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Par frederic.chhum le 22/11/10
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Dans un jugement du 29 juin 2010, le Tribunal de Commerce de Paris (1ère Chambre - n° RG : 2008051830) a considéré que, l'article L 341-4 du Code de la consommation « est applicable à toute personne physique et à toute opération de crédit, y compris à titre professionnel ».

Ce jugement est définitif.

1) Les faits

Une Société, dans le cadre de son activité d'exploitation d'un fonds de commerce de bar, brasserie, restaurant, a souscrit auprès d'une banque, le 27 avril 2007, un prêt de 150.305 euros; euros sur 7 ans, destiné à financer les travaux de rénovation de l'établissement.

Ce prêt a été consenti avec les garanties, notamment, de la caution solidaire de deux des associés de la Société, le gérant à hauteur de 60% du capital social, et une salariée, responsable de l'établissement, à hauteur de 5% du capital social.

La Société a rencontré des difficultés financières, et a été placée en liquidation judiciaire le 6 avril 2008.

La banque créancière a mandaté, le 18 janvier 2008, une société pour le recouvrement des sommes dues dans le cadre du prêt consenti.

Cette dernière déclarait la créance pour un montant de 148.828,28 euros, et, parallèlement, écrivait aux deux associés cautions pour leur rappeler leur engagement et leur réclamer la somme précitée.

En l'absence de règlement, la banque a saisi le Tribunal de Commerce de Paris pour activer les cautions, qui a rendu son jugement le 29 juin 2010.

2) L'application par le Tribunal de Commerce de Paris de l'article L 341-4 du Code de la consommation au cas de l'espèce

Dans son arrêt du 29 juin 2010, le Tribunal de Commerce de Paris fait une application stricte de l'article L 341-4 du Code de la consommation.

L'article L 341-4 du Code de la consommation dispose que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

En effet, celui-ci déclare que cet article « est applicable à toute personne physique et à toute opération de crédit, y compris à titre professionnel ».

« Qu'il ressort de l'analyse des pièces produites, que lors de la conclusion du contrat de prêt comme de cautionnement, en avril 2007, le revenu annuel moyen sur les années 2004 à 2007 de [la salariée caution] était de l'ordre de 8 à10.000€ ;

Que le montant cautionné est alors de 172.850 euro;, représentant plus de 19 années de revenus de [la salariée caution] ;

Que le caractère disproportionné de l'engagement de [la salariée caution] est indiscutable ;

Que le patrimoine de [la salariée caution] ne lui permet pas de faire face au montant appelé ».

Le Tribunal de Commerce de Paris a donc considéré que la banque, et plus généralement, les créanciers professionnels, ne pouvait se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique, et ce, même à titre professionnel, dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus.

L'intéressée était au chômage à l'époque, et le montant de la caution représentait 19 années de revenus annuels.

Une solution qu'il faut saluer, et qui risque d'inciter les créanciers à devenir encore plus méfiants quant à l'accord de leurs prêts.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 22/11/10
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Le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé, le 5 mai 2009 (RG n°09/02408), qu'un comédien qui se produit sur la caravane du Tour de France a la qualité d'artiste du spectacle et qu'à ce titre, il doit être pris en charge par l'annexe 10 du règlement annexé à la convention de l'assurance chômage (le comédien était représenté dans cette affaire par Maître Frédéric CHHUM).

En l'espèce, Monsieur X. était comédien et artiste depuis 1988, il bénéficiait à ce titre de l'annexe 10 suscité. Néanmoins, en 2008, Pôle Emploi a refusé d'admettre sa qualité d'artiste du spectacle, refusant ainsi l'ouverture de ses droits.

Pôle emploi soutenait que le comédien n'avait pas effectué les 200 heures de prestations en qualité d'artiste du spectacle en 2007 sur la caravane du Tour de France, mais en qualité d'animateur, une erreur avait été faite dans la déclaration de travail mais avait été rectifiée par la suite.

Par ailleurs, le binôme de ce comédien, effectuant la même prestation, bénéficiait quant à lui de l'annexe 10 du règlement d'assurance chômage et sa qualité d'artiste du spectacle était reconnue.

Monsieur X. a assigné Pôle Emploi pour que ce dernier prenne en charge les heures travaillées sur le Tour de France. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a dû répondre à la question de savoir si un comédien de la caravane du Tour de France est un artiste du spectacle au sens de l'article L. 7121-1 et L. 7121-3 du Code du travail, auxquels renvoie l'annexe 10 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

Aux termes de l'article L. 7121-2 du code du travail, "sont considérés comme artistes du spectacle, notamment :

1° L'artiste lyrique ;

2° L'artiste dramatique ;

3° L'artiste chorégraphique ;

4° L'artiste de variétés ;

5° Le musicien ;

6° Le chansonnier ;

7° L'artiste de complément ;

8° Le chef d'orchestre ;

9° L'arrangeur-orchestrateur ;

l0° Le metteur en scène, pour l'exécution matérielle de sa conception artistique".

Le comédien de la caravane du Tour de France a été engagé pour interpréter un texte publicitaire devant le public durant les 25 jours de l'épreuve, lors duquel il a fait la promotion du PMU.

Le Tribunal de Grande Instance a estimé que la caravane du Tour de France s'apparentait plus à un spectacle grand public qu'à une simple entreprise commerciale et qu'en engageant des comédiens pour animer la caravane, les organisateurs tiennent évidemment compte de leur capacité à capter l'attention du public et de leur talent gestuel ou verbal pour ce faire.

Le Tribunal a considéré que Pôle Emploi avait une conception restrictive des dispositions légales, en soutenant que seule la prestation artistique élaborée au sens d'une oeuvre de l'esprit ouvrait le droit au bénéfice de l'annexe 10, alors que la participation d'un comédien visant à divertir le public en faisant appel à son talent personnel, même pour une prestation de faible contenu artistique, lui ouvre droit à ce bénéfice.

Par conséquent, le comédien de la caravane du tour de France devait bénéficier de l'annexe 10 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

En conclusion, les juges apprécient la notion d'artiste du spectacle de façon large pour l'application des dispositions de l'annexe 10 concernant l'assurance chômage du spectacle, conformément à l'esprit de la loi et du Code du travail. Un comédien qui fait appel à ses talents personnels face à un public qu'il divertie est un artiste du spectacle.

Ce jugement du Tribunal de Grande Instance est définitif puisque POLE EMPLOI n'a pas interjeté appel.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 22/11/10
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Un litige opposait la Société TEAM RH et son ancien salarié, Monsieur X., sur la violation de sa clause de non-concurrence.

1) Les faits

La société TEAM RH est un cabinet de recrutement, spécialisé dans le recrutement de personnel bilingue, principalement dans le secteur juridique, informatique et comptable.

Monsieur X., engagé en qualité de consultant, à compter du 1er avril 2008 a démissionné, par courrier, le 10 novembre 2009.

Le 16 novembre 2009, la Société a pris acte de sa démission et lui a rappelé qu'il était tenu par une obligation de non-concurrence ; clause de non-concurrence que le salarié n'a jamais contesté.

A compter du 15 janvier 2010, la Société TEAM RH a versé, à son ex-salarié, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Toutefois, le 14 janvier, la société a découvert que ce dernier violait sa clause de non concurrence et était depuis le 4 janvier 2010, embauché par la Société FED FINANCE (société concurrente) en qualité de consultant senior.

A plusieurs reprises, la Société TEAM RH a mis en demeure Monsieur X. de cesser sans délai, son activité concurrente au sein de la Société FED FINANCE, notamment pour le recrutement de juristes d'entreprises et d'avocats.

Jusqu'au jour de l'audience, ce dernier continuait d'être employé par la Société FED FINANCE ce qui constituait, purement et simplement, pour la Société TEAM RH une violation de la clause de non-concurrence.

La société TEAM RH a saisi la section des référés du Conseil de Prud'hommes de Paris afin qu'il ordonne à son ex-salarié de cesser sa concurrence illicite et donc toute activité au sein de FED FINANCE sous astreinte à compter du prononcé de l'ordonnance.

Monsieur X., quant à lui, contestait la validité de la clause de non-concurrence, la considérant comme beaucoup trop large quant à son champ d'application, ce qui l'empêchait, de retrouver tout emploi dans son domaine de concurrence.

2) En droit

Par ordonnance, du 22 mars 2010, le Conseil de Prud'hommes de Paris statuant en formation de référé a considéré que les deux sociétés étaient spécialisées dans le recrutement dans le domaine juridique, informatique et comptabilité, que Monsieur X. en démarchant les clients de la Société TEAM RH a violé sa clause de non-concurrence.

De plus, le Conseil a relevé le fait que Monsieur X. avait fait des études de droit et que son premier emploi était la Société TEAM RH, cependant, « sa référence dans ce métier n'étant que de 18 mois, il ne peut faire valoir son impossibilité de retrouver un emploi dans le domaine du recrutement du fait de sa clause de non concurrence, lequel n'est pas le seul débouché possible pour une personne ayant fait des études de droit ».

La formation de référé a donc :

- Constaté la validité de la clause de Monsieur X. et sa violation ;

- Ordonné à Monsieur X. de cesser sa concurrence illicite et donc de cesser toute activité au sien de FED FINANCE, à compter du prononcé de l'ordonnance ;

- Condamné Monsieur X. aux dépens.

En conclusion, il faut saluer cette ordonnance ; en l'occurrence la violation de la non-concurrence étant flagrante, le fautif s'est vu infliger la sanction méritée.

Surtout, seuls les référés pouvaient trancher le litige aussi rapidement compte tenu des délais de procédure devant le CPH au fond.

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Par frederic.chhum le 22/11/10
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La loi du 20 août 2008 a introduit l'article L. 3121-46 dans le code du travail.

Aux termes de ce texte, il est prévu qu' « Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».

Cela signifie que tout employeur ayant des salariés sous forfait jours doit mettre en place un entretien annuel au cours duquel seront abordés avec ces derniers les thèmes suivants : la compatibilité des objectifs avec la durée effective de travail, les éventuelles contraintes de l'activité professionnelle sur la vie personnelle, et la rémunération individuelle. Sur ce dernier point, si le salarié dépasse largement le forfait de jours travaillés, les parties devront convenir d'une compensation financière.

Dès lors, le texte met en place une Négociation Individuelle Annuelle Obligatoire entre l'employeur et les salariés sous forfait jours.

Enfin notons que le texte ne prévoit de sanctions en cas d'absence d'entretien.

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Par frederic.chhum le 21/11/10
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L'employeur (société française) doit assurer tous ses salariés y compris les salariés détachés à l'étranger et français expatriés contre le risque de la privation d'emploi (l'article L. 5422-13 du Code du travail).

A cet égard, les employeurs situés en France qui détachent ou expatrient leurs salariés à l'étranger doivent cotiser à l'assurance chômage française (ASSEDIC) pour ces salariés.

En outre, la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 18 mars 1993, C. Cournac c/ Société Alsthom International, a conféré à ce principe le caractère de loi de police. Elle a jugé que toute entreprise ayant son siège en France doit affilier au régime d'assurance chômage tout salarié détaché et tout salarié français expatrié.

Des exceptions sont prévues à l'article L. 5424-1 du Code du travail ; il s'agit des employeurs qui gèrent eux-mêmes la charge et la gestion de l'allocation d'assurance (agents du secteur public de l'Etat et des collectivités territoriales, salariés d'entreprises contrôlées par l'Etat, salariés non statutaires des chambres de métiers, du commerce et d'industrie et d'agriculture et fonctionnaires de France Télécom).

Cette obligation d'affiliation à l'ASSEDIC des salariés de sociétés françaises détachés / français expatriés ne doit pas être oubliée par les DRH.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 21/11/10
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La masse salariale (ou capital humain) représente une des charges les plus importantes pour les entreprises.

Les chefs d'entreprise doivent faire face un nombre considérable d'obligations en matière sociale (droit du travail, sécurité sociale, hygiène et sécurité, etc).

Outre respecter les 9965 articles du Code du travail (ce nombre augmente chaque semaine), le chef d'entreprise doit s'adapter constamment à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est parfois imprévisible.

A titre d'exemple, en juillet 2002, la Cour a imposé la rémunération des clauses de non concurrence ; ceci a invalidé sine die, la plupart des clauses de non concurrence, qui ne prévoyaient pas de contrepartie financière et a créé une grande incertitude dans les entreprises.

De même, l'employeur, est tenu d'une obligation de sécurité résultat en matière de santé et de sécurité des travailleurs ; par exemple, en 2005, obligation pour l'employeur de faire respecter l'interdiction de fumer sur le lieu de travail.

C'est pour cela, qu'ujourd'hui, la pratique de l'audit est largement répandue.

1) Pourquoi un audit social ?

L'audit social est un outil pour aider le pouvoir décisionnel de l'entreprise, il permet de relever des constats, des analyses objectives, d'identifier des risques (santé, sécurité, contentieux...).

L'audit social est donc le meilleur moyen pour prévenir les litiges, s'assurer que l'entreprise se conforme tant à la loi qu'à la jurisprudence en perpétuel changement.

L'audit social a donc un objet préventif (évaluer une situation à un moment donné) et/ou curatif (remédier à une situation d'illégalité en se mettant en conformité avec les textes existants).

Loin d'être un luxe pour l'entreprise, l'audit social, est, en réalité, une nécessité qui s'impose au chef d'entreprise ; il permet d'anticiper des difficultés et d'éviter des coûts très importants (procès, etc.).

2) Quel Audit social ?

Deux formes d'audit peuvent être distinguées, l'audit de conformité et l'audit d'acquisition.

Comme son nom l'indique, l'audit de conformité permet au dirigeant en place de vérifier et évaluer s'il existe un écart entre la situation juridique de son entreprise et les règles applicables, mais aussi de connaître les risques sociaux liés à son activité.

Quant à l'audit d'acquisition, il permet à l'entreprise ou la personne physique qui va acquérir, par exemple, un fond de commerce de demander un audit social en vue d'identifier les risques sociaux de la société ; c'est-à-dire évaluer les risques, avoir connaissance de l'impact financier éventuel, si la société a des passifs sociaux importants.

Dans un tel cas, cela impacte le prix d'acquisition et il est possible de prévoir des clauses de garanties de passif.

3) Un audit sur quoi ?

Bien évidemment, cette liste d'aspects à auditer est indicative et n'est pas exhaustive.

Elle varie suivant la taille de l'entreprise mais aussi selon le secteur d'activité de celle-ci.

Il faut distinguer les aspects individuels, les aspects collectifs et le contentieux.

3.1) Aspects individuels

L'audit vise à s'assurer de la légalité des différents aspects, à titre d'exemple :

- Pour les CDI, il faut s'assurer, notamment, des différentes mentions du contrat comme :

o La période d'essai est-elle valable au regard de la loi et de la convention collective?

o La clause de non-concurrence est elle valable ?

o La clause de forfait jours est-elle indiquée ?

o Les régimes de mutuelle, de retraite complémentaire sont-ils prévus ?

- Pour les CDD, le formalisme est très important et son non-respect entraîne des sanctions radicales (contrat réputé conclu en CDI, possibilités de sanctions pénales), un certain nombre de mentions sont donc obligatoires, notamment :

o Le motif du recours au CDD est il précisé ?

o La durée ou la date du terme du contrat sont elles mentionnées ?

o Le nom et qualification professionnelle de la personne remplacée en cas de remplacement figure-t-elle dans le contrat ?

o Le CDD a-t-il été signé dans les 2 jours ?

- Le bulletin de paie est, également, très important, de nombreuse informations doivent pouvoir être identifiées :

o Le nom de la convention collective applicable ;

o Quid de l'horaire de travail, par exemple en cas de forfait jours, le nombre de jours est il bien précisé ?

o La rémunération minimale conventionnelle est-elle appliquée ?

La DADS (déclaration automatisée des données sociales) répertorie toutes les informations sur les salariés. Elle permet, à l'auditeur, de vérifier l'identité de chaque personne, d'avoir un organigramme de la société, (identité de la société, salaires par salariés, durée du travail, nombre de salariés...)

Il faut aussi croiser les différents documents, par exemple le bulletin de paie avec le contrat de travail. Cette technique permettra de vérifier, par exemple, si la convention indiquée dans le contrat est la même que celle sur le bulletin de paie.

3.2) Aspects collectifs

Les aspects collectifs concernent notamment :

- Les usages d'entreprise : existe-il des primes, des avantages ?

- Les représentants du personnel (CE, DP, CHSCT, syndicat) : sont-ils en place, ou la société doit elle mettre en place des élections ; à défaut, des PV de carence ont-ils été établis ?

- Les PV de réunion sont-ils rédigés correctement ?

- La société est-elle liée par des accords collectifs (accord sur les salaires, sur la durée du travail, la participation, le compte épargne temps...) ;

- La GPEC, l'égalité professionnelle sont elles applicables à la société... ;

- Le CE est il bien consulté régulièrement et valablement ?

- Les PSE déjà mis en oeuvre ont-ils été suffisants au regard des capacités de l'entreprise ou du groupe ?

- La société applique-t-elle la convention qui lui est réellement applicable ?

3.3) Les contentieux

Le volet contentieux est, aussi, intéressant à vérifier, en effet il permet de détecter les éventuels points de faiblesse de l'entreprise.

- La société a-t-elle des litiges en cours, si oui, des provisions pour litiges ont-elles été passées, le montant de ces provisions est il correct ?

- L'obligation de sécurité de résultat est elle bien respectée, l'employeur fait-il tout son possible pour éviter des accidents, maladies de travail, harcèlement moral, sexuel ?

- Les délégations de pouvoirs sont-elles valables, (par exemple pour les licenciements dans les SAS) ; s'il n'y a en a pas, est il pertinent d'en mettre en place ?

En conclusion, l'audit est devenu un outil efficace pour aboutir à un diagnostic objectif permettant de faire apparaître des dysfonctionnements ou des écarts entre les pratiques de l'entreprise et la réglementation sociale, ou les normes adoptées par l'entreprise.

Cependant l'audit n'est pas une fin en soi et dépend par la suite, de l'usage qu'en fait la société ; le chef d'entreprise doit mettre en place les recommandations mises en évidence par l'audit.

Frédéric CHHUM avocat

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Par frederic.chhum le 21/11/10
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The conventional break doesn't aim amiable break, neither the collective agreement of manpower planning.

But on the other hand, the conventional law is possible to the protected staff representatives.

In this case the work inspector is competent to according an authorization for the certification of the agreement.

Step 1: The preparatory discussion

Such discussion is not subject to a particular formalism.

Such discussion takes place during one (or several) meeting(s).

But, the parties (i.e. the employer or the employee) can have a counsel; for the employee, this can be a member of the staff representatives, a union delegate or an employee of the company.

If the company has not staff representatives, the employee can to be assisted, during such discussion, by an “exterior counsel” (“conseiller extérieur”) registered on a list available to the administrative authority.

For the employer, he can be assisted (if the employee is assisted) by a member of the company.

Step 2: The conventional breach agreement

Such convention must contain compulsory provisions (the amount of the indemnity, the date of the breach, signature by both parties with the mention “read and approved” (“lu et approuvé”).

Step 3: The right to retract during a 15 day time limit

After the signature of the conventional breach agreement, the parties have a right to retract during a 15 day time limit.

This right must be exercised by a letter send by all means.

Step 4: The certification of agreement by the labour authority and date of breach of contract

The next day after the delay of retractation, the employer or the employee must send a request of certification for such breach agreement to the labour authority.

The authority has 15 days to check the validity of the agreement.

It checks if the case is receivable and if the demand is valid (free willingness of the parties, the amount of the indemnity...). The silence of the authority after the 15 day delay means acceptation of the certification.

The contract of employment can be terminated the next day after the certification of the agreement or, if the administration keeps the silence, after the delay of cheeking (15 days).

It should be noted that the parties can challenge the agreement before the Labour Tribunal and during 12 months from the signature of the agreement.

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 21/11/10
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C'est la question à laquelle devait répondre la Cour de cassation dans un arrêt du 19 décembre 2007.

Une avocate collaborait pour le magazine Auto Plus qui comportait une rubrique juridique. L'intéressée demandait que sa collaboration soit requalifiée en relation à durée indéterminée et l'allocation de certaines sommes à ce titre.

Le Code de déontologie des avocats interdit aux avocats d'exercer tout autre profession.

Pourtant, nonobstant cette règle du code de déontologie des avocats, la Cour affirme que l'avocat peut être journaliste dès lors qu'il peut justifier qu'il apporte au journal, une collaboration essentielle et régulière (1) dont il tire l'essentiel de ses ressources (2).

L'affaire est renvoyée devant la Cour d'appel de Paris.

Frédéric CHHUM

avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 20/11/10
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La grossesse au travail est souvent vécue par les femmes comme un moment difficile, propice aux discriminations.

Ainsi, nombreuses sont-elles à avoir été confrontées, en raison/du fait de leur grossesse, à un licenciement, à un non renouvellement de CDD, à une rupture de période d'essai ou bien encore, cas très fréquent, à un retour de congé maternité très « difficile » avec une perte de responsabilités voire une suppression de primes associées au salaire lors du congé maternité.

Rappelons que la femme enceinte bénéficie d'une protection contre toute discrimination liée à sa grossesse. Cette protection débute à partir du moment où l'employeur a eu connaissance de l'état de grossesse de sa salariée, pendant toute la durée du congé maternité et les 4 semaines suivant l'expiration de ce congé.

Le licenciement d'une femme enceinte nul. Seules une faute grave ou une impossibilité de maintenir le contrat de travail de l'intéressée peut justifier un licenciement. Toutefois, il appartiendra à l'employeur de démontrer l'existence de la faute grave, mais même dans ce cas, le licenciement ne peut prendre effet ou être signifié pendant le congé de maternité.

Depuis sa création, en décembre 2004, la HALDE a reçu plus de 175 réclamations liées à la grossesse, dont 126 au cours de l'année 2008 (dossier de presse de la Halde, « Femmes, carrières et discriminations », mars 2009).

Elle a rendu, depuis 2006, une dizaine de délibération concernant la discrimination à l'emploi lié à l'état de grossesse.

Ainsi, la Haute Autorité a dernièrement constaté un cas de discrimination suite à une non reconduction d'un contrat de travail à durée déterminée raison de sa grossesse (n° 2009-376 du 09/11/2009).

De même, elle avait pu constater le licenciement abusif d'une femme qui venait, quelques jours avant la réorganisation générale de l'entreprise, d'annoncer à son employeur son état de grossesse. Conformément aux dispositions relatives à la protection de la femme enceinte, un employeur ne peut licencier une femme enceinte sauf en cas de faute grave, ce qu'avait fait l'employeur. Or en l'espèce, les griefs invoqués dans la lettre de licenciement n'étaient pas constitutifs d'une faute grave (n°2008-282 du 08/12/2008).

Par ailleurs, les interventions de cette autorité administrative indépendante, dans le cadre de procédures judiciaires, ont abouti à des condamnations.

Elles montrent la diversité des discriminations sur le lieu de travail.

On le voit donc, la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations est un instrument efficace de reconnaissance et de lutte contre les discriminations portées à l'encontre des femmes enceintes.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/11/10
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1) Rappel des spécificités du CDD d'usage

Le CDD d'usage présente trois particularités :

* Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

* Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

* Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

* Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

* La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

* La désignation du poste de travail ;

* L'intitulé de la convention collective applicable ;

* La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

* Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;

* Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2) Les trois conditions de recours au CDD d'usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l'utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (condition n°3).

3) Sur l'interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l'emploi (Cass. soc. 5 mai 2010, n°08-43.078)

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l'espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats - avec les conséquences de droit afférent - en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d'appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l'avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu'il soit justifié d'en changer, et que la clientèle était reçue toute l'année sauf l'été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l'emploi.

L'employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d'une part que « l'organisation, par une entreprise de music hall, d'un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d'autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse [...] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l'analyse de la Cour d'appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l'hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d'activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d'usage constant, l'intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l'été » ; par conséquent cet emploi n'était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l'emploi permettant de recourir aux CDD d'usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s'exposent à le voir requalifier en CDI.

Cependant il faut noter que cet arrêt n'étant pas publié au bulletin, il semble que la Cour n'ai voulu lui conférer qu'une portée relative.

Frédéric CHHUM, Avocat

Camille COLOMBO, Juriste en droit social

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