Par andre.icard le 04/11/13

OUI : l'avis non conforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) sur la nomination d'un magistrat du siège constitue un acte faisant grief qui peut être déféré au juge de l'excès de pouvoir (Conseil d'Etat). Il appartient au juge de l'excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu des éléments versés au dossier par les parties. Le cas échéant, il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d'allégations sérieuses non démenties par les éléments produits par l'administration en défense, de mettre en oeuvre ses pouvoirs généraux d'instruction des requêtes et de prendre toute mesure propre à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l'administration compétente qu'elle lui fasse connaître, alors même qu'elle ne serait soumise par aucun texte à une obligation de motivation, les raisons de fait et de droit qui l'ont conduite à prendre la décision attaquée.

Aux termes de l'article 64 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que : « Le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature. (...) ».

Le quatrième alinéa de l'article 65 de la Constitution dispose que « La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du siège fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, pour celles de premier président de cour d'appel et pour celles de président de tribunal de grande instance. Les autres magistrats du siège sont nommés sur son avis conforme ».

L'article 28 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature dispose que « Les décrets de nomination aux fonctions de président d'un tribunal de grande instance ou d'un tribunal de première instance ou de conseiller référendaire à la Cour de cassation sont pris par le Président de la République sur proposition de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature. / Les décrets portant promotion de grade ou nomination aux fonctions de magistrat autres que celles mentionnées à l'alinéa précédent sont pris par le Président de la République sur proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, après avis conforme de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature pour ce qui concerne les magistrats du siège (...) ».

Il appartient au Conseil supérieur de la magistrature, dans l'exercice de sa mission constitutionnelle, de se prononcer, par un avis conforme, sur les nominations des magistrats du siège pour lesquelles il n'est pas chargé de formuler des propositions.

En cas de refus du Conseil supérieur de la magistrature de donner son accord à une nomination, proposée par le ministre de la justice, aux fonctions de magistrat relevant du deuxième alinéa de l'article 28 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, un tel avis non conforme fait obstacle à ce que le Président de la République prononce cette nomination et n'implique pas nécessairement qu'il prenne un décret pour en tirer les conséquences.

Dans son arrêt en date du 29 octobre 2013, le Conseil d'Etat considère que, par suite, l'avis non conforme du Conseil supérieur de la magistrature sur la nomination d'un magistrat du siège constitue un acte faisant grief qui peut être déféré au juge de l'excès de pouvoir.

Dès lors, la fin de non-recevoir tirée par le ministre de la justice de l'irrecevabilité de la contestation directe de cet avis doit être écartée.

SOURCE : Conseil d'État, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 29/10/2013, 346569, Publié au recueil Lebon

Par andre.icard le 12/10/13

NON : la « réintégration pour ordre » est la réintégration fictive d'un fonctionnaire en retour de disponibilité (ou de détachement), qui n'est pas suivie d'une affectation effective et qui est prononcée dans l'unique but de lui permettre d'être muté dans une autre administration ou une autre collectivité locale ou un autre établissement public. Cette pratique pourtant couramment utilisée est illégale et encourt l'annulation pour excès de pouvoir par le juge administratif.

Dans un arrêt du 27 février 1995, la Conseil d'Etat considérant qu'il est constant que Mme X..., institutrice, était en disponibilité pour convenance personnelle avant son affectation en Guadeloupe à compter du 15 septembre 1986. Si elle a été intégrée pour ordre dans le département de la Gironde au 1er septembre 1986 pour participer au mouvement national de permutations, cette circonstance ne saurait, en l'absence d'une nomination effective sur un poste implanté en Gironde, faire regarder l'intéressée comme étant en service, au sens des dispositions précitées du décret du 21 mai 1953, entre le 1er septembre et 14 septembre 1986.

SOURCE : Conseil d'Etat, 10 / 7 SSR, du 27 février 1995, 97210, inédit au recueil Lebon

A LIRE ABSOLUMENT : la « nomination pour ordre » : un acte de gestion du personnel juridiquement inexistant - Auteur : Maître Laura DERRIDJ - Avocat au Barreau de Paris. ( paru dans la Gazette des communes du 9 décembre 2002).