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Les femmes égales des hommes dans l'entreprise au 1er janvier 2012 ! Come on !

1) Sur quel fondement revendiquer l'égalité entre les sexes dans l'entreprise ?

Il existe une pluralité de dispositions visant à protéger les inégalités dans l'entreprise à raison du sexe des salariés.

a) Principe de non-discrimination

Constitue une discrimination toute différenciation fondée notamment sur le sexe, la situation familiale ou la grossesse (articles L.1132-1 et L.1142-1 du Code du travail).

Sont visées à la fois la discrimination directe et la discrimination indirecte, cette dernière étant définie comme toute « disposition, critère ou pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs discriminatoires énumérés par la loi, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés » (loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Sur ce dernier fondement, la Cour de Justice des Communautés Européennes a pu juger, dans l'arrêt « Jenkins », que constitue une discrimination indirecte la distinction entre le taux de rémunération des travailleurs à temps plein et celui des travailleurs à temps partiel ; ceci compte tenu du fait que seules les femmes travaillaient à temps partiel et étaient donc concernées par cette mesure (CJCE, 31 mars 1981, aff.96/80).

Il faut souligner que le principe de non-discrimination est applicable à la relation de travail dans sa globalité.

Il est notamment interdit à l'employeur de prendre en considération le sexe ou la grossesse d'un candidat pour l'embaucher ou refuser cette embauche.

De tels critères ne peuvent donc être mentionnés dans une offre d'emploi (Article L.1141-2 alinéa 1 du Code du travail).

A titre d'illustration, l'existence d'un questionnaire hommes et d'un questionnaire femmes lors de l'embauche suffit à caractériser le caractère discriminatoire de l'épreuve (T. Corr. Paris 13 mars 1991).

D'une manière identique en cours d'exécution du contrat de travail, le critère du sexe ne peut en aucun cas fonder une décision de l'employeur en matière de rémunération, affectation, qualification, classification, promotion professionnelle, ou mutation d'un salarié.

Enfin, l'employeur ne peut pas rompre le contrat de travail ou la période d'essai ni renouveler le contrat de travail d'un salarié en s'appuyant sur le critère du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse du salarié.

Il est à noter qu'en matière de discrimination, la charge de la reposant sur le salarié est allégée.

L'article L.1134-1 du Code du travail dispose que « le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte [...]. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination [...] ».

On exige donc du salarié requérant qu'il apporte des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination, c'est-à-dire de caractériser une apparence de discrimination, à charge ensuite pour l'employeur de justifier sa décision.

L'article L.1132-4 du Code du travail prévoit la nullité de toutes les mesures discriminatoires ; en outre, l'employeur sera sanctionné pénalement (article 225-2 du Code pénal).

b) Egalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise

Déclinaison particulière du principe général d'égalité de traitement entre les salariés, le Code du travail consacre un ensemble de dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les sexes, notamment au regard de la rémunération.

Ainsi, l'article L.3221-2 du Code du travail dispose que « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entres les femmes et les hommes ».

Sont considérés comme ayant une valeur égale « les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (article L.3221-4 du Code du travail).

La jurisprudence admet à ce titre que l'on puisse comparer la rémunération de salariés sans qu'il n'y ait de simultanéité dans le temps ; ainsi une salariée peut revendiquer le niveau de rémunération que percevait son homologue masculin employé antérieurement (C.A Versailles, 15 avril 1985, SA Paridoc c/Mmo Ott), ou postérieurement (C.A Toulouse, 17 mars 1995, n° 95-5492).

Par ailleurs, bien qu'il est possible d'adopter par voie de négociation collective des montants de rémunération distincts entre les salariés de différents établissements d'une même entreprise (Cass.Soc. n°98-40.769), ces disparités de rémunération ne peuvent être fondées sur l'appartenance des salariés à l'un ou l'autre sexe (article L.3221-5 du Code du travail)

Enfin, la Cour de Cassation admet la possibilité pour l'employeur de rémunérer différemment les salariés pour des raisons objectives et matériellement vérifiables.

La jurisprudence retient à ce titre des justifications tenant à la personne du salarié telles que sa performance, la qualité du travail fourni, ou encore la charge de responsabilités particulières.

2) Quelles mesures les entreprises doivent-elles mettre en place à compter du 1 er janvier 2012?

Les articles 99 et 102 de la loi portant réforme de la retraite et le décret du 7 juillet 2011 qui en précise la mise en oeuvre, élargissent les obligations des entreprises de plus de 50 salariés en matière de négociation annuelle, et en renforcent la portée en instaurant une pénalité financière conséquente en cas de non-respect des obligations légales.

Ces nouvelles mesures entreront en vigueur le 1er janvier 2012, étant précisé que pour les entreprises couvertes par un accord collectif au sens de l'article L.2242-5 du Code du travail ou un plan d'action au 10 novembre 2010, les nouvelles mesures entrent en vigueur à l'échéance desdits accord ou plan d'action.

a) Négociation annuelle ou plan d'action pour les entreprises de plus de 50 salariés

Tout d'abord, par symétrie à ce qui est prévu en matière de négociation de branche, les entreprises ont l'obligation de négocier annuellement en même temps que les salaires, des mesures destinées à supprimer les écarts de rémunération entre les sexes.

Il est précisé qu'à défaut d'initiative de la partie patronale, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande des organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise (article L.2242-7 Code du travail).

Par ailleurs, l'article L 2242-5 du Code du travail impose une négociation annuelle sur le thème de l'égalité entre les sexes ainsi que sur les mesures permettant de l'atteindre.

En cas d'accord sur ces points signé par l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans.

A défaut d'accord collectif, elle doit établir un plan d'action fixant ces objectifs et les mesures devant être prises (article L.2242-5-1).

Le décret du 7 juillet 2011 (n°2011-822) vient préciser que ces objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre doivent porter sur au moins deux domaines d'action pour les entreprises de moins de 300 salariés, et sur au moins trois domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus.

Ces domaines couvrant l'ensemble de la relation de travail sont ceux prévus dans les rapports annuels soumis au Comité d'entreprise sur la situation respective des femmes et des hommes soit ceux en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de rémunération effective et d'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.

Ces objectifs et actions devront être accompagnés d'indicateurs chiffrés (article R. 2242-2 du Code du travail).

En revanche, pour les petites entreprises (c'est-à-dire dépourvues de délégué syndical, non soumises à l'obligation de négocier ou non couverte par une convention ou un accord de branche étendu relatif à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes), l'employeur est uniquement tenu de prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle et les mesures permettant de les atteindre.

A défaut aucune sanction n'est prévue par le législateur, contrairement aux obligations qui sont faites aux entreprises de plus de 50 salariés.

b) Obligations sanctionnées pécuniairement

A défaut d'accord ou de plan d'action adopté dans l'entreprise, le décret du 7 juillet précité prévoit désormais que l'inspecteur ou le contrôleur du travail met en demeure l'employeur de remédier à cette situation dans un délai de six mois (article R.2242-3 du Code du travail).

En l'absence de régularisation, la DIRECCTE (Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi) décide s'il y a lieu d'appliquer la pénalité et en fixe le taux (article R. 2242-5 du Code du travail).

Il peut tenir compte des motifs de défaillance dont l'employeur a justifié dans le délai susvisé ou tenir compte de sa bonne foi pour diminuer le taux.

A ce titre, sont pris en compte tous motifs indépendants de la volonté de l'employeur susceptibles de justifier le non-respect de l'obligation, et notamment la survenance de difficultés économiques de l'entreprise, les restructurations ou fusions en cours, l'existence d'une procédure collective en cours, ou le franchissement du seuil d'effectifs prévu à l'article L. 2242-5-1 au cours des douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure susvisée (article. R. 2242-6 du Code du travail).

La pénalité est calculée sur la base des rémunérations et gains en contrepartie du travail versés pour chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure susvisée ; elle est due jusqu'à la réception par l'inspection du travail de l'accord relatif à l'égalité professionnelle ou du plan d'action (article R.2242-7 du Code du travail).

À défaut de communication par l'entreprise du montant de la masse salariale, la pénalité est calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois à compter du terme de la mise en demeure et jusqu'à la réception de l'accord ou du plan d'action.

Cette sanction pécuniaire conséquente appelle les entreprises à la vigilance quant à leur mise en conformité aux exigences légales en matière d'égalité entre les salariés de sexe avant le 1er janvier 2012.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4 rue Bayard

75 008 PARIS

chhum@chhum-avocats.com

tel. 01.42.89.24.48

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