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Par frederic.chhum le 17/06/11
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Dans un arrêt du 18 janvier 2011 (Cass. soc., 18 janv. 2011, n°09-41.636), la Cour de Cassation a jugé que « sauf intention du salarié de nuire à son employeur, l'exercice de ses droits d'auteur ne peut constituer une faute grave justifiant son licenciement ».

Cet arrêt est intéressant d'autant que la jurisprudence en la matière est plutôt rare.

1) Les faits

Un bénévole avait réalisé le site internet d'une Association en utilisant son abonnement internet et son compte personnel. Devenu salarié de l'Association, il est entré en conflit avec son employeur concernant le remboursement de ses frais professionnels.

C'est dans ce contexte qu'il a supprimé l'accès au site internet de l'Association et a refusé de donner les codes d'accès à ce site.

L'Association l'a alors licencié pour faute grave.

Contestant son licenciement, le salarié a invoqué, à bon droit, le fait qu'en tant que titulaire des droits d'auteur sur le site, il pouvait interdire toute représentation de son oeuvre au public.

2) La solution

La Cour de Cassation devait trancher le point de savoir si un salarié peut être licencié pour faute grave, alors qu'il ne faisait qu'exercer ses droits d'auteur.

La Haute Juridiction a considéré que le seul fait pour un salarié d'exercer ses droits d'auteur ne saurait constituer une faute grave, susceptible de fonder son licenciement.

A cet égard il faut rappeler que l'article L.111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété intellectuelle pose un principe de libre exercice des droits d'auteur, indépendamment de l'existence ou de la conclusion d'un contrat de travail. (« L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit [...] d'auteur » article L.111-1, alinéa 3 du CPI).

Seul l'exercice abusif du droit d'auteur peut constituer une faute grave ; il y aura exercice abusif du droit d'auteur et manquement du salarié à son obligation de loyauté, s'il est établi que le salarié avait l'intention de nuire à son employeur.

C'est donc l'intention de nuire du salarié qui pourrait ainsi caractériser la faute grave.

En l'espèce, la Cour de Cassation a considéré que l'intention de nuire du salarié n'était pas établie.

Le salarié a soudainement supprimé l'accès au site internet de l'association, afin de prendre une « mesure de rétorsion » à l'égard de l'Association, dans le conflit concernant le remboursement de ses frais professionnels. La suppression de l'accès au site mettait en difficulté l'association et ses usagers, qui sont des familles en grandes difficultés.

Cependant, le site avait été créé par le salarié, alors qu'il était encore bénévole, et il avait envoyé un e-mail pour proposer à son employeur de lui fournir les pages du site de l'Association, auquel il avait supprimé l'accès.

En l'espèce, au vu de la proposition faite à l'employeur, de lui fournir les pages du site concernées afin qu'il soit à nouveau utilisable par l'Association et par les usagers du site, la Cour de Cassation a considéré que le salarié n'avait pas agi de façon déloyale, ni avec l'intention de nuire à son employeur.

Cette décision doit être approuvée.

Le salarié n'avait fait qu'exercer son droit d'auteur et ses agissements ne constituaient pas une faute grave qui aurait pu fonder son licenciement.

Frédéric CHHUM

avocat

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Par frederic.chhum le 13/06/11
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Un journaliste pigiste a collaboré, en qualité de secrétaire de rédaction, à partir du mois d'avril 2001, avec la société Editialis, qui édite des titres de presse spécialisés dans les domaines du marketing.

Il était rémunéré à la pige pour le titre "Commerce Magazine", la convention collective nationale des journalistes étant applicable.

Le 1er juin 2007, il a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à cette rupture.

Les articles 22 et 23 de la convention collective nationale des journalistes professionnels prévoient une prime d'ancienneté à compter de 5 ans de services.

La Cour d'appel d'Orléans, a condamné la société à verser au salarié une somme à titre de rappel de prime d'ancienneté, outre les congés payés afférents ; la Cour a retenu que l'article 23 de la convention collective applicable énonce les taux de majoration correspondant aux primes d'ancienneté en fonction du temps de présence du salarié dans l'entreprise, que le statut de journaliste professionnel de Monsieur X n'étant pas contesté cette prime est due, qu'elle doit être calculée sur la base de son salaire réel, à compter du premier jour de présence .

Toutefois, l'arrêt de la Cour d'appel d'Orléans est censurée par la Cour de cassation ; en effet dans un arrêt du 25 mai 2011 (09-71835), la Cour de cassation précise « qu'en l'absence d'annexe à la convention collective nationale des journalistes fixant les rémunérations minimales des pigistes, la prime d'ancienneté doit être calculée, non en fonction du montant des salaires perçus par ceux-ci, mais par référence au SMIC, lequel est applicable à cette catégorie de salariés qui doivent être rémunérés au taux du salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'ils ont effectué, ou qu'ils ont consacré à la réalisation de chaque pige ».

Cet arrêt est une confirmation de la jurisprudence actuelle.

Rappelons que pour les journalistes professionnels, la prime d'ancienneté est calculée par rapport au salaires minima prévu dans la convention collective des journalites.

L'affaire est renvoyée devant la Cour d'appel de Bourges.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 08/06/11
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Pour une fois, les stagaires sont mieux lotis que les salariés.

Ainsi, la journée de solidarité prévue par l'article L. 3133-7 du Code du travail ne s'applique pas aux stagiaires.

En effet, un courrier du Directeur Général du Travail daté du 26 décembre 2006 (ci-joint en pdf), mentionne trois points fondamentaux :

- Les stagiaires « ne sont pas soumis au droit commun du code du travail et notamment à la législation sur la journée de solidarité ;

- Le Lundi de Pentecôte « conserve sa qualification de jour férié » ;

- La présence des stagiaires en formation le lundi de Pentecôte doit être « expressément » prévue dans la convention de stage.

Selon ce dernier point, il est donc très clair que si tel n'était pas le cas, les stagiaires ne doivent pas être présents le lundi de Pentecôte et ce, sans perte de rémunération bien-entendu.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 07/06/11
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1) Qu'est-ce qu'un journaliste ?

L'article L. 7111-3 du Code du travail considère, par une définition tautologique, qu'est journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information » (Encyclopédie du droit social, Journalistes, n°6).

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- L'exercice de la profession de journaliste ;

- L'exercice de la profession à titre principal ;

- L'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- L'exercice de la profession doit être effectué dans une ou plusieurs publications.

Cependant, la jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

Les articles L. 7111-4 du Code du travail et 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes ajoutent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- Un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989 : Bull. civ. V, n°109) ;

- Un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ Thouin) ;

- Un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé l'occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass soc. 13 juin 1957).

Le journalisme doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence.

En cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass. soc. 3 janv. 1957 : Bull civ. IV, n°15).

Le journaliste professionnel doit exercer sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse (C. trav. ; art. L. 761-2, al. 1).

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L. 7111-4 du Code du travail.

2) Les journalistes professionnels face au stress au travail

L'hebdomadaire Marianne a publié, dans son édition du 4 au 10 juin 2011, une enquête sur "Le travail réel des journalistes", qui décrit "un travailleur fatigué, inquiet et bousculé".

L'enquête a été menée par le cabinet d'études Technologia, qui avait réalisé un rapport sur la souffrance au travail à France Télécom, en novembre 2009.

Cette fois, l'enjeu était de faire le lien entre « la précarisation du métier » (délais raccourcis, sujets multiples à traiter, insécurité de l'emploi...) et les risques psychosociaux.

Technologia a élaboré un questionnaire adressé par mail en juin 2010 à quelque 7.000 journalistes (titulaires de la carte de presse), dont 1.070 ont répondu. Parallèlement, plus de 100 entretiens individuels et collectifs ont été organisés. Plus de la moitié des journalistes ayant répondu au questionnaire sont des « reporters rédacteurs », 69% travaillent en CDI et près d'un tiers « évolue dans une situation précaire (CDD, pige...) ».

Les trois-quarts des journalistes interrogés travaillent en presse écrite. L'information Web vient en seconde position (19%), soulignant l'émergence de ces nouveaux supports. Viennent ensuite la télévision (16%) et la radio (16%).

La profession des journalistes, « percutée de toute part », « vit actuellement trois profondes mutations », souligne le cabinet : « profonde rupture dans les modes de consommation des lecteurs, mais aussi des auditeurs et des téléspectateurs » ; mutation « du modèle économique » ; « rupture dans le métier » : « les journalistes ne sont plus les seuls à traiter les "nouvelles" et parfois l'événement peut même se passer d'eux ».

68% des répondants estiment être contraints de travailler plus vite qu'avant, 73% déclarent que leur charge de travail a augmenté ces dernières années et 55% considèrent que leur travail a une incidence négative sur leur santé.

Ainsi, ce serait « le développement des nouvelles technologies, en multipliant les sources et les supports d'information, qui rend[rait] le travail des journalistes plus intense, tant au niveau du traitement dû à la multiplicité des données, que du recoupement et de la vérification qui en découlent », et qui augmenterait, de facto, les risques psychosociaux dans cette catégorie socioprofessionnelle.

Le journalisme est donc une profession extrêmement stressante, et les nouvelles technologies ont encore renforcé cet aspect.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Camille COLOMBO

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Par frederic.chhum le 03/06/11
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La Réserve Spéciale de Participation est obtenue par le calcul suivant :

R= 1/2 (B- 5 C/100) x (S / VA)

B= bénéfice net de l'entreprise

C = capitaux propres

S = Salaires

VA = Valeur ajoutée.

Dans un arrêt du 27 mai 2011 (pourvoi 10-10957), la Cour de cassation a jugé que la rémunération des journalistes pigistes salariés devait entrer dans le calcul de la Réserve Spéciale de participation.

La Cour de cassation précise que l'abattement pour frais professionnels de 30% peut être déduit des rémunérations pour le calcul de la Réserve Spéciale de Participation, dans les limites fixés par arrêté.

Cette décision semble logique puisque les journalistes pigistes sont assimilés à des salariés au sens du code du travail.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 01/06/11
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I) Deux chroniqueurs « virés »

Selon le site de L'Express, les contrats d'Eric Zemmour et Eric Naulleau ne sont pas renouvelés, en septembre, pour la nouvelle saison de l'émission « On est pas couché », diffusée sur France 2 et présentée par Laurent Ruquier.

Eric Zemmour et Eric Naulleau avaient été engagés, par la Société de production TOUT SUR L'ECRAN, sous contrats à durée déterminée successifs, en qualité de Chroniqueurs sur l'émission « On n'est pas couché », diffusée sur France 2.

Zemmour était arrivé en septembre 2006, et Naulleau en mai 2007.

Laurent Ruquier leur aurait annoncé la nouvelle « lors d'un dîner à Saint-Germain des Prés auquel assistait Catherine Barma, la productrice de l'émission », précisent les journalistes de l'Express qui ont publié l'information en exclusivité le 29 mai 2011, dans l'après-midi.

Le lendemain, l'animateur vedette de FRANCE TELEVISIONS confirme l'information dans le Parisien et explique son choix. « Cette décision vient de moi, unilatéralement. Je l'ai prise en accord avec Catherine Barma. Je veux apporter un souffle nouveau. Tous les ans, je me pose la question du renouvellement de mon émission. J'ai plaisir à casser les habitudes. Soit je change l'animateur, soit je change les chroniqueurs... Je suis l'animateur, c'est moi qui reste ! », a-t-il expliqué.

II) Zemmour et Naulleau peuvent-ils valablement contester la rupture de leur contrat de travail ?

A) En droit

1) L'article L.1242-2 du Code du travail

En principe, le contrat de travail est conclu à durée indéterminée, le recours au contrat à durée déterminée n'étant autorisé que dans des limites strictes.

L'article L.1242-2 du Code du travail permet de recourir à des CDD dits d'usage dans certains secteurs d'activité, dès lors qu'il s'agit d'un emploi par nature temporaire et qu'il ne s'agit pas d'un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

2) Les dispositions communautaires

L'accord cadre européen du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée dans sa clause 5.1, exige des Etats membres qu'ils prennent des mesures destinées à « prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relation de travail à durée déterminée », à savoir « l'une ou plusieurs des mesures suivantes :

a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail ;

b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs ;

c) le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. »

La directive 1999/70 est venue donner force obligatoire et contraignante à l'accord cadre du 18 mars 1999.

L'article 2 de cette directive impose en effet aux Etats membres, soit de modifier leur législation, soit de s'assurer, à compter du 10 juillet 2001, que les partenaires sociaux ont mis en place les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive.

La finalité de cette directive est donc d'encadrer le recours successif à des contrats à durée déterminée, considérés comme une source d'abus potentiel, par le biais des dispositions protectrices minimales destinées à éviter la précarisation injustifiée de la situation des salariés.

La Directive pose les limites à l'utilisation du travail à durée déterminée afin « de prévenir les abus résultants de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs ».

3) La jurisprudence communautaire

Un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 4 juillet 2006 (Konstantinos Adeneler, JOUE C 212/2 du 2 septembre 2006) a défini la notion de « raisons objectives » permettant le renouvellement des CDD comme « l'existence d'éléments concrets tenant notamment à l'activité en cause et aux conditions de son exercice » et rappelle que le recours à des contrats à durée déterminée successifs ne peut se justifier par la seule circonstance qu'il serait prévu par une disposition législative ou réglementaire.

4) Le revirement de la Cour de Cassation du 23 janvier 2008

Dans ce contexte, dans deux arrêts de principe du 23 janvier 2008 (06.43040 et 06.44197), la cour de cassation a redéfini dans un attendu de principe les conditions pour recourir valablement au CDD d'usage :

« (...) Attendu que s'il résulte de la combinaison des articles susvisés du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminé successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre susvisé, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrat à durée déterminé successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; (...) »

La chambre sociale de la Cour de cassation a déduit des dispositions légales propres au contrat à durée déterminée d'usage, qu'en cas de demande de requalification en contrat à durée indéterminée, le juge du fond doit vérifier, pour s'assurer de la validité du CDD d'usage :

- d'une première part, qu'il intervient dans l'un des secteurs d'activité définis par décret ou par voie d'accord ou de convention collective étendue ; et

- d'une seconde part, qu'est constatée l'existence dans ce secteur d'un usage permettant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour l'emploi considéré, l'appréciation relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond ;

- d'une troisième part, que « le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».

B) En l'espèce

En tout état de cause, il semble que la troisième condition, à savoir « l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi » ne soit pas remplie.

A cet égard, dans un arrêt du 30 mars 2011 (n°-10.560) la Cour d'appel a rappelé « qu'il résulte de l'article L. 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ».

En effet, pour chaque émission, depuis respectivement 5 et 4 ans, les fonctions de Zemmour et Naulleau, loin d'être temporaires, étaient des fonctions permanentes.

A ce titre, Eric Zemmour était présent, en qualité de Chroniqueur, chaque semaine, depuis la première saison de l'émission, et Eric Naulleau depuis la seconde saison.

En outre, l'émission est toujours produite et diffusée et fêtera, en septembre, son cinquième anniversaire.

Zemmour et Naulleau auraient donc, a priori, dû être engagés sous contrat à durée indéterminée, et pourraient, à ce titre, obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse.

Stéphane Guillon a, d'ailleurs, récemment obtenu gain de cause.

Cependant, en réalité, un procès paraît peu probable, les deux chroniqueurs ayant, parallèlement, d'autres contrats.

En outre, il est possible que Laurent Ruquier, par le biais de sa société de production TOUT SUR L'ECRAN, les engage sur une autre émission.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 01/06/11
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Lorsqu'un salarié est licencié, trois questions se posent à lui :

- Ma lettre de licenciement est-elle contestable ?

- Quel Conseil de Prud'hommes dois-je saisir ?

- Quelles sommes puis-je demander et obtenir en cas de licenciement abusif ?

1) Quelles mentions doivent obligatoirement figurer dans la lettre de licenciement ?

Le licenciement (personnel ou économique) doit reposer sur une cause réelle et sérieuse (art. L. 1232-1 et L1233-2 du Code du travail).

La lettre de licenciement est l'élément clé de la procédure de licenciement, en ce sens qu'elle fixe les limites du litige (Cass. soc. 2 mars 1999 ; Cass. soc. 27 février 2008). Les juges du fond ne peuvent pas examiner d'éventuels motifs qui peuvent justifier le licenciement mais qui ne figurent pas dans la lettre de licenciement.

En revanche, le salarié pourra contester que les motifs allégués soient effectivement ceux du licenciement.

De plus, l'article L. 1232-6 du Code du travail dispose que la lettre de licenciement doit « comporte[r] l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur », c'est-à-dire que les motifs invoqués par l'employeur doivent s'inscrire dans le cadre des motifs constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Si l'employeur n'énonce dans la lettre de licenciement aucun motif précis, ceci équivaut à une absence de motif (Cass. soc. 20 novembre 1990) ; le licenciement serait alors sans cause réelle et sérieuse.

En outre, l'indication des motifs ne peut pas être faite par référence : ainsi, la mention dans la lettre de licenciement de « fautes professionnelles exposées dans de précédents courriers » ne constitue pas l'énoncé des motifs exigé par la loi (Cass. soc. 8 janvier 1997). Il en est de même d'une référence aux motifs indiqués dans la lettre de convocation à un entretien préalable (Cass. Ass. Plén. 27 novembre 1998).

De surcroît, le motif énoncé dans la lettre de licenciement doit être « suffisamment précis pour être vérifiable » (Cass.soc. 25 avril 2001).

Ainsi, les motifs suivants ont été jugés trop vagues :

- « Refus de la modification du contrat » (Cass. soc. 2 avril 1997) ;

- « Nécessité de restructuration » (Cass. soc. 28 mars 2000) ;

- « Inaptitude au poste occupé » (Cass. soc. 20 février 2002).

En revanche ont été considérés comme suffisamment motivés les motifs suivants :

- « Suppression d'emploi consécutive à une restructuration de l'entreprise » (Cass. soc. 2 mars 1999) ;

- « Comportement contraire aux bonnes moeurs » (Cass. soc. 25 avril 2001).

Enfin, le salarié doit vérifier la date d'envoi de la lettre de licenciement : en effet, l'article L. 1232-6 du Code du travail dispose que la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

2) Quel Conseil de prud'hommes saisir ?

En principe, le salarié doit saisir le tribunal du « domicile du défendeur », soit, plus simplement, le Conseil de prud'hommes du siège social de son employeur.

La règle de compétence territoriale du Conseil de prud'hommes, prévue à l'article R. 1412-1 du Code du travail, est la suivante :

- Lorsque le salarié travaille dans un établissement, le Conseil de prud'hommes compétent est celui dans le ressort duquel se situe l'établissement ;

- Lorsque le salarié travaille en dehors de tout établissement, c'est le Conseil de prud'hommes de son domicile qui est compétent.

Dans tous les cas, le salarié bénéficie d'un droit d'option :

- Il peut saisir le CPH du lieu où l'engagement a été contracté ou,

- Il peut saisir le CPH du lieu où l'employeur est établi.

Si le contrat de travail prévoit une clause dérogeant à ces règles, elle est réputée non écrite.

3) Quelles sommes un salarié peut obtenir-il en cas de licenciement abusif ?

La loi opère une distinction entre les salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus, et les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou ayant travaillé dans une entreprise de moins de 11 salariés.

3.1) Les salariés ayant 2 ans d'ancienneté au moins dans une entreprise de 11 salariés et plus

Concernant ces salariés, l'article L. 1235-3 du Code du travail énonce que le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec le maintien de ses avantages acquis (bien que dans la pratique, cela n'arrive jamais).

En cas de licenciement abusif, le salarié percevra une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail.

Cette indemnité doit prendre en compte la rémunération quelle soit fixe ou variable (Cass.soc. 10 avril 1991 n° 87-41.433) mais également les heures supplémentaires que le salarié a effectué durant les six derniers mois (Cass.soc. 21 septembre 2005 n° 03-43.585).

Les six mois de salaire ne constituent qu'un minimum que le juge du fond peut augmenter en fonction de son appréciation souveraine des faits et surtout du préjudice dont le salarié se prévaut en raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A cet égard, les critères qui permettent au salarié d'obtenir plus de six mois de salaire sont :

- Son âge ;

- Son ancienneté ;

- Sa charge de famille ;

- Le fait d'avoir ou non retrouvé un emploi ;

- Son état de santé ;

- Son préjudice moral (circonstances vexatoires de la rupture) ;etc.

3.2) Les autres salariés : moins de deux ans d'ancienneté et/ ou employés dans une entreprise employant moins de 11 salariés

Les dispositions précitées ne sont pas applicables aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté mais également aux salariés dont l'entreprise comporte un effectif inférieur à 11 salariés, conformément à l'article L. 1235-5 du Code du travail.

Dans cette hypothèse, l'indemnité sollicitée par le salarié relèvera de l'appréciation souveraine des juges du fond et sera fonction du préjudice qu'il aura nécessairement subi du fait de son licenciement.

En pratique, en cas de licenciement abusif, le montant des dommages-intérêts est équivalent à trois mois de salaire bruts, sauf si le salarié établit un préjudice supplémentaire (âge, charge de famille, chômage de longue durée, etc.).

4) Les autres sommes qu'un salarié peut demander

En toute hypothèse, le salarié peut faire d'autres demandes devant le Conseil de prud'hommes :

- Indemnité de préavis ;

- Congés payés ;

- Diverses primes (13e mois, etc.) ;

- Indemnité conventionnelle/légale de licenciement ;

- Paiement des heures supplémentaires ;

- Dommages-intérêts divers (travail dissimulé, procédure vexatoire, harcèlement moral, etc.).

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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