement, reste en position de disponibilité.

L'intéressé a un droit à réaffectation par sa collectivité dans un emploi correspondant à son grade, mais ce droit ne porte ni nécessairement ni en priorité sur l'emploi qu'il occupait précédemment. Dès qu'un emploi est créé ou devient vacant et correspond au grade ou à l'emploi détenu par le fonctionnaire, il convient que la collectivité ou l'établissement le propose au fonctionnaire.

Les propositions peuvent également émaner du centre de gestion compétent mais il n'y a pas de prise en charge par celui-ci.

Dans l'hypothèse où le fonctionnaire se verrait offrir un emploi dans une autre collectivité par voie de mutation, il apparaît possible, compte tenu des termes de l'article 51 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, que la réintégration de l'intéressé ait lieu dans cette collectivité après information de la collectivité d'origine.

Il n'en va pas de même pour un emploi à pourvoir par voie de détachement, le fonctionnaire ne pouvant être placé dans cette position que par l'autorité territoriale de sa collectivité territoriale.

En tout état de cause, il n'est pas envisageable de transférer en la matière le pouvoir de décision de l'autorité territoriale au centre de gestion.

SOURCE : réponse du ministère de l'intérieur à la question écrite n° 07522 de Monsieur le Sénateur Alain Dufaut (Vaucluse - RPR) publiée dans le JO Sénat du 05/04/1990 - page 722.

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Par andre.icard le 26/04/15

NON :dans un arrêt en date du 15 avril 2015, le Conseil d’Etat considère que la lettre par laquelle l'administration informe un agent, environ un an à l'avance, de la date à laquelle son affectation à l'étranger prendra fin, en application des dispositions statutaires applicables, et de ce qu'il n'est pas envisagé de la renouveler ne constitue pas une décision faisant grief et n'est pas susceptible d'un recours pour excès de pouvoir.

En l’espèce, par sa lettre du 27 juillet 2012, le directeur général des finances publiques s'est borné à informer M.B...,  agent administratif principal des finances publiques affecté à la trésorerie près l'ambassade de France à Pékin depuis le 1er janvier 2008, que son affectation à l'étranger prendrait fin, en application des dispositions statutaires précitées, le 31 août 2013 et qu'il n'était pas envisagé de la renouveler au-delà de son terme normal.

Une telle lettre ne constitue pas une décision faisant grief et que, par suite, les conclusions à fin d'annulation pour excès de pouvoir dirigées contre elles sont irrecevables. Ce motif d'ordre public doit être substitué aux motifs retenus par le jugement du 23 décembre 2013 dont il justifie, sur ce point, le dispositif.

Le tribunal a jugé, d'une part, que, pour se prononcer sur la prolongation de l'affectation à l'étranger des agents concernés, aucune disposition du décret du 26 août 2010 n'interdisait à l'administration de prendre en compte d'autres éléments que leur manière de servir, afin apprécier si l'intérêt du service justifiait le renouvellement de leur affectation et, d'autre part, qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que la décision de mutation aurait été prise pour des motifs étrangers à l'intérêt du service dès lors que l'administration poursuivait l'objectif de renouveler 50 % des effectifs théoriques de chaque trésorerie près les ambassades de France, afin d'assurer la continuité du service dans l'application des nouvelles dispositions aux situations en cours.

En statuant ainsi, le tribunal n'a entaché son jugement ni d'erreur de droit ni de dénaturation des pièces du dossier.

Par suite, les conclusions du pourvoi dirigées contre ce jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions tendant à l'annulation de cette lettre doivent être rejetées.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème / 2ème SSR, 15/04/2015, 375712

Par andre.icard le 26/12/13

OUI : en jugeant qu'un changement d'affectation comportant une diminution des attributions et des responsabilités du fonctionnaire, avait le caractère d'une simple mesure d'ordre intérieur ne faisant pas grief, le tribunal administratif a inexactement qualifié les faits de l'espèce.

Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur la question de savoir si une décision fait grief et est, en conséquence, susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Dans le cas de litiges relatifs à des décisions de mutations de fonctionnaires, ce contrôle de qualification juridique s'étend à l'appréciation portée par les juges du fond sur l'éventuelle diminution du niveau d'emploi ou de responsabilités de l'intéressé du fait de la mutation.

M. A...B... a été recruté à compter du 5 novembre 1985 d'abord en tant que stagiaire puis, un an plus tard, comme dessinateur projeteur.

A compter du 1er juillet 2003, il a été affecté au département « gestion des affaires » de France Télécom au sein de l'unité d'intervention Centre, à Montargis.

Par une décision du 29 octobre 2008, il a été affecté comme chargé d'affaires « études en ligne » dans la même unité.

M. A...B... a demandé l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision devant le tribunal administratif d'Orléans qui, par un jugement du 27 mars 2012, a rejeté sa demande au motif que la décision attaquée constituait une mesure d'ordre intérieur non susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

Le requérant se pourvoit en cassation contre ce jugement.

Pour rejeter la demande de M. A...B... comme irrecevable, le tribunal administratif d'Orléans a estimé que son changement d'affectation n'avait entraîné ni perte d'avantages pécuniaires ou de perspectives de carrière, ni changement de résidence administrative ou diminution de son niveau d'emploi ou de responsabilités.

Il ressort toutefois des pièces du dossier soumis au juge du fond qu'à compter du mois de juillet 2003, M. A...B...avait exercé, au sein du département « gestion des affaires » de l'unité d'intervention Centre de Montargis, des fonctions de conception, de suivi et de coordination de chantiers, de négociation avec des partenaires extérieurs, en relation avec le déploiement du réseau téléphonique.

M. A...B... a soutenu devant le tribunal administratif, sans être contredit sur ce point, que les nouvelles fonctions dans lesquelles il a été affecté à compter du mois d'octobre 2008 n'entraînaient plus aucun déplacement sur les chantiers et n'impliquaient plus ni la réalisation de projets de génie civil ni de contact avec des agents ou élus des collectivités territoriales.

Dans son arrêt en date du 4 décembre 2013, le Conseil d'Etat considère qu'ainsi, en jugeant que ce changement d'affection, qui comportait une diminution des attributions et des responsabilités exercées par M. A...B..., avait le caractère d'une simple mesure d'ordre intérieur ne faisant pas grief, le tribunal administratif a inexactement qualifié les faits de l'espèce.

Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, son jugement doit être annulé.

SOURCE : Conseil d'État, 2ème / 7ème SSR, 04/12/2013, 359753

Par andre.icard le 09/01/13

OUI : dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service. Même si les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu, l'article L.4121-5 du code de la défense dispose que dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les mutations tiennent compte de leur situation de famille, notamment lorsque, pour des raisons professionnelles, ils sont séparés de leur conjoint ou du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité. (PACS).

L'article L.4121-5 du code de la défense dispose que :

« Les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu.

Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les mutations tiennent compte de la situation de famille des militaires, notamment lorsque, pour des raisons professionnelles, ils sont séparés :

1° De leur conjoint ;

2° Ou du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité, lorsqu' ils produisent la preuve qu'ils se soumettent à l'obligation d'imposition commune prévue par le code général des impôts ;

La liberté de résidence des militaires peut être limitée dans l'intérêt du service.

Lorsque les circonstances l'exigent, la liberté de circulation des militaires peut être restreinte. »

Dans son arrêt en date du 13 janvier 1988, le Conseil d'Etat rappelle qu'il appartient à l'autorité militaire compétente d'apprécier l'intérêt du service pour prononcer la mutation des personnels et leur affectation et définir les missions à leur confier.

SOURCE : Conseil d'Etat, 10 SS, du 13 janvier 1988, 76303, inédit au recueil Lebon

Il faut noter que la nouvelle affectation d'un militaire séparé de la mère de ses enfants, prononcée dans l'intérêt du service eu égard aux besoins en personnel de l'armée, contraint nécessairement l'intéressé à modifier le mode de garde de ses enfants, et porte ainsi, nonobstant le statut du militaire et les conditions de service propres à l'exercice de la fonction militaire, une atteinte disproportionnée au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale au sens des dispositions de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

SOURCE : Tribunal administratif d'Orléans, 1ère Chambre, 27 janvier 2011, n°0803818.

Par andre.icard le 24/09/12

NON: dans une ordonnance du 12 septembre 2012, le Juge des référés du Conseil d'Etat considère qu'en l'absence de circonstances particulières, la mutation, prononcée dans l'intérêt du service, d'un agent public d'un poste à un autre n'a pas de conséquences telles sur la situation ou les intérêts de cet agent qu'elle constitue une situation d'urgence.

En l'espèce, compte tenu notamment des conditions dans lesquelles les magistrats qui occupent, comme M. B, des emplois hors hiérarchie du parquet, exercent leurs fonctions, une mutation ne porte pas, en principe, à leur situation une atteinte d'une gravité telle qu'il en résulte une situation d'urgence. Il en va ainsi même lorsque, comme en l'espèce, la mesure prive l'intéressé de certaines primes ou indemnités liées à son ancien emploi et contrarie une demande de mise en disponibilité pour exercer la profession d'avocat.

SOURCE : Conseil d'État, Juge des référés, 12/09/2012, 361699

Par andre.icard le 09/06/12

OUI: par exemple, la décision d'un maire de retirer les fonctions d'un agent qui avait commis des manquements dans l'exercice de ses missions, en complément de sanctions disciplinaires et de l'affecter à d'autres fonctions, qu'elle soit ou non justifiée par l'intérêt du service, constitue une sanction disciplinaire déguisée.

Le maire d'une commune avait retiré ses fonctions de régisseur à un agent, en complément de la sanction de l'avertissement et l'avait affecté à d'autres fonctions. Le maire faisait état de manquements de l'agent dans l'exercice de sa mission et précisait que d'autres sanctions seraient prises. Dans son arrêt en date du 10 avril 2012, la Cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé que, dans les conditions où elle est intervenue, cette décision, qu'elle soit ou non justifiée par l'intérêt du service, constitue une sanction disciplinaire déguisée fondée sur le comportement général de l'agent, qui n'est pas au nombre des sanctions prévues par l'article 89 de la loi 84-53 du 26 janvier 1984. Elle est intervenue sans qu'il soit fait droit à la demande de communication de son dossier formulée par M. X par lettre du 18 mars 2010, et plus généralement sans que soit observée la procédure prescrite en matière disciplinaire par le décret n° 89-677 du 18 septembre 1989. La nécessité de remplacer l'intéressé, alors en congé de maladie, n'impliquait pas son éviction définitive de ses fonctions. En conséquence, le moyen tiré des nécessités du service doit par suite être écarté.

SOURCE: Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre (formation à 3), 10/04/2012, 11BX01913, Inédit au recueil Lebon

Par andre.icard le 11/03/12

OUI: la nouvelle affectation d'un militaire séparé de la mère de ses enfants, prononcée dans l'intérêt du service eu égard aux besoins en personnel de l'armée, contraint nécessairement l'intéressé à modifier le mode de garde de ses enfants, et porte ainsi, nonobstant le statut du militaire et les conditions de service propres à l'exercice de la fonction militaire, une atteinte disproportionnée au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale au sens des dispositions de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Voila une décision qui ne manquera pas de susciter beaucoup d'intérêt et d'espoir dans le milieu militaire, car elle inclut les militaires dans le champ d'application de l'article l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, malgré la spécifié de leur statut précisée à l'article L.4121-5 du code de la défense. En l'espèce, un militaire a été muté par une décision du 8 avril 2008 de la base aérienne d'Istres (Bouches-du-Rhône) vers la base aérienne d'Avord (Cher). Cette décision, contestée devant la commission de recours des militaires, a été confirmée par une décision du ministre de la défense du 6 août 2008. Le militaire demande l'annulation de cette dernière décision devant le Tribunal administratif d'Orléans. Le militaire soutient qu'il est séparé de la mère de ses enfants et que l'ordre de mutation pris à son encontre a pour conséquence de le séparer de ses deux filles nées en 1999 et 2001. En effet, par jugement du 18 novembre 2008, le juge aux affaires familiales de Tarascon a fixé la résidence des enfants du couple en alternance au domicile de chacun des parents.

Dans son jugement en date du 27 janvier 2011, le Tribunal administratif d'Orléans a jugé que ces circonstances, et alors même que l'administration fait valoir que la nouvelle affectation de du militaire a été prononcée dans l'intérêt du service eu égard aux besoins en personnel de la base aérienne d'Avord, la décision de le muter de la base aérienne d'Istres (Bouches-du-Rhône) vers la base aérienne d'Avord (Cher), qui contraint nécessairement l'intéressé à modifier le mode de garde de ses enfants, porte, nonobstant le statut de M. X et les conditions de service propres à l'exercice de la fonction militaire, une atteinte disproportionnée au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale au sens des dispositions de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ainsi le militaire est fondé à demander l'annulation de la décision du ministre de la défense rejetant son recours administratif préalable contre la décision en date du 8 avril 2008 ordonnant sa mutation à la base aérienne 702 d'Avord.

Cependant, il convient de rester prudent sur cette interprétation dans la mesure où s'agissant de la mutation d'un fonctionnaire de police, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 2 février 2011, a considéré que pour apprécier si une mutation porte une atteinte disproportionnée au droit d'un fonctionnaire au respect de sa vie privée et familiale, au sens de ces stipulations, il appartient au juge administratif de prendre en compte non seulement les conséquences de cette décision sur la situation personnelle ou familiale de l'intéressé mais aussi le statut de celui-ci et les conditions de service propres à l'exercice des fonctions découlant de ce statut. Pour accueillir le moyen tiré de ce que la mutation attaquée portait une telle atteinte au droit de M. A au respect de sa vie privée et familiale, le tribunal administratif s'est exclusivement fondé sur les effets de cette mutation sur la vie privée et familiale de l'intéressé, sans prendre en compte le statut de celui-ci et les conditions de service propres à l'exercice des fonctions des personnels actifs de la police nationale. Il a ainsi entaché son jugement d'erreur de droit et que par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le ministre est fondé à en demander l'annulation.

SOURCE: Conseil d'État, 5ème et 4ème sous-sections réunies, 02/02/2011, 326768

Mais il est vrai qu'en l'espèce, le Tribunal administratif d'Orléans a bien pris en compte le statut de militaire du requérant et les conditions de service propres à l'exercice de la fonction militaire.

Alors, affaire à suivre...

SOURCE: Tribunal administratif d'Orléans, 1ère Chambre, 27 janvier 2011, n°0803818.