angelique.merlin

Par angelique.merlin le 20/05/09
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La séparation d'un couple (divorce, rupture du concubinage) constitue une épreuve difficile à surmonter. Elle l'est d'autant plus lorsque la séparation du couple constitue également la séparation des parents.

Ainsi, à la douleur de chaque individu se séparant de son conjoint ou concubin s'ajoute la douleur des enfants qui doivent faire le deuil du couple parental pour découvrir la vie de parents séparés.

Souvent pris dans un devoir de loyauté, la séparation des parents peut être extrèmement douloureuse pour un enfant, douleur accentuée lorsqu'il devient l'enjeu de la rupture, et que le conflit naissant sur la "garde" de l'enfant cristalise toutes les rancoeurs de la rupture.

Le juge constitue le dernier rempart des intérêts de l'enfant ayant à connaitre de la rupture de ses parents, ainsi le juge qui est amené à statuer sur les droits relatifs à l'enfant (résidence principale, "droits de visite", part contributive à l'entretien et l'éducation...), voit sa décision dictée par l'intérêt de l'enfant : comment préserver son équilibre dans la tourmente de la rupture et garantir les liens de celui-ci avec chacun de ses parents.

Dans le cadre de ce conflit, il est tout à fait possible pour l'enfant d'être entendu, soit à sa demande, soit à la demande des parents, soit sur décision du juge s'il l'estime nécessaire.

Ainsi, dans le cadre de la détermination de la résidence, le mineur peut tout à fait être entendu afin que son point de vue soit pris en considération.

Il est courant d'entendre que l'enfant peut être entendu dès l'âge de 12 ans. Cette croyance, comme beaucoup d'autres, est erronée.

En effet, l'article 388-1 du code civil précise que "Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne. [...] Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat."

Ainsi, le législateur n'a pas fixé, pour l'audition du mineur, un âge minimal, le seul critère étant le discernement.

Dans la pratique, le mineur ayant manifesté son souhait d'être entendu prend le contact avec un avocat (le contact est souvent pris par l'intermédiaire de l'un de ses parents à qui l'enfant a fait part de son souhait d'être entendu). L'avocat de l'enfant ne peut être l'avocat de l'un des deux parents. Il s'agit de l'avocat de l'enfant mineur et l'entretien entre les deux se fait en dehors de la présence des parents. L'entretien entre le mineur et son avocat reste confidentiel. Il appartient alors à l'avocat de déterminer si le mineur possède le discernement nécessaire pour être entendu, autrement dit si le mineur a suffisamment de maturité pour se faire sa propre opinion sur les choix qui le concerne.

Ainsi, le discernement peut être suffisant chez un enfant de 10-11 ans et insuffisant chez un mineur de 13 ans notamment lorsque le mineur pris dans un conflit de loyauté avec l'un de ses parents ou sous la pression de ce dernier, sollicite un résidence qui n'est pas son souhait profond.

Si le discernement est suffisant alors la demande d'audition, faite par l'avocat du mineur, est de droit. Autrement dit, le juge ne peut s'y opposer. Le mineur est convoqué par le juge aux affaires familiales, avec son avocat afin d'être entendu. Un procès-verbal est dressé de l'audition avec les déclarations du mineur, procès-verbal qui est mis à disposition des parents. Pour autant, il est possible pour le mineur de faire des déclarations qui ne seront pas retranscrites et ce afin de lui permettre de parler librement avec le juge sur ses souhaits réels et sans risquer de "représailles" de ses parents.

Enfin, dernière précision de taille, ce n'est pas parce qu'un mineur indiquera qu'il souhaite résider à titre principal chez tel parent que pour autant le juge suivera ce souhait. L'intérêt du mineur gouverne la décision du juge, et les souhaits manifestés par les mineurs peuvent être contraires à leur intérêt. Cela permet également d'éviter de mettre le poids de la décision sur les épaules bien trop frêles des enfants qui subissent déjà la séparation.

Dans le cadre de cette audition, le mineur bénéficie de l'aide juridictionnelle de droit c'est à dire d'une prise en charge de la rétribution de l'avocat par l'Etat.